Exs: PECULATO é infração imprópria. PREVARICAÇÃO: elementar- funcionário público.

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1 1 PROCESSO PENAL PONTO 1: APLICAÇÃO DA PENA PONTO a): CIRCUNSTÂNCIAS X ELEMENTARES PONTO b): CONTINUAÇÃO... CIRCUNSTÂNCIAS 7 APLICAÇÃO DA PENA CIRCUNSTÂNCIAS X ELEMENTARES: ART CP (comunicabilidade das circunstâncias e elementares). É um dado eventual, acessória, acidental do delito. A sua supressão ou alteração não causam atipicidade relativa ou absoluta, mas fazem valer a pena. ELEMENTAR: é um dado principal, caracterizador, identificador do delito. A sua supressão ou alteração causam atipicidade relativa ou absoluta. Exs: PECULATO é infração imprópria. PREVARICAÇÃO: elementar- funcionário público. Art CP não se pode majorar se já estiver no tipo penal ou em causas de aumento de pena do próprio crime. SISTEMA TRIFÁSICO ART CP. As qualificadoras valem mais que as outras, após as majorantes e minorantes, depois agravantes e atenuantes. As que valem menos são as circunstâncias judiciais do art CP. 1 Art Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de ) 2 Art Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio: Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa. 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário. Peculato culposo 2º - Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem: Pena - detenção, de três meses a um ano. 3º - No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta. 3 Art A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de ) Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.(redação dada pela Lei nº 7.209, de ) 4 Art O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de )

2 2 Pena base (1º) art. 59 CP. Se nas circunstancias judiciais o juiz deixar no mínimo e quiser majorar demais por algum outro motivo estará se contradizendo. SÚM, 440 STJ 5. RUI ROSADO DE AGUIAR JUNIOR: nenhuma circunstância conhecida poderá deixar de ser levada em conta na aplicação da pena. Mas nenhuma poderá ser considerada por mais de uma vez, devendo ser aplicada na fase em que mais atue contra ou à favor do réu. ORDEM: _ QUALIFICADORA _MAJORANTES/MINORANTES _ AGRAVANTES/ATENUANTES QUALIFICADORA 12ª PB- ART. 59 CP PP AG/AT PD MAJ/MIN Se sobrarem qualificadoras vão para agravantes/atenuante, após majoritária/minorante ou circunstancias judiciais. Posição STJ vai em agravante/atenuante. Posição minoritária entende que não há como inserir em agravantes o que sobra das qualificadoras. 1ª FASE DE APLICAÇÃO DA PENA-BASE: _ CULPABILIDADE: a primeira circunstância indicada, e de todas a mais importantes é a culpabilidade, pois a pena não pode superar a medida dessa culpabilidade. Toda vez que o réu pratica uma infração penal, acaba gerando uma decepção naquela comunidade em que ele vive uma quebra na expectativa de que as pessoas não pratiquem infrações penais. Quanto maior for à frustração gerada, tanto maior será o grau de censura. I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;(redação dada pela Lei nº 7.209, de ) II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;(redação dada pela Lei nº 7.209, de ) III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;(redação dada pela Lei nº 7.209, de ) IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de ) 5 SÚM Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.

3 3 Para a definição da pena, ao juiz cumpri aferir o grau de censurabilidade/reprovabilidade do réu por adotar um comportamento ilícito tendo condições de se conduzir de acordo com o direito. Não cabe levar em conta a gravidade da infração, pois esta já foi levada em conta para a escolha da natureza e dos limites da pena, assim o conjunto de circunstâncias que torna mais ou menos reprovável a conduta do agente. Conforme FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO, o direito penal moderno é o direito penal do fato, mas que permita levarem-se em conta as características do autor desse fato. _ Por aí se verifica, que os FATORES SUBJETIVOS sempre preponderam sobre os aspectos objetivos. Vide art CP (vale mais as de cunho subjetivo). Nada diz com dolo, que um aspecto do elemento subjetivo, de vontade do agente, agasalhado pelo Código Penal, sob dois aspectos: direto e eventual (art. 18, inc. I 7 do CP). Dolo é elemento anímico, projeção de livre escolha, sempre referente ao agente que pode optar entre agir ou omitir-se no cumprimento do dever jurídico. Não tem intensidade, não se referindo a graus, portanto. A culpabilidade de que trata o art. 59 CP possui os mesmos elementos da culpabilidade que compõe o conceito analítico de crime. No entanto, o que se pretende é a medida da culpabilidade. É a preponderante de acordo com o STJ. (Paganela) art lei (drogas) ANTECEDENTES: são os fatos registrados sob o comportamento anterior do réu, integram a sua história de vida e já não podem ser modificados, apenas conhecidos e avaliados, sempre na perspectiva do crime que está em julgamento. Serão bons ou maus, de acordo com a sua maior ou menor concordância com os preceitos de conduta aceitos, e mais ou menos importantes de acordo com a sua maior ou menor relação com o crime. Conforme entendimento pacífico nos Tribunais, somente processos criminais que contem com sentença penal condenatória transitado em julgado é que podem ser considerados como maus antecedentes, sob pena de violação do princípio constitucional de presunção de inocência. Súm STJ. Inquéritos policiais, processos criminais em que tenha havido prescrição criminal não poderão se levados em conta a título de maus antecedentes. Com esse entendimento sumulado, os maus antecedentes acabaram se confundindo com a reincidência, mas com ela não se confunde. 6 Art No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de ) 7 Art Diz-se o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de ) Crime doloso(incluído pela Lei nº 7.209, de ) I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo;(incluído pela Lei nº 7.209, de ) 8 Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. 9 Súm É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.

4 4 CONDUTA SOCIAL: consiste no modo pelo qual o réu exerceu os papéis que lhe foram reservados na vida em sociedade. Trata-se de averiguar, através dessa circunstância, o seu desempenho na sociedade, em família e no trabalho, formando um conjunto de dados em que talvez não haja nada digno de nota, ou que talvez sirva para avaliar se o crime constitui um fato isolado na sua vida, ou se revela uma propensão para o mal. Geralmente, a prova da conduta social é obtida por meio de declaração de testemunhas abonatórias, que fazem às vezes das testemunhas que deveriam ser ouvidas em juízo. PERSONALIDADE: é a totalidade dos traços externos e internos que moldam o feitio de agir do réu, instrumental que ele herdou ou adquiriu e com qual ele responde às diversas situações que lhes são propostas na vida diária. A personalidade é levada em conta para que se defina principalmente a forma pela qual o réu agiu, bem como se deu a prática do crime, a fim de que se permita eventual identificação de inimputabilidade, já que esses dados fornecem subsidio para que se instaure incidente de insanidade mental. É fundamental para que se defina se as características pessoais do réu possuem relação com a prática da infração penal, permitindo-se identificar eventual traço que leve a exasperação, ou não da pena base. MOTIVOS: são os fatores que animaram o agente a praticar o delito. Estão ligados à causa da conduta (agiu impelido) pelo ódio à vítima e nada dizem com o fim, porventura perseguidos (matou para ocultar a autoria de outro delito). Podem ser nobres ou vis, e dentro desta escala de valores devem ser avaliados, principalmente em relação à sua intensidade para a determinação da ação. CIRCUNSTÂNCIAS: são todos aqueles fatores que estão, literalmente, ao redor da infração penal e que não esteja previstos como elementares, sob pena de configurar-se bis in idem. Ex: a natureza e a quantidade de drogas no crime da lei de drogas. 2º a circunstância de ter sido praticado um furto qualificado durante o repouso noturno visto que não é possível considerar a qualificadora do parágrafo e sim na circunstância judicial apenas. 3º a perfeição com que o agente falsifica documentos no crime de estelionato. 4º o fato de a pessoa que foi condenada por um crime de extorsão mediante sequestro ser soldado da PM causando dano a imagem da corporação. 5º no crime de lesão corporal a vítima já está sem reação e o réu continua batendo (circunstância desfavorável). 6º a vítima muito tempo rendida por arma de fogo. CONSEQUÊNCIAS: é tudo aquilo que se projeta para fora da figura típica, sem que dela seja uma decorrência natural. As consequências do crime podem variar substancialmente sem que se modifique a natureza do resultado, ainda que este integre o tipo. É comum, nesse sentido, distinguir-se, entre a tentativa de homicídio denominada branca e cruenta, ou ainda, aquela em a vítima imagina tetraplégica, embora em ambos os casos, realize o réu o mesmo tipo penal e ambos tenham a mesma pena as consequências são absolutamente diversas. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA: existem certos delitos em que o comportamento da vítima ganha relevo especial, em que é imprescindível se saber qual é o grau de influência dela para a prática do delito. Quanto maior a sua influencia, tanto mais próxima a pena deverá ficar do mínimo legal, podendo chegar até a exclusão do crime. Nesse sentido, GUILHERME DE SOUZA NUCCI, traz a seguinte classificação da vítima: 1ª vítima absolutamente inculpável: não concorre de forma alguma para a prática do crime. 2ª vítima parcialmente culpável: aborto consentido. 3ª vítima totalmente culpável: exclui o crime por parte do réu.

5 5 Na pena base o juiz não pode fixá-la abaixo do mínimo ou acima do máximo legalmente cominado. O Juiz, na análise da pena base é obrigado a enfrentar as 8 operadoras que compõem o art. 59 CP, principalmente se houver exasperação. BOSCHI = CUPABILIDADE =ILICITO=POTENC. CIENCIA DA ILIC =EXIG. CONDUTA DIVERSA. Para Boschi este entende que o art. 59 CP na verdade é a análise da culpabilidade (que esta engloba todas as outras para fins de aplicação da pena base). Nucci entente culpabilidade do art. 59 CP como sendo subjetiva. Nucci: C = A + CS + M... (o doutrinador entende que as outras 7 operadoras que não extraindo a culpabilidade, estão ali como formas coadjuvantes para aprimorar o conceito de culpabilidade). Nenhuma circunstância do artigo 59 CP terá mais importância que culpabilidade. ** entendimento do STJ também. = 1/8 = pegar a pena mínima + a máxima dividindo por 8. Ex: 2 a 10 anos. 10-2=8. (8 circunstâncias = 1 ano cada) se todas forem desfavoráveis 10 anos, se todas forem favoráveis ficaria em 2 anos. TERMO MÉDIO: ( nova pena máxima ) cálculo (pena mínima + pena máxima divido por 2) (2+10/2= 6anos/8circunstancias= 6meses). NÍVEL NACIONAL 2º TERMO MÉDIO: 2+6/6= 4-2=2/8=0,25 NÍVEL ESTADUAL. (mais garantista) não há limite.