R O Q U E D E B R I T O A L V E S

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1 R O Q U E D E B R I T O A L V E S Membro da Comissão Especial de Estudos do Anteprojeto de Reforma do Código Penal da OAB/PE COMENTÁRIOS E SUGESTÕES PARA AS PROPOSTAS DE ALTERAÇÃO DA COMISSÃO DO ANTEPROJETO DE REFORMA DO CÓDIGO PENAL R E C I F E

2 S U M Á R I O 1, 2 e 3 Sobre o homicídio qualificado 4 Sobre a denominada culpa gravíssima em relação ao resultado morte 5 Sobre a exclusão de ilicitude na denominada Ortothanásia 6 Acerca da aplicação do texto sobre a Eutanásia para o crime de induzimento, instigação ou auxílio a suicídio 7 Em relação à fixação de pena para o coautor ou partícipe do crime de infanticídio 8 A respeito das hipóteses propostas de exclusão do crime de aborto 1

3 COMENTÁRIOS E SUGESTÕES SOBRE AS ALTERAÇÕES PROPOSTAS NO ANTEPROJETO DO CÓDIGO PENAL ROQUE DE BRITO ALVES 1. Na Alteração prevista no Inc. II, in fine, do art. 121 (forma qualificada do crime de homicídio): em contexto de violência doméstica ou familiar contra a mulher, verificamos que já existe como agravante tendo-se em vista o art. 61, al. f : com violência contra a mulher na forma da lei específica e ainda o agente prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação. Em nosso entendimento, não deveria ser tecnicamente mais uma qualificadora de homicídio e sim mais uma hipótese de aumento de pena (efeito técnico menor que uma qualificadora) em relação à pena do delito de homicídio comum do art. 121, colocando-se em seu 2º, in fine após as outras hipóteses (que são a sua prática contra criança ou pessoa idosa) em caso (ou por ocasião ) de violência doméstica familiar contra a mulher. 2. Em nossa opinião, poderia ser acrescentada outra qualificadora para o 1º do art. 121, como um número ou inciso VIII: prevalecendo-se o agente de ocasião (ou situação) de infelicidade da vida do ofendido, embora já exista agravante em tal sentido, no art. 61, al. j, desgraça particular do ofendido, porém no crime de homicídio tal circunstância revelaria uma maior perigosidade ou perversidade do homicida que se aproveitaria de tal circunstância como por exemplo matar alguém quando o mesmo estava em período de luto familiar ou em situação terrível devido a um desastre natural. 3. Na qualificadora do 1º, inc. I, do art. 121 que trata do motivo torpe onde está escrito promessa de recompensa poderia ser acrescentado ou 2

4 vantagem, ficando o texto promessa de recompensa ou vantagem, ou, então somente promessa de vantagem, o vocábulo vantagem é mais amplo, é mais objetivo em sua compreensão. 4. Pela leitura do 5º do art. 121 rubricando-se Culpa Gravíssima, observa-se que o texto teria reconhecido a denominada doutrinariamente culpa consciente ou temerária admitida na teoria da ação finalista de Welzel (predominante atualmente em nosso país ao contrário da Europa onde prevalece a teoria analítica ou tridimensional de Beling) quando o agente tem a previsão do resultado lesivo de direito alheio porém espera ou confia que o mesmo não irá ocorrer. Devido a tal elemento subjetivo, entendemos que é muito difícil em um caso concreto a sua distinção com o denominado dolo eventual em que necessariamente também existe a previsão do resultado da parte do agente com o mesmo consentindo previamente em tal resultado pois na fórmula da dogmática penal alemã haja o que houver, aconteça o que acontecer o agente mesmo assim realiza a sua ação. Em verdade, seria muito sutil a distinção ou mesmo prova a tal respeito pois tanto no dolo eventual como na intitulada culpa consciente existiria implicitamente a citada temeridade. Além disso, o texto do 5º fala em excepcional temeridade como se a mesma pudesse ter graus em sua intensidade leve, grave e gravíssima e assim como seria possível, qual a prova em uma ação penal que evidenciaria isso, tais graus em sua intensidade, devido a sua evidente subjetividade? Em nossa compreensão, não havendo a previsão do resultado ilícito, a matéria deve ficar restritamente no âmbito do crime culposo e com tal previsão situa-se no dolo eventual como tem ocorrido ultimamente com as decisões da nossa jurisprudência criminal nos casos do resultado morte no delito de trânsito devido à pegas ou rachas com o agente em disputa ilegal de corridas de carro ou se o agente estava embriagado na direção do veículo. 3

5 A distinção de culpa em leve, grave ou gravíssima (temerária) é mais adequada ao âmbito do Direito Civil e não ao do Direito Penal. Por outra parte se geralmente a pena para os crimes culposos é de detenção na alteração proposta no 5º do art. 121 a pena aplicável a hipótese da culpa gravíssima será de 4 a 6 anos de reclusão se o agente não quis e nem assumiu o risco de produzir o resultado morte conforme as circunstâncias demonstraram porém teria agido com excepcional temeridade. O texto elimina o dolo direto e o dolo eventual porém admite como outro elemento subjetivo de culpabilidade a denominada culpa temerária que é a culpa consciente (isto é, com previsão de resultado esperando que o mesmo não ocorra) da teoria da ação finalista. 5. Sobre a Eutanásia prevista no art. 122 das Alterações, entendemos que em vez do seu 2º dispor sobre Exclusão de Ilicitude melhor seria tecnicamente ser isenção de pena (dirimente penal e não justificativa penal) na hipótese da denominada Ortothanásia e assim o texto deveria ser: É Isento de pena o agente que deixa de fazer uso Não encontramos justificativa alguma a qualquer título e não somente a de ordem jurídica para a alteração proposta no 1º do art. 123 que ordena a aplicação dos parágrafos 1º e 2º do artigo anterior sobre a Eutanásia (art. 122) ao artigo sobre o crime de induzimento, instigação ou auxílio a suicídio (art. 123). Ainda, tal aplicação refere-se somente a auxílio (geralmente de ordem material, fornecer os meios materiais para o suicídio, de caráter objetivo conforme a doutrina e os casos ocorridos como emprestar arma, dar veneno ao candidato ao suicídio, etc.) e não as outras formas do cometimento do crime em termos psicológicos, subjetivos como a instigação e o induzimento, e qual seria tecnicamente a razão de tal restrição típica? Se tal aplicação 4

6 houvesse incorreta, indevida, injustificável sob qualquer aspecto em nosso entendimento, deveria ser estendida a todas formas da prática de tal delito pois seria compreensível, admissível que o agente instigasse ou induzisse a suicídio a alguém em estado terminal devido à doença incurável ou grave, o que seria mais fácil de alguém conseguir em virtude do estado psicológico fragilizado da vítima. Portanto, entendemos que não deveria constar do texto do novo Código Penal o 1º do art. 123 como foi proposto, negando-se tal extensão de aplicação. 7. Não se justifica tecnicamente a fixação da pena de 06 (seis) a 20 (vinte) anos ao coautor ou partícipe do crime de infanticídio conforme o Par. Único do art. 124 das propostas de alteração. Em verdade, desde a doutrina penal do século 19 que o infanticídio era considerado um delictum exceptum, não era uma espécie de homicídio devido a circunstância elementar de ocultação da desonra no passado e atualmente pelo vigente texto do nosso Diploma Penal em virtude da influência do estado puerperal e assim tecnicamente não é correto aplicarse ao coautor ou participante do crime uma pena idêntica a do homicídio comum, de 6 a 20 anos, pela alteração proposta pois o coautor ou partícipe é de infanticídio e não de homicídio. Ainda no aspecto técnico jurídico penal se a circunstância subjetiva, personalíssima da influência do estado puerperal é elementar do crime de infanticídio (pois sem tal circunstância o fato típico é o de homicídio), tal circunstância conforme o art. 30 do vigente Código Penal é comunicável, é extensiva a todos os que de qualquer modo concorrem para o delito (art. 29 do CP) e assim sendo é juridicamente impossível haver uma pena de 2 a 4 anos para o sujeito ativo do crime (a mãe) como delito excepcional e de 6 a 20 anos como penalidade de um homicídio para os que colaboraram pois todos respondem também por infanticídio devido à circunstância elementar 5

7 comunicável. Logo, a punição deve ser a mesma do crime de infanticídio, isto é, de 2 a 4 anos, e não a do homicídio comum do caput do art. 121 ou seja de 6 a 20 anos, e em tal sentido a nossa sugestão é de igualdade da pena, em tese, para o autor e os colaboradores do crime de infanticídio. 8. O nosso entendimento é inteiramente contrário, por várias razões, ao texto do art. 128 da Alteração proposta que significa uma verdadeira descriminalização (legalização) do aborto ao dispor sobre exclusão do crime e não despenalização nas 4 (quatro) hipóteses de aborto que indica, ao contrário do texto do vigente art. 128 que contempla somente 2 (duas) hipóteses de não punição, aumentando-se os casos de descriminalização na alteração proposta. Destaque-se que no Inc. (ou nº) IV do art. 128 acolhe-se a licitude do aborto até a 12ª (décima segunda) semana da gestação (3 meses) por decisão (vontade) da gestante quando o médico constata que a mulher não apresenta condições psicológicas de arcar com a maternidade. Condições psicológicas é terminologia ou expressão muito ampla, indeterminada, equívoca, sob fundamentos ou critérios vagos, condições até fáceis de ser simuladas para o médico fazer a avaliação. Entendemos que tal texto é muito permissível, é verdadeira porta aberta para a legalização do aborto pois o texto do art. 128 determina que Não há crime, é exclusão de ilicitude e não como no texto atual uma isenção de pena em certos casos. Por outra parte somente ad argumentandum entendemos que existe uma contradição no texto proposto do número 4º do art. 128 pois se afirma que não há crime no caso de aborto até a 12ª (décima segunda) semana da gestação pela falta das condições psicológicas da mulher para enfrentar a maternidade, lógica e juridicamente haveria crime de aborto se for após o período de 12 semanas da gestação mesmo se a gestante não apresentasse as condições psicológicas para enfrentar a maternidade, isto é a licitude ou 6

8 ilicitude do fato em função do fator tempo. Se a solução fosse de despenalização e não de exclusão de crime tal contradição não ocorreria, em nossa compreensão porém reafirmamos que não concordamos com a alteração proposta a tal respeito. 7