Ponto 5 do plano de ensino: Pena privativa de liberdade. Sistema trifásico de quantificação da reprimenda legal. O artigo 59 do Código Penal.

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1 Ponto 5 do plano de ensino: Pena privativa de liberdade. Sistema trifásico de quantificação da reprimenda legal. O artigo 59 do Código Penal. Agravantes e atenuantes. Causas de aumento e diminuição. Fixação da pena Para que a dosimetria da pena não fique ao alvitre do juiz instituiu-se um critério pelo qual a pena efetivamente aplicada, entre o mínimo e o máximo legalmente estabelecido pelo tipo penal, que resulta de circunstâncias que permitem ao julgador escolher a sanção mais adequada ao delinquente e ao fato criminoso por ele praticado. A sua decisão deverá ser motivada. Homicídio simples Art Matar alguém: Pena - reclusão, de seis a vinte anos. A fixação da pena é efetuada em três fases (sistema trifásico) e levará em conta a o necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime. Fixação da pena Art O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime 1

2 A fixação não pode ser imotivada (RT 653/322). Ausência de análise das circunstâncias judiciais induz nulidade (PJ 26/268, 41/218) Sistema trifásico 1ª fase: É inicialmente estabelecida a pena base de acordo com tipo penal e o previsto no artigo 59 (circunstâncias judiciais); Art O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime 2

3 Sistema trifásico 2ª fase: Após considera-se as circunstâncias atenuantes e agravantes (circunstâncias legais) previstas nos artigos 61, 62 e 65 do Código Penal; e Art São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: Art A pena será ainda agravada em relação ao agente que: Art São circunstâncias que sempre atenuam a pena: Atenuantes e agravantes. Não levam a pena nem abaixo do mínimo, nem acima do máximo (JTJ165/343, 179/290). Desnecessário o critério trifásico na ausência de agravantes ou atenuantes (JTAC 36/603). 3

4 Sistema trifásico 3ª fase: Verificam-se as causas de diminuição de ou aumento de pena previstas na Parte Especial e Parte Geral do Código Penal. Circunstâncias do Crime (1ª fase) As circunstâncias são dados subjetivos ou objetivos que vão agravar ou diminuir a gravidade do crime e a sua repercussão. Classificam-se as circunstâncias em judiciais e legais: Circunstâncias do Crime (1ª fase) As circunstâncias judiciais são as previstas no art. 59 do CP e as legais são as previstas na Parte Geral do Código e na Parte Especial (qualificadoras e causas de aumento de pena). 4

5 Circunstâncias judiciais (1ª fase) No artigo 59 as circunstâncias judiciais fornecem ao julgador critérios para a fixação da pena, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime. Circunstâncias judiciais (1ª fase) Para isto o juiz deverá levar em conta a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, os motivos, as circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima. Circunstâncias judiciais (1ª fase) Culpabilidade: O grau de culpabilidade do agente. Se de maior ou menor intensidade. 5

6 Circunstâncias judiciais (1ª fase) Antecedentes: Os fatos ou episódios da vida pregressa do réu, policiais ou judiciais que não sejam especificamente declinados pelo Código como causa de agravamento ou diminuição da pena. Circunstâncias judiciais (1ª fase) Conduta social: A conduta do acusado em sua comunidade: trabalho, família, convívio social, etc. Circunstâncias judiciais (1ª fase) Personalidade: Agressividade, afetividade, índole. 6

7 Circunstâncias judiciais (1ª fase) Motivos do crime: Os elementos psicológicos do autor que desencadeiam a conduta criminosa. Circunstâncias judiciais (1ª fase) Comportamento da vítima: (...) fator criminoso, por constituir-se em provocação ou estímulo à conduta criminosa, como, entre outras modalidades, o pouco recato da vítima nos crimes contra os costumes (Exposição de motivos do Código Penal nº 50). Circunstâncias judiciais (1ª fase) Se as circunstâncias judiciais forem favoráveis ao réu a pena base deverá ser a mínima prevista, distanciando-se desta quando forem desfavoráveis. 7

8 Art São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: I - a reincidência; É o cometimento de novo crime depois de transitar em julgado a sentença que, no país ou no estrangeiro, tenha condenado o agente por crime anterior (art. 63 do CP). A reincidência não pode ser computada duas vezes (bis in idem), no cálculo da pena-base e também depois, como agravante (RT 658/318). Assim, computada a reincidência, não se aumenta a pena, depois, a título de maus antecedentes (RT 739/624, 741/647, 744/614; RJDTACrimSP 35/295, 37/268, 40/187 8

9 a) por motivo fútil ou torpe; O motivo desproporcional e insignificante (RT 602/306, RGJ 40-41/510) Pequenez dos motivos (RT 696/378); Por ninharias (fíf 559/400); Embriaguez (HT 775/642); Após discussão familiar de somenos importância (RT 520/450); Porque a vítima recusou-se a visitar parentes do réu (RT413/108). Não é motivo fútil: Ciúme (RT595/317, 671/298; PJ22/224); Caçoadas anteriores (RT 702/326); Animosidade e atritos anteriores (RT 549/315, 632/284); Agressão anterior a tapas (RT779/617); Inimizade anterior (RT635/323). 9

10 a) por motivo fútil ou torpe; É o motivo indigno ou imoral Crime mercenário, mediante pagamento (RT807/588); Prazer em matar (RT 789/602); Matar um marido, para ficar com a sua mulher (RJTJRS 196/103). Não é motivo torpe: Ciúme (RJ 715/448, 764/537, 809/624). 10

11 Não é motivo torpe: Vingança: Há julgados em que a vingança figura como motivo torpe (RT 781/677, 783/673; JM 160/474; JC 90/393). Mas deve-se considerar que a vingança pode ser ou não ser motivo torpe, dependendo de sua correlação com o ato que a motivou (RT 648/275, 667/271). Não é motivo torpe: Vingança: Nem sempre a vingança constitui motivo torpe ou "repugnante ao senso ético". Não age com motivo torpe aquele que se vinga de quem assaltou seu carro, estuprou sua namorada e, ainda, lhe desferiu tiros (JM 149/446). b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime; 11

12 c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido; c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido; Ocultamento e espera para atacar a vítima c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido; Encobrimento das verdadeiras intenções. 12

13 c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido; Obrigar a vítima a ficar de joelhos (RT 771/632); Agressão por trás, sem oportunidade de defesa (RT 779/617); Punhalada repentina no peito (RT 438/376). A Surpresa é um meio que dificulta ou torna impossível a defesa da vítima. Trata-se do fato inesperado (RT 700/379, 783/673, 791/640), que apanha a vítima desatenta e indefesa (RT 781/677). d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum; É a substância capaz de provocar no organismo alterações mais ou menos graves ou mortais 13

14 d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum; Combustão que, além de gerar situação de perigo comum, é um meio cruel por excelência, produzindo na vítima enorme agonia e sensação indescritível de dor e sofrimento d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum; Substância capaz de provocar rápida difusão de energia provocando dano. d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum; Sadismo imoderado provocando sofrimento desnecessário. 14

15 d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum; Traiçoeiro, pérfido, como o uso de cilada ou estratagema. d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum; Meio desumano, impiedoso, doloroso d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum; Emprego de expediente capaz de colocar em risco número indeterminado de pessoas, como efetuar disparos repetidos na rua, atingindo transeuntes (RT771/583). 15

16 e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge; O parentesco pode ser consanguíneo ou por adoção. Todos os parentes do adotante são também parentes do adotado (art , última parte, do CC). e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge; Havendo separação judicial ou de fato, não prevalece a agravante (R7678/386, 694/310. Contra: RT 774/618). No caso de divórcio não cabe a agravante. O dispositivo não abrange também o concubinato e a união estável. f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade; "Autoridade", aqui, está no sentido de Direito Privado, de ascendência sobre alguém, como a do tutor em relação ao tutelado. Pátrio poder", "poder familiar". 16

17 f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade; g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão; "Poder", aqui, está no sentido de Direito Público, referente a agentes políticos ou administrativos. A agravante não pode ser computada quando já constituir elemento de crime próprio, funcional típico. g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão; Refere-se à função ou emprego público ou privado (Aurélio). Há autores, porém, que reservam a expressão apenas ao setor público. 17

18 g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão; Refere-se à atividade profissional, no setor público ou privado. g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão; Ministério. Significa apenas a atividade religiosa, de padre, pastor, rabino, monge, sacerdote etc. g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão; Profissão. é a atividade especializada privada, de fins econômicos. 18

19 h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida; i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade; Refere-se às hipóteses em que o Estado assume a gestão da segurança de determinada pessoa específica, como ocorre com as vítimas, testemunhas e delatores protegidos (RT 9.807/1999) e os presos em geral. j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido; Fogo descontrolado com alto poder destrutivo capaz de produzir dano. 19

20 j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido; É a submersão de um barco (navio, balsa, submarino) no mar, rio ou lago. j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido; Inundação. É um grande alagamento capaz de provocar dano. j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido; Desastre natural ou provocado de grandes proporções que exige do Poder Público intervenção de caráter não usual. 20

21 j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido; Infortúnio que atinge a vítima afetando-lhe suas condições de raciocínio e guarda. l) em estado de embriaguez preordenada. É o estado de torpor mental e afrouxamento dos sentidos em que o agente se coloca dolosamente com o objetivo de praticar o crime. Engloba a embriaguez provocada pelo álcool ou por outras drogas análogas. Agravantes no caso de concurso de pessoas Art A pena será ainda agravada em relação ao agente que: I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes; 21

22 Agravantes no caso de concurso de pessoas Art A pena será ainda agravada em relação ao agente que: II - coage ou induz outrem à execução material do crime; Agravantes no caso de concurso de pessoas Art A pena será ainda agravada em relação ao agente que: III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou nãopunível em virtude de condição ou qualidade pessoal; Agravantes no caso de concurso de pessoas Art A pena será ainda agravada em relação ao agente que: IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa. 22

23 As penas serão sempre agravadas, se o fato não for qualificador do crime, se ocorrem as circunstâncias previstas nos arts. 61 e 62 do CP. Circunstâncias atenuantes (2ª fase) Art São circunstâncias que sempre atenuam a pena: I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença; Circunstâncias atenuantes (2ª fase) Art São circunstâncias que sempre atenuam a pena: II - o desconhecimento da lei; Desconhecimento ou à má compreensão do texto da lei. 23

24 Circunstâncias atenuantes (2ª fase) Art São circunstâncias que sempre atenuam a pena: III - ter o agente: a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral; O que determina a ação. Circunstâncias atenuantes (2ª fase) Art São circunstâncias que sempre atenuam a pena: III - ter o agente: a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral; É algo de grande importância. Circunstâncias atenuantes (2ª fase) Art São circunstâncias que sempre atenuam a pena: III - ter o agente: a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral; É a qualidade ética, o sentimento nobre que atrai a conduta humana. 24

25 Circunstâncias atenuantes (2ª fase) Art São circunstâncias que sempre atenuam a pena: III - ter o agente: a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral; É o que tem por objeto o interesse da comunidade (ex.: homicídio de um traidor da pátria). Circunstâncias atenuantes (2ª fase) Art São circunstâncias que sempre atenuam a pena: III - ter o agente: a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral; É aquele altruísta, que tem por objeto o interesse pessoal do agente (ex.: o homicídio de um doente terminal, para abreviar-lhe o sofrimento eutanásia) Circunstâncias atenuantes (2ª fase) Art São circunstâncias que sempre atenuam a pena: III - ter o agente: b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano; 25

26 Circunstâncias atenuantes (2ª fase) Art São circunstâncias que sempre atenuam a pena: III - ter o agente: c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima; Circunstâncias atenuantes (2ª fase) Art São circunstâncias que sempre atenuam a pena: III - ter o agente: d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime; Circunstâncias atenuantes (2ª fase) Art São circunstâncias que sempre atenuam a pena: III - ter o agente: e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou. 26

27 Circunstâncias atenuantes (2ª fase) Art A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei. As circunstâncias que atenuam a pena acarretam em redução obrigatória, até o limite mínimo previsto na lei. As circunstâncias atenuantes não permitem a fixação da pena abaixo do mínimo legal (RT 566/344, 690/390, 707/354, 737/551, 740/647, 746/522, 747/680 e 698, 754/642, 755/615, 785/637, 795/623, 816/533). Concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes (2ª fase) Art No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência. 27

28 Nesta segunda fase analisa-se as agravantes e atenuantes, destacando-se as que são preponderantes que decorrem da motivação do crime, da personalidade do criminoso e pela reincidência. A menoridade (21 anos) prepondera sobre as demais. (2ª fase) A pena não poderá ser menor que a pena mínima, ou maior, do que a estabelecida no tipo penal. Causas de aumento e de diminuição de pena (3ª fase) São causas de causas de aumento ou diminuição de penas fixadas na lei penal, como a exemplificada pelo artigo 121, parágrafo 1º (homicídio praticado por relevante valor social ou moral); pelo artigo 14, parágrafo único (forma tentada). 28

29 Regime inicial de cumprimento de pena, substituição e sursis. Após a fixação da quantidade de pena aplicável pelo sistema trifásico o juiz determinará o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; sua eventual substituição; e a possibilidade de concessão do sursis. 29