Direito Civil V: Direitos Reais

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1 Direito Civil V: Direitos Reais Faculdade de Direito da UFMG Professor(a): Marcelo Milagres Ana Clara Pereira Oliveira 2016/1º - Diurno Unidade 1: Conceitos gerais Revisitando a teoria geral do direito privado: SER Personalidade TER bens/coisas INTERAGIR negócios jurídicos Bens X coisas: Inicialmente, cabe traçar uma distinção entre bens e coisas. Bens podem ser entendidos como todos os valores patrimoniais/ extrapatrimoniais, materiais/imateriais, corpóreos/incorpóreos necessários ao ser humano, ou, em linhas gerais, aquilo que não se confunde com o próprio sujeito. Já as coisas podem ser entendidas como os bens corpóreos e materiais. Para que a pessoa tenha acesso às coisas, via de regra, é necessário o negócio jurídico. Nesse sentido, surge o estudo do direito das obrigações, no qual existem partes (ou polos da relação jurídica) que são determinadas ou determináveis e que interagem entre si e geram efeitos apenas a elas relativos. Em contrapartida, na disciplina de atual estudo, não há relatividade, mas os efeitos são absolutos (eficácia erga omnes). Nesse sentido, tem-se que é possível exercer o direito de ter em relação à todos (efeito absoluto), até mesmo contra o dono da própria coisa, se esta estiver em sua posse. Um exemplo interessante é o caso do aluguel. Caso o locador entre no apartamento alugado para o locatário sem justo motivo, o locatário pode usar da própria força para retirar o indivíduo do Direito Civil V Página 1 de 71

2 apartamento que está em sua posse, mesmo sendo esse apartamento propriedade do locador "invasor". - Atenção ao fato de que a autotutela, ou uso da força para garantir o bem, só poderá ser exercida em momento contemporâneo à agressão ao seu bem. Direito de sequela: "Privilégio que assiste ao titular de direito real de executar os bens que lhe servem de garantia para, com o seu produto, pagar-se de seu crédito, bem como de apreendê-los em poder de qualquer pessoa que os detenha. Segue, persegue, vai à busca do bem que lhe pertença, cabendo ação contra aquele que o detenha. O seu titular terá o direito sobre o bem, ainda que o mesmo esteja em poder 1 de terceiros possuidores." Em outras palavras, sequela é o direito de seguir alguma coisa e subtraí-la do poder de quem a possua ou a detenha. Ius in re X ius ad rem: o ius in re pode ser entendido como o direito sobre a coisa própria, de forma imediata, exclusiva e contra todos. Ele gera o ius pesequendi (direito de sequela), porém atenta-se ao fato de que ele só pode ser exercido respeitados valores. Lado outro, o chamado ius ad rem se relaciona ao direito obrigacional ou de crédito, e é o direito à coisa, que surge em virtude de um contrato ou obrigação. Ele se dá entre os sujeitos da própria obrigação. Outra característica importante dos direitos reais é a taxatividade. Assim, os direitos reais são apenas aqueles previstos em lei, em um rol exaustivo. Este rol está previsto no artigo 1225 do Código Civil. Domínio X propriedade: Não necessariamente quem tem o domínio (controle, poder) da coisa tem a propriedade da coisa. Lembrando que o domínio gera sempre um dever. Em linhas gerais, quem tem o domínio da coisa pode exercer os seguintes poderes sobre ela: Usar; 1 Enciclopédia Jurídica, disponível em: Direito Civil V Página 2 de 71

3 Usufruir; Dispor; Reaver a coisa. - O domínio é elástico, podendo ser pleno/máximo (direito a fazer tudo aquilo que foi listado anteriormente) ou não. Ex.: no contrato de locação, o locador não tem direito de usar o bem, que a ele pertence. Isso demonstra que esse proprietário não tem o domínio pleno sobre o bem. - Exemplo: Carol aluga o apartamento para Marcelo. Marcelo será então possuidor, enquanto Carol será a proprietária. Marcelo poderá fazer uso do apartamento e poderá exercer também o poder de reaver o bem injustamente tomado, porém não poderá dispor do mesmo. Carol, por outro lado não irá usar o bem, mas irá dele usufruir, através da percepção do aluguel pago por Marcelo. Além disso ela poderá dispor (vender) o apartamento (respeitados determinados preceitos, como o direito de preferência de Marcelo na aquisição do bem), bem como reaver o apartamento caso necessário. Características essenciais dos direitos reais: a. eficácia erga omnes; b. gera direito de sequela; c. tem exercício imediato. Após todo exposto, concluímos que os direitos subjetivos patrimoniais se subdividem em: Direito Civil V Página 3 de 71

4 Unidade 2: A posse Conceito: A posse é um fato, bem como um direito real, afora não estar prevista no rol do artigo A posse pode ser considerada um direito subjetivo patrimonial, sendo avaliável economicamente e produzindo efeitos também dessa ordem. Por outro lado, satisfaz também necessidades extrapatrimoniais. Discussões doutrinárias: A. Savigny (Teoria subjetiva): a posse pressupõe dois elementos 2 constitutivos: corpus (corpo/matéria - poder fático, contato físico com a coisa) e animus (vontade/intenção de ser proprietário da coisa). As críticas a essa teoria se fazem principalmente por ela abordar o elemento puramente psicológico (animus) e, portanto, interno. Além disso, essa teoria traz um problema, pois caso o indivíduo perca o contato físico com a coisa, restará a dúvida quanto à continuidade da posse. Na eventualidade, então, de um locatário sair de seu apartamento para fazer uma viagem de férias, ele estaria perdendo a posse sobre ele. B. Jhering (Teoria objetiva): inovando a teoria de Savigny, Jhering faz uso dos mesmos conceitos, mas traz novas acepções a eles. De acordo com o jurista, para existir posse deve existir o corpus (necessidade da matéria, mas que não pressupõe uma apreensão fática ou contato físico) e o animus (comportamento típico de um proprietário, identificado por seus aspectos externos e objetivos). A posse pode se desdobrar em direta e indireta. Assim, entende-se 2 Uma consequência desse pensamento é que a posse incorpórea ou imaterial (como a posse de ideias ou direitos autorais) não seria abrangida pela posse. Direito Civil V Página 4 de 71

5 que o proprietário será sempre possuidor, mesmo que indiretamente. Nesse sentido, o locador, ao alugar seu apartamento, perderá apenas a posse direta, mas não a indireta. Dito isso, nada impede que a posse se desdobre pela forma de sublocações, por exemplo. Assim, se o locador sublocar o apartamento, coexistirão duas posses indiretas (proprietário e locatário) e uma posse direta (sublocatário). Para Jhering a posse é a exteriorização da propriedade. É possível criticar a teoria pois, para o autor, a posse e a propriedade se confundem, não sendo reconhecida a autonomia da posse em relação à propriedade. No ordenamento brasileiro, existe inclinação para a doutrina de Jhering, como é possível entender pelo artigo 1196 (CC), que define a posse: CC: Art "Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade." As duas teorias estudadas apresentam um problema quanto à autonomia da posse. Imaginemos que um indivíduo encontra um ipad perdido em um parque e tenta encontrar o dono do bem para devolvê-lo. Percebe-se que, no caso, não houve exteriorização da propriedade nem tampouco vontade (ou animus) de possuí-lo. Esse indivíduo tem apenas a posse. Quem pode ser possuidor da coisa? Aquele que pode, naturalmente, exercer a posse. Não necessita, assim, de capacidade intelectiva, volitiva ou capacidade de direito (absolutamente incapazes ou relativamente incapazes também poderiam, nesse sentido, ser possuidores). Atenção ao fato de que também não precisa ser um ente dotado de personalidade Direito Civil V Página 5 de 71

6 (ex.: condomínio). Importante ressaltar que a causa da posse não necessariamente precisa ser lícita, não pressupondo uma conduta em conformidade com o direito. Ressalte-se que o ordenamento pátrio também adota uma teoria eclética a medida que a posse é considerada autônoma, sendo uma forma de domínio e que se dissocia da propriedade. Outro artigo que encontra amparo na teoria de Jhering é o 1197, do Código Civil, vejamos: CC: Art "A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, não anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto. " - Observação: no artigo, direito pessoal alude a, por exemplo, um contrato. Assim, depreende-se de tal dispositivo que o desdobramento da posse pode se dar por meio de um ato de vontade entre duas partes (contratualmente) ou em virtude de um direito real, ou um fato, independente da vontade convergente. Atributos do domínio ou atos de posse: usar; usufruir; dispor e reaver a coisa. Detenção: O legislador entende que é possível que o sujeito exerça atos de posse, porém sem ser possuidor. É a chamada detenção ou posse degradada, nos termos de Jhering. A detenção é determinada pelo artigo do CC: CC: Art "Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas. Parágrafo único. Aquele que começou a comportar-se do modo como prescreve este artigo, em relação ao bem e à outra pessoa, presume-se detentor, até que prove o contrário. " Direito Civil V Página 6 de 71

7 - Exemplo: o professor Marcelo faz uso de uma caneta na sala de aula. Essa caneta não lhe pertence, nem tampouco está em sua posse, apesar dele exercer atos de posse. Ele é detentor da coisa, que pertence, na realidade, à UFMG, autarquia a qual o professor é subordinado. - Efeitos da detenção: o o O detentor não tem legitimidade para as chamadas ações possessórias (tutela jurisdicional). Não obstante, ele poderá exercer o direito de sequela contemporâneo à agressão (mediante autotutela), mas não poderá, por vias judiciais, reaver o bem que lhe foi injustamente tomado. Interversão dos atos de posse: inércia no tempo (critério objetivo) + crença de agir em nome próprio (critério subjetivo). Pode ocorrer quando um empregado passa a agir por nome próprio, após a inércia do dono do terreno. Nesse ponto, começará a correr o tempo para efeitos de usucapião (usucapião = posse + tempo) e a propriedade poderá ser invertida. Muitos autores apenas aceitam a interversão bilateral (ex.: contrato de compra e venda). Porém, é possível também a unilateral, como foi o caso do exemplo dado. Importante ressaltar o enunciado 237 aprovado na III Jornada de Direito Civil: III Jornada de Direito Civil, enunciado 237: "Art : É cabível a modificação do título da posse interversio possessionis na hipótese em que o até então possuidor direto demonstrar ato exterior e inequívoco de oposição ao antigo possuidor indireto, tendo por efeito a caracterização do animus domini." - Outra hipótese de detenção é trazida pela primeira parte do artigo do CC. A hipótese considera a mera tolerância ou permissão para o uso da coisa pelo seu dono. CC: Art "Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância (...)." Direito Civil V Página 7 de 71

8 Classificações da posse: 1. Direta X Indireta (Jhering); 2. Justa X Injusta: exalta-se que a noção de justiça é desvinculada do critério axiológico, sendo definida, por exclusão, pelo artigo 1200, CC: CC: Art "É justa a posse que não for violenta, clandestina ou precária." 2.a) Posse Violenta: A posse violenta é aquela realizada mediante força ou coação moral à pessoa. Ela é um vicio originário e relativo, que surge no momento de tomada da própria posse. O contrário seria a posse que é pacífica, pública e estável. 2.b) Posse Clandestina: É a posse subreptícia, oculta, que também caracteriza vicio originário. 2.c) Posse Precária: Esse é o caso de um vício absoluto e subsequente/superveniente, que decorre do dever de restituição da coisa. Importante dizer que a posse justa não é a posse lícita. A violência, bem como a clandestinidade, são vícios relativos e originários, que poderão não contaminar toda a posse, como ocorre no caso da posse precária, que é vicio absoluto. O artigo 2.208, em sua segunda parte, postula que a posse se consumará após cessada a violência. Entretanto, a doutrina majoritária entende que a violência contra pessoa contamina a posse, ainda que cesse a tal violência. A doutrina minoritária, adotando interpretação literal do artigo 1.208, CC, entende que cessando a violência a posse será mansa e pacífica ainda que a causa seja ilícita e violenta. CC: Art "Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade.." Direito Civil V Página 8 de 71

9 3. Posse com justo título X posse sem justo título: o título é a causa/ fundamento/origem da posse, e não um documento. A posse com justo título é aquela que tem aparência de ter adequação ao sistema jurídico e que enseja, por sua vez, a proteção do ordenamento. A posse com justo título é composta por um elemento subjetivo, a presunção da boa fé. Atenção ao fato de que a posse justa não necessariamente é uma posse com justo título. Um exemplo é o caso de um colega que de sala que pede um livro emprestado e não o devolve quando solicitado. Assim, entende-se que a posse tem justo título (surgiu de um contrato verbal de comodato) porém não é posse justa, caracterizando a posse precária. 4. Posse de boa fé X posse de má fé: inicialmente, importante mencionar a existência da boa fé subjetiva e objetiva. A segunda se relaciona bastante com o direito obrigacional e contratual, enquanto na presente disciplina, destaca-se mais a boa fé subjetiva, que se caracteriza por elementos internos, baseados na crença individual. Assim, na posse de boa fé leva-se em conta a condição psicológica do indivíduo, que tem a convicção de que sua posse a ninguém prejudica. Toda posse de justo título é uma posse de boa fé, porém o contrário não é verídico. Por outro lado, a posse de má fé ocorre quando a pessoa sabe que existe vício em sua posse. Essa classificação está disposta pelo artigo 1201: CC: Art "É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa. Parágrafo único. O possuidor com justo título tem por si a presunção de boa-fé, salvo prova em contrário, ou quando a lei expressamente não admite esta presunção." Direito Civil V Página 9 de 71

10 Atenção ao fato de que a boa fé não está sujeita a toda e qualquer atividade ou relação. Exemplo disso é o artigo 12683, que restringe a proteção da boa fé apenas para quando a coisa for oferecida ao público, em leilão ou estabelecimento comercial. Isso não significa, lado outro, que não restará caracterizada a posse de boa fé, que ensejará certas garantias, como, por exemplo, o possuidor de boa fé não será acusado de receptação, bem como poderá fazer jus ao valor pago, por meio da restituição. Um problema que surge é com relação à compra de bens imóveis, adquiridos de boa fé, sob a falsa aparência do registro, vendida por um não proprietário. Nessa seara, destaca-se o artigo 12474, que traz o direito do proprietário real do imóvel a reivindicá-lo, independente da boa fé. Uma exceção é a do 5 artigo 1242, que é uma modalidade de usucapião, a ser tratada posteriormente. 5. Posse exclusiva X compartilhada (composse): via de regra, o exercício de atos possessórios são exercidos por um indivíduo. Como exceção à essa exclusividade, tem-se a chamada composse ou condomínio. Ressalve-se que o condomínio não se restringe à coisas imóveis, apenas, podendo também ser relativa à coisas móveis, que tem posse compartilhada. A composse tem dois elementos: a pluralidade subjetiva (dois ou mais sujeitos exercendo atos de posse) e a indivisibilidade funcional, física, judicial ou voluntária. Ex.: uma senhora deixa para seus doze filhos uma fazenda e, em seu 3 CC. Art Feita por quem não seja proprietário, a tradição não aliena a propriedade, exceto se a coisa, oferecida ao público, em leilão ou estabelecimento comercial, for transferida em circunstâncias tais que, ao adquirente de boa-fé, como a qualquer pessoa, o alienante se afigurar dono. 1º - Se o adquirente estiver de boa-fé e o alienante adquirir depois a propriedade, considera-se realizada a transferência desde o momento em que ocorreu a tradição. 2º - Não transfere a propriedade a tradição, quando tiver por título um negócio jurídico nulo. 4 CC. Art Se o teor do registro não exprimir a verdade, poderá o interessado reclamar que se retifique ou anule. Parágrafo único. Cancelado o registro, poderá o proprietário reivindicar o imóvel, independentemente da boa-fé ou do título do terceiro adquirente. 5 CC. Art Adquire também a propriedade do imóvel aquele que, contínua e incontestadamente, com justo título e boa-fé, o possuir por dez anos. Parágrafo único. Será de cinco anos o prazo previsto neste artigo se o imóvel houver sido adquirido, onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartório, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse social e econômico. Direito Civil V Página 10 de 71

11 testamento, estabelece que o imóvel não poderá ser dividido. Os doze proprietários estão vinculados pela composse. Isso também acontece no casamento instituído sob o regime da comunhão parcial de bens. O artigo 1199, do Código Civil, trata da composse propriamente dita, ou pura: CC: Art "Se duas ou mais pessoas possuírem coisa indivisa, poderá cada uma exercer sobre ela atos possessórios, contanto que não excluam os dos outros compossuidores." Outra modalidade de composse é a composse pro-diviso. Nela, juridicamente, a posse é de todos (por não ter sido feita a partilha), mas do ponto de vista fático, existem posses exclusivas. Uma interpretação gramatical e restritiva do artigo traz a impossibilidade dessa modalidade de composse. Porém, a interpretação ampliativa autoriza a composse pro-diviso, mediante concordância entre todos os co-possuidores. 6. Posse nova X posse velha: A posse nova é aquela exercida a menos de ano e um dia, enquanto a posse velha se caracterizará após decorrido um ano e um dia. Dessa classificação decorrem dois efeitos, sendo um deles procedimental. O efeito procedimental dessa classificação se encontra no artigo 558 do NCPC, o qual dispõe que aquele que teve a posse tomada (esbulho) poderá retoma-la por meio de procedimento especial, para a qual cabe a liminar possessória, no âmbito da tutela de evidência, apenas no caso de posse nova. Caso a posse já seja velha não haverá essa possibilidade, devendo ser requerida por meio de ação de reintegração de posse. Outro efeito é a possibilidade de caracterização de certas modalidades de usucapião. 7. Ad interdicta X Ad usucapione: A posse ad interdicta não constitui usucapião, enquanto a posse ad usucapione é aquela que traz Direito Civil V Página 11 de 71

12 possibilidade de ser reivindicada pelo usucapião, contendo seus requisitos. A posse ad interdicta é a que se pode amparar pelos interditos caso ela seja ameaçada ou esbulhada, por exemplo. Toda a posse é ad interdicta, o que irá variar é a extensão dessa possibilidade de defesa da posse. Não são opostas, como as outras classificações. 8. Jus posidendi X Jus possessonis: a jus possessonis é a posse fundada meramente no fato (situação fática), lado outro, a jus posidendi é aquela cuja causa é o próprio exercício do direito da propriedade. Aquisição da posse: - Define-se, no ordenamento brasileiro, pelo artigo 1.204, adotando o entendimento de Jhering: CC: Art "Adquire-se a posse desde o momento em que se torna possível o exercício, em nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes à propriedade." - Importante ressaltar que a relação contratual é a mais comum forma de aquisição da posse, mas que ela, por si só, não transfere posse. É necessária a tradição, ou entrega da coisa. - Os tipos de aquisição da posse são: 1) Originária e derivada: a aquisição originária não pressupõe relação intersubjetiva, podendo ser lícita ou ilícita. Um exemplo é o sujeito adquire o objeto mediante roubo ou quando uma pessoa encontra um livro perdido na rua. Já a aquisição derivada surge a partir de uma relação intersubjetiva, que não pressupõe exatamente a entrega da coisa, como é o caso da tradição presumida 6 (que será tratada mais à frente). 2) Singular e universal: a aquisição singular ocorre quando é possível determinar o objeto da aquisição. Por exemplo, quando o indivíduo compra um vade mecum. Lado outro, a aquisição a título 6 Exemplo: locatário compra do locador o apartamento que já estava para ele alugado há mais de dois anos. Não ocorre a tradição, pois, faticamente, o ex-locatário já estava em posse da coisa. Direito Civil V Página 12 de 71

13 universal ocorre quando não se pode determinar ou especificar o objeto da posse, como, por exemplo, uma doação que transfere 30% dos bens de certo indivíduo a uma entidade. Nesse caso, percebe-se que não há individualização da coisa, mas apenas a universalidade. 3) Inter vivos e causa mortis: no caso de atos inter vivos pressupõese uma relação intersubjetiva, como, por exemplo, um contrato bilateral. Já no caso de fato decorrente da morte, pode ser gerada também a posse, como a herança, como postula o artigo 1784 (CC). Efeitos da posse: 1) Econômicos: 1.a) Frutos e produtos: os frutos são utilidades que as coisas ordinariamente proporcionam, cuja percepção não gera o fim da coisa, como os frutos naturais, por exemplo. Outro exemplo são os frutos civis, como juros remuneratórios. Já os produtos também são utilidades, porém, diferentemente, implicam na destruição da coisa. Um exemplo é o petróleo. Impende destacar que frutos e produtos são equiparáveis, mesmo que o código apenas cite os frutos. Nesse sentido, vejamos o artigo 1214 do CC. CC: Art "O possuidor de boa-fé tem direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos. Parágrafo único. Os frutos pendentes ao tempo em que cessar a boa-fé devem ser restituídos, depois de deduzidas as despesas da produção e custeio; devem ser também restituídos os frutos colhidos com antecipação." Frutos percebidos são aquelas que já foram colhidos e não necessariamente consumidos, enquanto frutos percipiendos são aqueles que completaram seu ciclo de formação, mas ainda não foram colhidos. Há também os pendentes, aqueles Direito Civil V Página 13 de 71

14 que não completaram seu ciclo de formação, como, por exemplo, o aluguel antes do dia do vencimento. Destaca-se que disposição contratual em contrário pode afastar a aplicação do O possuidor tem direito aos frutos percebidos, e também à restituição no caso dos frutos pendentes enquanto durar a boa fé. Isso tem como base a vedação ao enriquecimento sem causa 7, pois o trabalho do possuidor de boa fé não pode levar ao enriquecimento do proprietário que nada fez para dar causa a esse fruto. Porém, existe ainda o artigo 2216, o qual determina que, mesmo estando de má fé, o possuidor tem direito às despesas de custeio e produção, ainda de acordo com a vedação ao enriquecimento ilícito. Porém, critica-se esse artigo, pois ele atribui direitos a um comportamento ilícito. CC: Art "O possuidor de má-fé responde por todos os frutos colhidos e percebidos, bem como pelos que, por culpa sua, deixou de perceber, desde o momento em que se constituiu de má-fé; tem direito às despesas da produção e custeio." 1.b) Benfeitorias 8 e pertenças (acessórios): (art X art. 35 da lei 8245 X súmula 335 do STJ X Direito do consumidor). Atenção ao possuidor comprovadamente de má fé, o qual somente terá direito de ser indenizado, não lhe sendo assistido o direito a reter a coisa mediante o não pagamento 9 das benfeitorias, em consonância com o artigo 1220, CC. O artigo 1221 postula a necessidade de ainda existir a benfeitoria ao tempo da evicção ou de ser comprovada a necessidade dessa benfeitoria para o atual estado do imóvel. 7 art. 884, CC 8 Acréscimos humanos a algo já existente. Podem ser úteis, necessárias ou voluptuárias. 9 (CC) Art "Ao possuidor de má-fé serão ressarcidas somente as benfeitorias necessárias; não lhe assiste o direito de retenção pela importância destas, nem o de levantar as voluptuárias." Direito Civil V Página 14 de 71

15 2) Protetivos: 2.1) Autotutela (artigo 1210, 1º): CC: Art " 1º - O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse." Inicialmente, deve-se discutir os conceitos abordados pelo artigo. A turbação se compõe através de atos concretos que prejudicam o exercício legítimo de atos de posse, não pressupondo a tomada da coisa, mas bastando a perturbação. Já o esbulho é a tomada da posse, não necessariamente com violência moral ou física. O artigo autoriza a autotutela contemporânea à agressão, atendidos os critérios da proporcionalidade e da racionalidade. Cabe ressaltar ainda dois conceitos: a legítima defesa da posse (reação proporcional para evitar turbação) e desforço imediato (reação contemporânea). Se não forem respeitados esses preceitos, incorrerá o sujeito no artigo 345 do Código penal (exercício arbitrário das próprias razões). 2.2) Ações possessórias e ações petitórias: as ações possessórias são procedimentos processuais cuja causa de pedir e o pedido se limitam à tutela da posse. Atenção ao fato de que, até mesmo um mandado de segurança ou o embargo de terceiros, por exemplo, poderão ser ações possessórias, mas que serão, porém, atípicas. A ação petitória é a que visa a proteção da propriedade (causa de pedir é a tutela de propriedade), mas cujo pedido poderá ser a tutela da posse. O código brasileiro define a total separação entre os dois tipos de ação. Porém, no âmbito de uma ação possessória típica (manutenção, reintegração e interdito Direito Civil V Página 15 de 71

16 proibitório) é incabível a discussão relativa à propriedade. Um exemplo de ação petitória é a ação reinvidicatória, na qual a propriedade deve ser demonstrada. A diferença entre esses dois tipos de ação é que petitória só poderá ser feita pelo procedimento comum, enquanto na possessória poderá ser tanto pelo procedimento comum quanto pelo especial, sendo que o último comporta a possibilidade de liminar 10 possessória (satisfativa), no âmbito da tutela de evidência, de acordo com o artigo 558 (CPC/15). Lembrando que o procedimento especial somente se aplicará se a posse for nova (até um ano e um dia). Se for velha, deverá ser utilizado o procedimento comum. 3) Aquisitivos: usucapião. Ele é definido por Caio Mário como forma aquisitiva originária de direitos reais (e não somente propriedade) em razão de posse continuada no tempo com animo domini, observados os requisitos legais. Depreende-se que, no tempo, a posse deverá ser mansa, pacífica e o sujeito deve ter vontade de ser dono. Muitos a apelidam a usucapião de prescrição aquisitiva, em interpretação aos artigos 1244 e 197 do CC. O professor, porém, critica essa nomenclatura, como veremos posteriormente. - Artigos e questões importantes: o Artigo 1206 e a sucessão possessória: CC: Art "A posse transmite-se aos herdeiros ou legatários do possuidor com os mesmos caracteres." Esse artigo é um exemplo de transmissão de posse causa mortis, podendo ser singular ou universal. Há possibilidade de deixar 50% do patrimônio do de cujus a um legatário (eleito em testamento), sendo que o restante deverá integrar-se ao patrimônio dos herdeiros legais. Ressalte-se a parte final do artigo, a qual diz que as 10 provimento a ser apreciado no limiar do processo, em seu início, que se dá pelo recebimento da petição inicial. Direito Civil V Página 16 de 71

17 características da posse se mantém, o que é chamado de sucessão possessória pela doutrina. ex.: um indivíduo herda de seu avô uma fazenda, a qual foi "adquirida" por meio de invasão, inclusive com a morte de pessoas. Como a posse conserva seus caracteres, mesmo para o neto a posse será direta, injusta, sem justo título e de má fé, assim como foi a de seu avô. o Artigo 1207: CC: Art "O sucessor universal continua de direito a posse do seu antecessor; e ao sucessor singular é facultado unir sua posse à do antecessor, para os efeitos legais." A sucessão disposta pelo artigo é inter vivos, podendo ser universal ou singular. Os efeitos diferem de acordo com sua universalidade ou singularidade. No caso de ser universal, são mantidos os caracteres 11 da posse do sucessor, como no caso do artigo Já para casos em que há singularidade, há opção de unir ou não a posse à do antecessor (passando ou não as mesmas características da antiga posse). Essa união só ocorre se for manifesta a opção de dar seguimento à posse pelo adquirente. Essa manifestação pode ser dada, por exemplo, por meio de contrato, em cláusula que postule que será dada continuidade à posse. Isso é chamado de acessão de posse. Essa acessão só ocorre em relação inter vivos e via manifestação de vontade (não necessariamente no momento da tradição, mas podendo ser superveniente), bem como devem as posses serem homogêneas (ex.: posse de boa fé e de má fé não podem ser objeto de acessão). A doutrina majoritária, além disso, só faculta a junção à posse imediatamente antecedente. Ex.: um imóvel está registrado em nome de A, sendo que ele, por ter diversos imóveis, não os administrava com tanta cautela. X, um estelionatário, altera o registro do imóvel, como se seu fosse e vende para B, que adquire o bem de boa fé. Após dois anos de posse, B 12 vende para C o imóvel (caracterizando uma venda a non domino ). Três anos depois, A descobre a fraude e, de acordo com o artigo 11 CC. Art "A posse transmite-se aos herdeiros ou legatários do possuidor com os mesmos caracteres." 12 Venda do bem por alguém que não ter sua propriedade (venda de coisa alheia). Direito Civil V Página 17 de 71

18 , o proprietário pode reivindicar seu imóvel, independente da boa fé do adquirente. C, então, tenta utilizar o instituto do usucapião. Inicialmente, por sua posse ter durado apenas 3 anos ele não poderia adquirir o imóvel por usucapião. Não obstante, pelo artigo 1207, é facultado ao adquirente singular dar continuidade à posse do possuidor anterior. Assim, unindo-se os anos de posse de B com C, totalizam-se 5 anos, podendo restar configurado o usucapião. Unidade 2.1: Ações possessórias típicas 14 Procedimentos: a. Comum: procedimento utilizado no caso de posse velha (parágrafo único do artigo 558, NCPC) ; CPC/15: Art "Regem o procedimento de manutenção e de reintegração de posse as normas da Seção II deste Capítulo quando a ação for proposta dentro de ano e dia da turbação ou do esbulho afirmado na petição inicial. Parágrafo único. Passado o prazo referido no caput, será comum o procedimento, não perdendo, contudo, o caráter possessório." 13 CC. Art "Se o teor do registro não exprimir a verdade, poderá o interessado reclamar que se retifique ou anule. Parágrafo único. Cancelado o registro, poderá o proprietário reivindicar o imóvel, independentemente da boa-fé ou do título do terceiro adquirente." 14 art. 554 até 558, CPC/15 Direito Civil V Página 18 de 71

19 b. Especial: para seguir tal rito, a posse deve ser nova (até 1 ano e um dia), segundo o artigo 558, acima transcrito. c. Sumaríssimo: Lei Características: a. Fungibilidade (art. 554, NCPC): é possível que o juiz conheça da ação possessória mesmo que tenha havido equívoco em sua propositura. A fungibilidade ocorre com relação à qualquer das espécies de ações possessórias típicas. Não é possível confundir essa situação com a de modificação superveniente da situação fática. Se ocorrer fato novo e superveniente, deverá apenas ser emendada a inicial. CPC: Art "A propositura de uma ação possessória em vez de outra não obstará a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela cujos pressupostos estejam provados. (...)" Ex.: o autor narrou esbulho, mas ao invés de pedir a reintegração de posse, ele pediu manutenção da posse. Não obstante, o mais importante será a causa de pedir e o juiz poderá receber a inicial. b. Cumulatividade: há sempre um pedido fundamental, que é a tutela da posse. Mas poderão ser cumulados outros pedidos, como a pretensão indenizatória. Atenção ao parágrafo único do artigo 555 do CPC vigente, que prevê a possibilidade de cominação de multa astreinte de eficácia inibitória ou outro mecanismo de tutela provisória, afim de resguardar a efetividade da tutela definitiva. CPC: Art "É lícito ao autor cumular ao pedido possessório o de: I - condenação em perdas e danos; II - indenização dos frutos. Parágrafo único. Pode o autor requerer, ainda, imposição de medida necessária e adequada para: I - evitar nova turbação ou esbulho; II - cumprir-se a tutela provisória ou final. " c. Duplicidade: nas ações possessórias pode ocorrer confusão entre autor e réu (via dupla). Assim, na contestação, é possível para o réu, Direito Civil V Página 19 de 71

20 além de defender-se, fazer pedidos de proteção possessória contra o próprio autor e também pedir indenização, nos termos do artigo 556, NCPC. Atenção ao fato de que não é possível ampliar a lide, mas deve o réu ater-se à causa de pedir do autor. CPC/15: Art "É lícito ao réu, na contestação, alegando que foi o ofendido em sua posse, demandar a proteção possessória e a indenização pelos prejuízos resultantes da turbação ou do esbulho cometido pelo autor." A inicial da possessória típica deve ser instruída conforme o disposto pelo artigo 561 (CPC/15), narrando tudo aquilo que os incisos exigem. Não atendidos os incisos, deverá ser emendada a inicial. CPC/15: Art "Incumbe ao autor provar: I - a sua posse; II - a turbação ou o esbulho praticado pelo réu; III - a data da turbação ou do esbulho; IV - a continuação da posse, embora turbada, na ação de manutenção, ou a perda da posse, na ação de reintegração" Jurisdição: poderá ser federal ou estadual, sendo a última via de regra. Competência: territorial (do local da coisa). Legitimidade: o autor é aquele cuja posse foi violada, sendo tanto o possuidor direto quanto indireto. Atenção ao fato de que o detentor (possuidor precário) não tem legitimidade para propor as ações possessórias. A legitimidade passiva será do autor da ameaça à posse. Pedidos: manutenção da posse ou sua reintegração. Poderá também ser pedida liminar possessória. Multiplicidade de agentes: nesse aspecto, é essencial ressaltar a questão dos conflitos multitudinários (envolvendo vários indivíduos). O artigo 554, 1º 15, do NCPC, possibilita a citação por Edital daqueles que não estão no local. Além disso deverá ocorrer intimação do MP, pois, nos casos de conflitos multitudinários há presunção de interesse público (atenção: essa 15 NCPC. Art (...) " 1o No caso de ação possessória em que figure no polo passivo grande número de pessoas, serão feitas a citação pessoal dos ocupantes que forem encontrados no local e a citação por edital dos demais, determinando-se, ainda, a intimação do Ministério Público e, se envolver pessoas em situação de hipossuficiência econômica, da Defensoria Pública. " Direito Civil V Página 20 de 71

21 disposição deve ser interpretada à luz do art. 127, caput da CF). No caso do conflito envolver indivíduos hipossuficientes, o que quase sempre ocorre nesse tipo de conflito, deverá também ser intimada a defensoria pública Tutela de evidência (artigo 562 c/c art. 311, II do NCPC): deve haver prova cabal, não sendo necessária, porém, tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou súmula. Lembrando que, diferente das tutelas de urgência, nesse caso não é necessário provar o periculum in mora. Possibilidades de provas interessantes para essa modalidade são o boletim de ocorrência policial e fotos, por exemplo. O juiz poderá negar ou conceder a tutela. Além disso, se restar em dúvida o magistrado, deverá ele designar uma audiência de justificação, objetivando, inclusive a autocomposição, principalmente no caso de conflitos multitudinários. Atenção ao artigo 562, parágrafo único 18. Segundo ele, cabe a liminar contra atos do poder público, porém, exige-se a audiência antes do deferimento. 19 O art. 565 e a aparente incoerência com o sistema: parece haver incoerência nesse artigo, pois trata de concessão de liminar para posse velha, o que é vedado pela interpretação do artigo 558 (NCPC). No entanto, elucida-se que ele apenas cabe caso a pretensão seja formulada dentro de ano e dia (posse nova), e tendo ela se tornado velha em momento posterior, pela lentidão da justiça. O que o artigo postula é que é obrigatório que o juiz marque audiência de conciliação antes de apreciar 16 NCPC. Art "Estando a petição inicial devidamente instruída, o juiz deferirá, sem ouvir o réu, a expedição do mandado liminar de manutenção ou de reintegração, caso contrário, determinará que o autor justifique previamente o alegado, citando-se o réu para comparecer à audiência que for designada. (...)" 17 NCPC. Art "A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando: (...) II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;" 18 NCPC. Art Parágrafo único: "Contra as pessoas jurídicas de direito público não será deferida a manutenção ou a reintegração liminar sem prévia audiência dos respectivos representantes judiciais." 19 NCPC. Art " No litígio coletivo pela posse de imóvel, quando o esbulho ou a turbação afirmado na petição inicial houver ocorrido há mais de ano e dia, o juiz, antes de apreciar o pedido de concessão da medida liminar, deverá designar audiência de mediação, a realizar-se em até 30 (trinta) dias, que observará o disposto nos 2o e 4o. (...)" Direito Civil V Página 21 de 71

22 a liminar nesses casos em que a posse se tornou velha, também de acordo com o artigo 3º, parágrafo 3º do CPC vigente, que visa sempre a estimular a conciliação entre os sujeitos processuais. Para a audiência de conciliação/ mediação deve haver intimação do MP, no caso de haver interesse público. A falta de intimação (e não de manifestação) poderá gerar nulidade processual, haja vista o artigo 279, CPC/ Artigo 557 do CPC/15: o autor que é proprietário deve ter cautela ao escolher uma ação possessória típica (na qual se discute apenas a posse) pois só poderá usar a ação possessória atípica, que discute também a propriedade, após o trânsito em julgado da possessória típica, o que pode demorar vários anos. CPC/15: Art "Na pendência de ação possessória é vedado, tanto ao autor quanto ao réu, propor ação de reconhecimento do domínio, exceto se a pretensão for deduzida em face de terceira pessoa. " As ações possessórias podem ser: (1) Típicas: 1.a) Interdito proibitório: fundado temor, em uma situação fática 21 concreta, de que haverá agressão à posse. O artigo 567 do CPC trata dessa ação, que poderá surtir um mandado proibitório em que será cominada ao autor de eventual esbulho ou turbação uma multa. O que se percebe no mundo dos fatos é certa ineficácia desse tipo de ação, pois na maioria das vezes esse tipo de conflito envolve indivíduos que possuem baixo poder aquisitivo. Um exemplo de possibilidade de interdito proibitório é em uma região na qual todas as fazendas já foram alvo de esbulho, o possuidor da única fazenda intacta tem justo receio de que sua posse seja ameaçada ; CPC/15: Art "O possuidor direto ou indireto que tenha justo receio de ser molestado na posse poderá requerer ao juiz que o segure da turbação ou esbulho iminente, mediante mandado proibitório em que se comine ao réu determinada pena pecuniária caso transgrida o preceito." 20 CPC/15. Art "É nulo o processo quando o membro do Ministério Público não for intimado a acompanhar o feito em que deva intervir. (...)". 21 Direito Civil V Página 22 de 71

23 1.b) Reintegração de posse; 1.c) Manutenção da posse. (2) Atípicas: são mecanismos que não foram pensados exclusivamente para tutelar a posse, mas o faz incidentalmente. 2.a) Reinvidicatória: a causa de pedir é a propriedade mas pode ter como objeto a tutela da posse. Deverá ser apresentada prova documental da propriedade. A desvantagem é que ela somente pode seguir o procedimento comum, que pode ser bem lento. Lembrando que é possível pedido de tutela antecipada, devendo ser demonstrado o perigo da demora da prestação jurisdicional. Se assemelha à reintegração de posse, mas o fundamento é diferente. 2.b) Imissão na posse: ocorre quando um indivíduo tem a obrigação de transferir a posse àquele que nunca a exerceu (nem fática, nem juridicamente). 2.c) Nunciação de obra nova: caso de uma construção não concluída que tem possibilidade ou que já causou dano. Tem como objetivo resguardar a incolumidade pública ou dos imóveis de vizinhos. Não necessariamente haverá a desconstrução da obra, mas a sua regularização. 2.d) Ação demolitória: visa-se a desconstrução de obra ainda não concluída. 2.e) Ação de dano infecto: obra já concluída, em péssimo estado de conservação. Visa-se a desconstrução da obra. 2.f) Embargos de terceiro: o terceiro não é parte da relação processual, mas sofre com seus efeitos. É regulado pelo artigo 674, NCPC CPC/15. Art "Quem, não sendo parte no processo, sofrer constrição ou ameaça de constrição sobre bens que possua ou sobre os quais tenha direito incompatível com o ato constritivo, poderá requerer seu desfazimento ou sua inibição por meio de embargos de terceiro. 1o Os embargos podem ser de terceiro proprietário, inclusive fiduciário, ou possuidor. (...)" Direito Civil V Página 23 de 71

24 Unidade 2.3: Usucapião Conceito: pode ser entendida como forma de aquisição originária da propriedade, visto que não pressupõe relação intersubjetiva entre aquele que detinha a posse e o novo possuidor. Alguns autores atribuem a esse instituto o nome de prescrição aquisitiva, em razão dos artigos artigos 1244 e 197 do CC. O professor critica esse nome, por não pressupor o instituto prestação ou relação intersubjetiva. Elementos: - Essenciais: o Posse o Tempo - Acidentais: o Boa Fé: nesse caso, considera-se a boa fé subjetiva, que se refere ao ato estar em conformidade com a lei, apesar de, faticamente, poder ter vícios. o Justo título: para efeitos de usucapião, o justo título é a causa que, em tese, tem potencialidade para se transferir a propriedade. Ela terá aparência de adequação. Assim, a posse com justo título e boa fé é considerada posse qualificada, enquanto a posse com má fé e sem justo título é menos qualificada e exigirá mais tempo para se configurar. Exemplos são o contrato nulo ou anulado, mas que tem aparência de adequação (ex.: formal de partilha), carta de arrematação que contém vicio interno mas que tem a potencialidade para produzir efeito translativo. Objeto: alguns autores postulam que apenas coisas imóveis são suscetíveis ao usucapião. Porém, isso é equivocado, pois coisas móveis também podem o ser. Usucapião e os imóveis públicos: os imóveis públicos não são 23 suscetíveis de usucapião, segundo o artigo 191, parágrafo único, CF. Antes de se iniciar a discussão, menciona-se que há diferenciação entre os tipos de imóveis públicos, sendo eles de bem comum (ex.: praça), especiais (ex.: prédio da faculdade de direito) e dominicais. Os dominicais compõe o patrimônio disponível da administração pública. Alguns autores defendem que estes (dominicais) poderão ser alvo de usucapião, desde que não estejam atendendo a interesses públicos 23 CF. Art. 191 (...) Parágrafo único. Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião. Direito Civil V Página 24 de 71

25 24 primários. Cabe ainda ressaltar o artigo 102 do Código Civil, que proíbe que qualquer bem público (e não apenas os imóveis) seja suscetível ao usucapião. Destaca-se ainda que mesmo os bens móveis particulares, nesse raciocínio, não poderiam ser alvo da usucapião caso fossem utilizados para satisfazer interesses públicos primários. Um exemplo é o carro de manutenção da Cemig (pessoa de direito público privado, mas que presta serviço público), que não poderia ser alvo da usucapião. O professor defende a adoção de uma perspectiva de funcionalidade, e não de titularidade (como faz o código civil). Assim, os bens podem ser alvo de usucapião desde que não estejam afetados pelo interesse público primário. Atenção, pois essa ideia não é pacífica. Existem duas correntes principais: o Titularidade: os bens públicos não são sujeitos ao usucapião, já que, para os defensores dessa ideia, se pressupõe que o bem público seja afeto ao interesse primário. Ressalte-se que, a posição majoritária dos tribunais ainda é pela titularidade; o Funcionalidade: deve ser verificada a questão da afetação ao interesse público primário, já que o simples fato de integrar o patrimônio público não faz com que ele seja afeto ao interesse primário da coletividade. Nesse aspecto, inclui-se a possibilidade dos bens públicos não afetos ao interesse primário serem alvo de usucapião, bem como a possibilidade de não serem sujeitos ao usucapião bens privados que atendem ao interesse primário). 25 Usucapião imobiliária (espécies): a. Extraordinária: é a mais presente no âmbito judicial. Esta não requer elementos acidentais, podendo ser adquirida, inclusive, a posse por ato ilícito (gerando posse de má fé e sem justo título). a.1) Usucapião extraordinária simples: Os requisitos são a posse e o tempo (15 anos). Essencial destacar o disposto pelo artigo 1238 (CC): CPC: Art "Aquele que, por quinze anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu um imóvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de título e boa-fé; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis. (...)" 24 CC. Art "Os bens públicos não estão sujeitos a usucapião." 25 Para estudar mais sobre o assunto, ler textos do Dropbox. Direito Civil V Página 25 de 71

26 Segundo o artigo, é necessário que não haja oposição à essa posse no tempo indicado. A oposição que trata o artigo pode ser tanto extrajudicial quanto judicial. A questão é quanto à possibilidade de qualquer forma de oposição extrajudicial ser válida, ou seja, quais as formas seriam válidas? No caso de oposição judicial, sendo julgada 26 esta improcedente será desconsiderada para fins de oposição. disso, do artigo interpreta-se que a sentença não constitui a usucapião, mas meramente a declara. Assim, preenchidos os requisitos o indivíduo terá a propriedade, e a sentença servirá para formalizar essa propriedade. a.1) Usucapião extraordinária qualificada: Segundo o dispositivo, que valoriza a função social da propriedade, a posse-moradia ou posse-produtiva reduz o elemento temporal da usucapião para 10 anos. CPC: Art (...) Parágrafo único. "O prazo estabelecido neste artigo reduzir-se-á a dez anos se o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo." b. Ordinário: requer, necessariamente, elementos acidentais (boa fé e justo título), o que demonstra necessidade de maior qualificação. Deve ser reconhecida em favor do sujeito que exerça a posse de forma contínua e incontestada, havendo também a presença dos elementos acidentais. Ela se divide em duas modalidades: b.1) Usucapião ordinária simples (art. 124, caput): basta a posse com justo título e boa fé. O prazo será de 10 anos. CPC: Art "Adquire também a propriedade do imóvel aquele que, contínua e incontestadamente, com justo título e boa-fé, o possuir por dez anos.(...)" b.2) Usucapião ordinária qualificada (art. 1242, parágrafo único): Há redução para cinco anos do critério temporal do usucapião, sendo requisito para se configurar essa hipótese a existência de imóvel objeto de aquisição onerosa, devendo o possuidor residir ou produzir no imóvel. Esse dispositivo busca tutelar situações em que o sujeito comprou e pagou o imóvel, inclusive havendo escritura pública, mas que, após certo tempo, ocorreu pretensão de nulidade 26 Posse pacífica. Não perde o caráter a posse contestada via ação possessória julgada improcedente, ainda com liminar de reintegração. (REsp SP, DJU ) Direito Civil V Página 26 de 71

27 do negócio, por um vicio absoluto. A grande redução do tempo (5 anos) demonstra, novamente, a preocupação do legislador com a função social da propriedade. Atenção: não se aplica a imóveis adquiridos que não de forma onerosa. CPC: Art (...) Parágrafo único. "Será de cinco anos o prazo previsto neste artigo se o imóvel houver sido adquirido, onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartório, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse social e econômico." c. Especial: é uma modalidade que busca a atribuição da propriedade pela satisfação de direitos fundamentais. Ela não requer elementos acidentais. A usucapião especial se divide em rural e urbana c.1) Usucapião Especial Rural - art. 191 (CF), art (CC) e 29 art. 7º (lei 6.969) : - Os requisitos dessa modalidade são: imóvel rural: considera a localização física do imóvel, independente da atividade nele exercida. ter até 50 hectares: os hectares não são "padrão", podendo variar de região para região, mediante índices do INCRA. Além disso, há discussão quanto ao mínimo do tamanho do imóvel, pois, assim como o latifúndio improdutível é indesejável, também o é o minifúndio. Nesse sentido, há uma corrente que defende a consideração de um tamanho mínimo de imóvel para se caracterizar a usucapião especial rural e outra que acredita não dever ser o mínimo considerado, já que não houve menção a isso pela CF. moradia e trabalho na terra sujeito não titular de qualquer outro imóvel: o indivíduo não poderá ter outro imóvel (urbano ou rural), sendo que essa ausência de outras propriedades deverá subsistir pelos 5 anos 27 Art (CF) Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra, em zona rural, não superior a cinqüenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade. Parágrafo único. Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião. 28 Art (CC) Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como sua, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra em zona rural não superior a cinqüenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade. 29 Art. 7º (Lei 6969). A usucapião especial poderá ser invocada como matéria de defesa, valendo a sentença que a reconhecer como título para transcrição no Registro de Imóveis. Direito Civil V Página 27 de 71

28 continuamente, desde o primeiro dia da posse até o último. Não ocorrendo isso, se descaracterizará a usucapião. tempo mínimo de 5 anos pessoalidade: deve o sujeito provar que exerceu por si próprio os atos de posse. - A disposição do artigo 7º da lei 6969/81 autoriza, excepcionalmente, ser a usucapião especial rural invocada como matéria de defesa, autorizando, então, sentença ultra petita, já que transige a causa de pedir assinalada pelo autor da ação. c.2) Usucapião especial urbana: c.2.1) Individual (art. 183, CF, art , CC e art. 13, lei ): - Ser individual não significa ser em favor de uma pessoa, mas sim, de uma entidade familiar, com toda complexidade de definição do instituto. Os requisitos são similares à modalidade rural, porém, altera-se a natureza do imóvel. Assim, temos os seguintes requisitos diferenciador: imóvel urbano de até 250 metros quadrados; apenas moradia: não se exige produção, como no rural. - Discute-se a possibilidade, porém, de ser o imóvel urbano um apartamento. Já houve superação, porém, dessa 31 discussão, haja vista o art. 9º da lei , que menciona, expressamente, a possibilidade de edificação urbana (desde que atenda o tamanho de 250 metro quadrados). - Outra discussão se dá com relação ao caso de algum dos componentes da entidade familiar a deixarem e invadirem outro imóvel. Seria esse indivíduo, no caso, apto a exercer a nova usucapião sendo proprietário do outro imóvel? Ele 30 Lei Art. 13. "A usucapião especial de imóvel urbano poderá ser invocada como matéria de defesa, valendo a sentença que a reconhecer como título para registro no cartório de registro de imóveis." 31 Lei , art. 9º. "Da usucapião especial de imóvel urbano: Aquele que possuir como sua área ou edificação urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. 1o O título de domínio será conferido ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil. 2o O direito de que trata este artigo não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez. 3o Para os efeitos deste artigo, o herdeiro legítimo continua, de pleno direito, a posse de seu antecessor, desde que já resida no imóvel por ocasião da abertura da sucessão." Direito Civil V Página 28 de 71

29 continuará sendo proprietário mesmo "saindo" do núcleo familiar? Quanto a isso, ressalta-se que só poderá ocorrer essa modalidade de usucapião uma vez, de acordo com o parágrafo 2º do referenciado artigo (9º, do Estatuto da Cidade). - Outro ponto de destaque é que, bem como ocorre na modalidade rural, é possível prolação de sentença ultra petita, de acordo com o artigo 13 da lei , que também autoriza a invocação da usucapião especial de imóvel urbano como matéria de defesa, o que ultrapassaria a causa de pedir deduzida pelo autor da ação c.2.2) Coletiva (art. 10, lei ): - Nessa modalidade, há envolvimento de diversas entidades familiares, ou sujeitos que não guardam entre si laços de efetividade ou consanguíneos. - O código não restringe a apenas uma entidade familiar, podendo, então, ser aplicada a áreas com várias entidades familiares que estariam na mesma condição. Atenção ao fato de que isso não gera, necessariamente litisconsórcio ativo entre elas, do ponto de vista processual, mas podendo gerar também processo coletivo (ver artigo da lei ). - O requisito diferenciados são: famílias de baixa renda; que não sejam proprietárias de outro imóvel. - Importante então indicar o inciso III do art. 12, que traz como parte legítima da ação de usucapião, a associação de moradores (como substituto processual). 32 Ver texto no Dropbox. 33 Lei , Art. 10. "As áreas urbanas com mais de duzentos e cinqüenta metros quadrados, ocupadas por população de baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, onde não for possível identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, são susceptíveis de serem usucapidas coletivamente, desde que os possuidores não sejam proprietários de outro imóvel urbano ou rural. (...)" 34 Lei , art. 12. " São partes legítimas para a propositura da ação de usucapião especial urbana: I o possuidor, isoladamente ou em litisconsórcio originário ou superveniente; II os possuidores, em estado de composse; III como substituto processual, a associação de moradores da comunidade, regularmente constituída, com personalidade jurídica, desde que explicitamente autorizada pelos representados. 1o Na ação de usucapião especial urbana é obrigatória a intervenção do Ministério Público. 2o O autor terá os benefícios da justiça e da assistência judiciária gratuita, inclusive perante o cartório de registro de imóveis." Direito Civil V Página 29 de 71

30 - O professor entende que é a usucapião coletiva instrumento de regulação do espaço urbano, bem como de satisfação de direitos fundamentais. Porém, ela também apresenta problemas. Um deles é o fato da sentença transformar a composse em um condomínio (parágrafo 3º 35 do artigo 10 ), não havendo a individualização de propriedades ou matrículas. Este condomínio especial poderá ser desfeito (possibilitando a individualização das 36 matrículas), segundo o parágrafo 4º, havendo deliberação de 2/3 dos condôminos, porém, é praticamente impossível, do ponto de vista fático, conseguir os 2/3 necessários. c.2.3) Familiar (por meação): artigo 1240-A do CC. Aquele que possuir como seu, com exclusividade, imóvel que dividia com seu ex-cônjuge que abandonou o lar, irá adquirir a posse após dois anos. Os problemas relacionados à essa modalidade são: o prazo de dois anos, a despeito do estabelecido pela CF, a dificuldade de definição da expressão "abandono de lar" e o fato de que poderá interferir no interesse dos credores de boa fé (ex.: para emprestar dinheiro a um dos cônjuges, o credor instituiu como garantia o imóvel. Na cobrança da dívida, o credor se depara com a ocorrência da usucapião familiar. A esposa então, poderia entrar com embargos de terceiro, alegando o imóvel agora ser dela). Novamente, percebe-se que essa modalidade só se dará uma vez para cada indivíduo. CC: Art A. "Aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) cuja propriedade divida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. (Incluído pela Lei nº , de 2011) 1o O direito previsto no caput não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez. " 35 Lei , Art. 10. "(...) 3o Na sentença, o juiz atribuirá igual fração ideal de terreno a cada possuidor, independentemente da dimensão do terreno que cada um ocupe, salvo hipótese de acordo escrito entre os condôminos, estabelecendo frações ideais diferenciadas. 36 Lei , Art. 10. "(...) 4o O condomínio especial constituído é indivisível, não sendo passível de extinção, salvo deliberação favorável tomada por, no mínimo, dois terços dos condôminos, no caso de execução de urbanização posterior à constituição do condomínio." Direito Civil V Página 30 de 71

31 * Questões problemáticas envolvendo as modalidades de usucapião especial urbano: Sobrestamento de outras ações: ponto importante é quanto ao 37 disposto pelo artigo 11, o qual determina que, enquanto não correr o trânsito em julgado não se dará prosseguimento ao processamento de outras pretensões que venham a ser propostas a respeito do imóvel. O professor crítica esse artigo, sugerido que poderiam ser tomadas outras providências para conectar as ações, que causassem menores danos à razoável duração do processo. Aplicabilidade do CPC revogado: há também o problema 38 quanto ao artigo 14, que estabelece que será aplicado o rito sumário à ação de usucapião especial urbano. Nota-se que o NCPC extinguiu o procedimento sumário, e em seu art. 1046, 39 parágrafo primeiro, estabeleceu que as ações que se iniciaram antes da vigência do NCPC e ainda não foram sentenciadas continuarão sendo regidas pelo procedimento sumário estabelecido no CPC/73. As ações posteriores à entrada em vigor do novo código, nesse entendimento, serão regidas pelo procedimento comum. Retornando ao CPC/73, destacam-se os artigos 941 e 942, os quais dispõe acerca de quem deverá ser citado, sob pena de nulidade. Importante citar os terceiros interessados (ex.: imóvel usucapiendo que tem o imóvel como crédito) e os confinantes. A respeito dos confinantes, há o artigo , 3º (CPC/15) que faz exceção à necessidade de intimar o confinante no caso de condomínios edilícios. Há dúvida também com relação à aplicação do revogado art. 944 do CPC/73, que 37 Lei , Art. 11. "Na pendência da ação de usucapião especial urbana, ficarão sobrestadas quaisquer outras ações, petitórias ou possessórias, que venham a ser propostas relativamente ao imóvel usucapiendo.." 38 Lei , Art. 14. "Na ação judicial de usucapião especial de imóvel urbano, o rito processual a ser observado é o sumário." 39 CPC/15, art , 1º. " As disposições da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973, relativas ao procedimento sumário e aos procedimentos especiais que forem revogadas aplicar-se-ão às ações propostas e não sentenciadas até o início da vigência deste Código. " 40 CPC/73, art "Compete a ação de usucapião ao possuidor para que se lhe declare, nos termos da lei, o domínio do imóvel ou a servidão predial." 41 CPC/73, art "O autor, expondo na petição inicial o fundamento do pedido e juntando planta do imóvel, requererá a citação daquele em cujo nome estiver registrado o imóvel usucapiendo, bem como dos confinantes e, por edital, dos réus em lugar incerto e dos eventuais interessados, observado quanto ao prazo o disposto no inciso IV do art " 42 CPC/15, art º. "Na ação de usucapião de imóvel, os confinantes serão citados pessoalmente, exceto quando tiver por objeto unidade autônoma de prédio em condomínio, caso em que tal citação é dispensada. " Direito Civil V Página 31 de 71

32 traz a obrigatoriedade da intervenção do MP nos casos de usucapião urbana. No CPC vigente, deve ser verificada a existência do interesse público ou social para que intervenha o MP no processo, segundo o artigo 178, I e III. Sendo julgada procedente a ação, observar-se-á, se ainda aplicado o CPC/73 a causa, o artigo 945. Segundo ele, deverão ser satisfeitas as obrigações fiscais, o que requer atenção dos advogados para, no caso de hipossuficiência do autor, pedir a assistência judiciária. No caso dos autores que não estejam sob o pálio da justiça gratuita, as obrigações deverão ser pagas. Discute-se, nesse âmbito, se seriam devidos os valores e IPTU. O professor defende ser essa uma obrigação propter rem (acompanha a coisa, embora o autor não tenha a ela dado causa). Reconhecimento extrajudicial do usucapião: utra polêmica é com relação ao reconhecimento do usucapião por vis extrajudicial, que deve ser realizada pelo oficial do cartório de registro de imóveis do local em que o imóvel deveria estar registrado. Deverá haver, para ser solicitado tal reconhecimento, a ata notarial (cartório de notas), além disso, deverá ser o pedido instruído com a planta do imóvel, sendo ela subscrita pelos confinantes e confrontantes, bem como os eventuais terceiros interessados e do proprietário do imóvel. Tudo isso, de acordo com o artigo do NCPC, o qual alterou o art. 216-A da Lei de Registros Públicos. O parágrafo 10 estabelece o requisito da não impugnação ao imóvel para se fazer o procedimento extrajudicial de usucapião. Por óbvio, não pode ser aplicada essa modalidade de reconhecimento para a ação coletiva, pois não existem áreas demarcadas, como dito anteriormente. Atenção: não se pode dizer que a jurisdição é exclusiva da justiça estadual, podendo inclusive ser ela do juiz federal (caso de interesse da união). Em Belo Horizonte, importante dizer, as ações deverão ser julgadas pela vara de registro públicos (estadual, competência territorial e funcional). d. Indígena (lei e art. 231, CF): as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios são da União, eles apenas possuem usufruto, ou seja, o poder de usar e extrair utilidades para sua manutenção. Assim, eles não têm a propriedade de suas terras. A usucapião indígena está em desuso, visto que pressupõe posse em áreas de até Direito Civil V Página 32 de 71

33 25 hectares, por 10 anos e é possível aplicar a usucapião constitucional a eles, sendo esta mais favorável pelo menor tempo exigido. e. Art. 68, ADCT: é denominada usucapião em favor das comunidades quilombolas. Segundo esse artigo, as comunidades quilombolas que se estabeleçam no tempo, em determinada área, tem a possibilidade de ser reconhecida em seu favor a propriedade. Posse imemorial: posse que não se sabe mais usando se deu o início. Pouco importa de que forma se deu essa posse ou seu tempo de duração. O elemento fundamental é que a posse satisfaça o direito de moradia, além de deter aspecto histórico. Ademais, importante que ao tempo da CF/ 88, as famílias já estivessem no local. Além disso, entende-se que ela incide sobre bens públicos. Unidade 3: Direito de Propriedade Conteúdo: o direito de propriedade é a manifestação por excelência dos direitos reais. Esse direito subjetivo é trazido pela CF/88 como um direito fundamental, essencial aos interesses do sujeito. O texto constitucional também traz, por outro lado e em contraposição à ideia puramente liberal, a função social dessa propriedade. Extensão da propriedade e domínio: em regra, a propriedade compreende todos os atributos do domínio, principalmente no que concerne ao direito à disponibilidade da coisa, pois apenas o proprietário poderá exercê-lo. O domínio poderá ter extensão plena, se diferenciando dos demais direitos reais. Não obstante, como já visto, é possível ser proprietário e não exercer o domínio em sua forma plena. Características: duas características fundantes do direito de propriedade são a presunção relativa de sua plenitude, bem como a exclusividade. 43 Elas estão dispostas no artigo 1231, CC. Ademais, a propriedade poderá ser incorpórea e imaterial (intelectual), a despeito da posse. Porém, o professor crítica a preferência do Código Civil em tutelar os bens corpóreos e principalmente os imóveis, sendo que a propriedade incorpórea é tutelada de forma mais completa por legislação extravagante. Dessa forma, via de regra, a propriedade é um direito de propriedade pleno e exclusivo, bem como perpétuo (não sendo condicionado, via de regra, por termo ou condição resolutiva). Excepcionalmente, contudo, é 43 CC: Art "A propriedade presume-se plena e exclusiva, até prova em contrário." Direito Civil V Página 33 de 71

34 possível a propriedade ser ad tempus, ou resolutiva, sendo um exemplo de exceção à perpetuidade a alienação fiduciária, como veremos adiante. Ressalta-se que, nesse tipo de contrato, o carro alienado é de propriedade banco, porém essa propriedade se extinguirá pelo adimplemento do indivíduo (propriedade resolutiva). Funções: apesar da propriedade trazer consigo várias faculdades, isso não significa que ela possa ser usada de qualquer maneira, pois ela também tem funções e funcionalidades. A primeira função é a interna, a qual consiste na satisfação dos interesses individuais do proprietário. Porém, essa função não pode gerar danos a terceiros, devendo respeitar a função externa (alteridade). Em outras palavras, a função externa deve ser 44 conjugada com a interna. O artigo 1228, CC trata das faculdades do proprietário. O sujeito pode exercer ou não as faculdades do domínio, tendo a possibilidade de escolha. Porém, se decidir exercer um desses atributos, não poderá exercê-lo de forma ilimitada, mas sim observando regras e valores jurídicos, bem como as normas urbanísticas. O parágrafo 45 primeiro do referido dispositivo traz essa ideia, de atendimento também às finalidades sociais. Destarte, restam prejudicados os comportamentos (ou atos) emulativos, que se definem como aqueles comportamentos que tem objetivo único de causar dano a outrem, não buscando a satisfação de um interesse legítimo. Em conclusão, entende-se que a doutrina moderna configura a propriedade como objeto de uma relação jurídica complexa, envolvendo também terceiros. Solo e espaço aéreo: a propriedade do solo e do espaço aéreo é do proprietário do imóvel. O que a constituição indica, por outro lado, é que as riquezas derivadas destes serão da União. Nessa lógica, o art (CC) traz o limite à propriedade do solo e do espaço aéreo, sendo esse o limite da utilidade ou não prejuízo aos legítimos interesses de terceiros. Porém, a despeito disso, havendo interesse social, mesmo que prejudique os proprietários de determinada forma, poderá se instalar a servidão administrativa, que se dará, em vários casos, mediante contraprestação onerosa. Ex.: aviões que passam muito próximos aos prédios no centro de São Paulo, devido à localização do aeroporto, causando barulho e incômodo aos moradores. 44 CC. Art O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. (...) 45 CC. Art (...) 1º - O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas. (...) Direito Civil V Página 34 de 71

35 CC: Art "A propriedade do solo abrange a do espaço aéreo e subsolo correspondentes, em altura e profundidade úteis ao seu exercício, não podendo o proprietário opor-se a atividades que sejam realizadas, por terceiros, a uma altura ou profundidade tais, que não tenha ele interesse legítimo em impedi-las." Abuso do direito de propriedade: a teoria dos atos emulativos (responsabilidade relativa) está superada, pois não é necessária a vontade 46 de causar dano. O CC, porém, parece adotar essa teoria no artigo 1228, parágrafo 2º, por trazer a palavra "intenção" disposta em seu texto. Não obstante, atualmente, adota-se a perspectiva objetiva do dano, abarcada pelo código no artigo 187, tratando-se do abuso de direito, que será também aplicado à propriedade. Esse abuso se caracteriza pelo exercício de um direito que extrapola limites. Esses limites, destarte, não são definidos apenas por normas, mas também por valores e princípios. CC: Art "Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. " Desapropriação: é a negativa do direito de propriedade, mas não necessariamente ela será uma sanção Desapropriação clássica: o artigo 1228, 3º postula que o indivíduo poderá perder involuntariamente a propriedade pela necessidade pública ou pelo interesse social. Isso se fundamenta na indisponibilidade do interesse público, bem como na supremacia desses interesses, sendo tais os dois pilares do Direito Administrativo. Porém, na hipóteses de desapropriação clássica, deverá ocorrer uma sub-rogação, ou seja, "sairá a coisa e entrará o dinheiro", devendo o último servir como indenização ampla àquele que perdeu o bem, respeitados os preceitos do art. 944, CC. - Desapropriação sanção: a desapropriação também poderá ser sanção para o comportamento abusivo com relação à propriedade. Essa espécie de desapropriação decorre do descumprimento da função social da propriedade e se estabelece pelo artigo 8º do Estatuto das 46 CC. Art.1228, (...) 2º - São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem. 47 CC. Art.1228, (...) 3º - O proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriação, por necessidade ou utilidade pública ou interesse social, bem como no de requisição, em caso de perigo público iminente. Direito Civil V Página 35 de 71

36 48 Cidades (lei /01). Nesse caso, antes de se proceder a desapropriação, o poder público deverá fazer uso de outros mecanismos para fazer valer a função social do imóvel, como parcelamento e edificação compulsórios e cobrança de IPTU progressivo. Nesses casos haverá também indenização, mas não ampla, já que parte dela será em dinheiro e outra parte paga em títulos da dívida pública (resgatáveis em até 10 anos), gerando pagamento abaixo do valor de mercado. Atenção ao fato de que os bens públicos também estão sujeitos à desapropriação, caso não haja cumprimento da função social. A legislação permite que a união desaproprie bens dos estados e dos municípios e que os estados desapropriem bens dos municípios. Nesse caso, não se trata de hierarquia entre os entes, mas sim, de alcance dos interesses Art. 1228, parágrafo 4º : é considerada como outra modalidade de desapropriação, podendo ser pública ou privada. Nesse caso, deve o imóvel ser objeto de pretensão reinvindicatória e consistir em extensa área (conceito jurídico indeterminado), além de ser objeto de posse de boa fé exercida por um número considerável de pessoas (novamente, um conceito jurídico indeterminado), para satisfazer interesses sociais/ econômicos relevantes, que devem ser entendidos assim pelo juiz. Ademais, tal posse deve ser mansa, pacífica e sem oposição por cinco anos. Ressalta-se a similaridade com a usucapião coletiva, porém, há muitos elementos que não estão presentes nesse caso (ex.: composse, hipossuficiência do indivíduo e etc). Não se pode, porém, confundir com o usucapião, visto que, a modalidade do artigo 1228, 4º autoriza a serem desapropriados os bens públicos, bem como será ela onerosa, ou seja, mediante indenização, de forma distinta da usucapião. Ver 50 enunciado Lei , Art. 8º. Decorridos cinco anos de cobrança do IPTU progressivo sem que o proprietário tenha cumprido a obrigação de parcelamento, edificação ou utilização, o Município poderá proceder à desapropriação do imóvel, com pagamento em títulos da dívida pública. 49 CC. Art.1228, (...) 4º - O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante. 5º - No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores. 50 Enunciado 308, IV Jornada de Direito Civil Art A justa indenização devida ao proprietário em caso de desapropriação judicial (art , 5 ) somente deverá ser suportada pela Administração Pública no contexto das políticas públicas de reforma urbana ou agrária, em se tratando de possuidores de baixa renda e desde que tenha havido intervenção daquela nos termos da lei processual. Não sendo os possuidores de baixa renda, aplica-se a orientação do Enunciado 84 da I Jornada de Direito Civil. Direito Civil V Página 36 de 71

37 Requisição: ato administrativo vinculado em que o poder público ordena perda temporária da posse direta do proprietário da coisa, não necessariamente implicando na perda do direito de propriedade. Pode haver indenização posterior, porém apenas se houver dano. Atenção ao fato de que o 1228, 3º comete equívoco ao equiparar a requisição e a desapropriação, por se tratarem de institutos totalmente diferentes. A requisição pode ser judicial ou apenas administrativa. Ademais, não cabe usucapião na requisição, pois há o dever de restituição, gerando a posse precária. Um exemplo de requisição seria, após chuva forte, o poder público requisitar o imóvel de um indivíduo para abrigar as vítimas. * Questionamentos do professor: se não for paga indenização as pessoas podem ser removidas? Qual a consequência do não pagamento da indenização? Essa previsão se aplicaria em favor de pessoas que já tivessem outra propriedade? O que é o imóvel reivindicado? É causa de pedir ou pode ser objeto de contestação? Pra que serve esse instituto? Procurar nos enunciados, jornadas e textos do Dropbox. Comparação - usucapião e art , 4º: Aquisição da propriedade: - Ao contrário do que muitos pensam, o contrato de compra e venda, por si só, não gera a propriedade imobiliária, mas apenas estabelece a obrigação/compromisso de pagar e de se transferir o domínio, não tendo o contrato efeito translativo (art. 481, CC). Ademais, não é apenas o contrato de compra e venda que gera a propriedade, mas a morte, e consequente herança, também. O casamento e a união estável também poderá gerar aquisição de propriedade, dependendo de seu regime. Porém, essas não são as preocupações essenciais desse semestre. Direito Civil V Página 37 de 71