Direito do Trabalho 2ª Fase OAB XXI EXAME

Transcrição

1 Direito do Trabalho 2ª Fase OAB XXI EXAME ª aula Professora Maria Inês Gerardo ESTRUTURA BÁSICA DA CONTESTAÇÃO EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DO TRABALHO DA... VARA DO TRABALHO DE... NOTA: Indicar o local em que a Ação Trabalhista foi distribuída, se a questão não informar usar reticências Processo nº:... NOME DO RECLAMADO, já devidamente qualificado nos autos da Ação Trabalhista acima identificada, ajuizada por NOME DO RECLAMANTE, vem, por seu advogado regularmente constituído, indicando o endereço sito na Rua..., Cidade... CEP:..., apresentar sua 1

2 CONTESTAÇÃO com fundamento no art. 847 da CLT c/c art. 335 do CPC de 2015, pelos fatos e fundamentos adiante aduzidos: NOTA: Antes de contestar o mérito, compete ao Réu alegar as defesas indiretas, que são as preliminares que estão discriminadas no art. 337 do CPC de Não se aplica ao Processo do Trabalho a perempção do art. 486, 3, do CPC de 2015, mas a prevista nos arts. 731 e 732, CLT. DA PRELIMINAR DE PEREMPÇÃO TRABALHISTA (Referente Contestação do 27º exame do RJ) A Reclamante deu causa a dois arquivamentos anteriores, razão pela qual fica impedida de ajuizar a terceira Ação Trabalhista pelo prazo de seis meses, na forma do artigo 731 e 732, ambos da CLT. Portanto, requer a extinção do processo sem resolução do mérito, em virtude da ocorrência da perempção trabalhista, nos termos do art. 485, V do CPC de 2015 c/c art. 769, CLT. Ressalte-se que embora a CLT não se aplique aos empregados domésticos, por força do art. 7º, alínea a, da CLT, tal dispositivo refere-se apenas ao Direito Material, não alcançando o Processo do Trabalho, razão pela qual tem plena aplicabilidade o instituto da perempção trabalhista acima suscitado. DA PRELIMINAR DE INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL (Referente à Contestação do 15º exame do RJ) O pedido de horas extras é inepto, pois não há causa de pedir - art. 330, 1º, I, do CPC de A inicial não indica os dias trabalhados nem o horário de trabalho dos Autores, ensejando o indeferimento da petição inicial, na forma do art. 330, I do CPC. Em consequência, o processo deve ser extinto sem resolução do mérito em relação ao pedido de horas extras, nos termos do art. 485, I do CPC de 2015 c/c art. 769, CLT. 2

3 NOTA: Quando arguir a inépcia da petição inicial, deverá também contestar no mérito o pedido considerado inepto, em observância do princípio da eventualidade e concentração. Toda matéria de defesa deve ser alegada na contestação. NOTA: A prescrição deve ser suscitada após as preliminares, pois é prejudicial de mérito. O acolhimento da preliminar implica na extinção do processo SEM resolução do mérito (art. 485,II, do CPC de 2015 c/c art. 769, CLT). O acolhimento da prescrição implica na extinção do processo COM resolução do mérito (art. 487, II, CPC c/c art. 769, CLT). DA PRESCRIÇÃO BIENAL Extinto o contrato em... e ajuizada a presente ação em..., foi ultrapassado o prazo de 2 (dois) anos da extinção do contrato de trabalho, nos termos do artigo 7º, XXIX da CRFB/88. Portanto, requer a extinção do processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, II, do CPC c/c art. 769, CLT. DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL Requer o pronunciamento da prescrição relativamente às parcelas anteriores a (...), ou seja, os cinco anos anteriores à data da propositura da ação, nos termos do artigo 7º, XXIX da CRFB/88 c/c Súmula nº 308, I, TST e a extinção do processo com resolução do mérito, quanto às referidas parcelas, nos termos do art. 487, II, do CPC de 2015 c/c art. 769, CLT. DA PRESCRIÇÃO (modelo genérico) Requer, por cautela, o pronunciamento da prescrição nos termos do artigo 7º, XXIX da CRFB/88, no que couber. NOTA: Se a prova indicar a data de admissão, extinção do contrato de trabalho e ajuizamento da ação terá que analisar a prescrição no caso concreto, verificando se há prescrição bienal e / ou quinquenal. 3

4 (DESENVOLVER OS TÓPICOS DE ACORDO COM OS DADOS DA PROVA) (Seguem alguns exemplos de provas anteriores) (MODELO PARA CONTESTAR PEDIDO DE HORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, QUANDO O ADVOGADO NÃO FOR DO SINDICATO) DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Indevidos os honorários advocatícios, eis que não estão presentes os requisitos previstos no art. 14, da Lei nº 5.584/70, quais sejam, a gratuidade de justiça e a tutela sindical, conforme entendimento consubstanciado nas Súmulas nºs. 219 e 329, do C. TST. Improcede o pedido. (Modelo padrão para todas as contestações) DA COMPENSAÇÃO/DEDUÇÃO Por cautela, requer a compensação / dedução dos valores pagos ao Reclamante, para evitar o enriquecimento sem causa. REQUERIMENTOS FINAIS (Modelo para os casos de existência de preliminar) Por fim requer a V. Exa. seja acolhida a preliminar acima aduzida extinguindo-se o processo sem resolução do mérito, ou se assim não entender, seja pronunciada a prescrição e os pedidos julgados improcedentes, pelas razões acima apresentadas. REQUERIMENTOS FINAIS (Modelo para os casos em que não existir preliminar) Por fim requer a V. Exa. seja pronunciada a prescrição e os pedidos julgados improcedentes, pelas razões acima apresentadas. Requer a produção de todos os meios de prova em direito admitidos, notadamente documental, pericial, testemunhal e depoimento pessoal do Reclamante sob pena de confesso. Termos em que, Pede deferimento. Município,... Data... ADVOGADO... OAB... 4

5 II EXAME DE ORDEM UNIFICADO / FGV Kelly Amaral, assistida por advogado particular não vinculado ao seu sindicato de classe, ajuizou reclamação trabalhista, pelo Rito Ordinário, em face do Banco Finanças S/A (RT nº 1234/2010), em , afirmando que foi admitida em , para exercer a função de gerente geral de agência, e que prestava serviços diariamente de segunda-feira a sexta-feira, das 09h00min às 20h00min, com intervalo para repouso e alimentação de 30 (trinta) minutos diários, apesar de não ter se submetido a controle de ponto. II EXAME DE ORDEM UNIFICADO / FGV Seu contrato extinguiu-se em , em razão de dispensa imotivada, quando recebia salário no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), acrescido de 45% (quarenta e cinco por cento), a título de gratificação de função. Aduziu, ainda, que desde a sua admissão, e sempre por força de normas coletivas, vinha percebendo o pagamento de auxílio-educação, de natureza indenizatória, para custear as despesas com a instrução de seus dependentes. O pagamento desta vantagem perdurou até o termo final de vigência da convenção coletiva de trabalho de 2006/2007, aplicável à categoria profissional dos bancários, não tendo sido renovado o direito à percepção do referido auxílio nos instrumentos normativos subsequentes. Em face do princípio da inalterabilidade contratual sustentou a incorporação do direito ao recebimento desta vantagem ao seu contrato de trabalho, configurando direito adquirido, o qual não poderia ter sido suprimido pelo empregador. 5

6 Nomeada, em janeiro/2009, para exercer o cargo de delegado sindical de representação obreira, no setor de cultura e desporto da entidade e que inobstante tal estabilidade foi dispensada imotivadamente, por iniciativa de seu empregador. Inobstante não prestar atividades adstritas ao caixa bancário, por isonomia, requer o recebimento da parcela quebra de caixa, com a devida integração e reflexos legais. II EXAME DE ORDEM UNIFICADO / FGV Alegou, também, fazer jus a isonomia salarial com o Sr. Osvaldo Maleta, readaptado funcionalmente por causa previdenciária, e por tal desde janeiro/2008 exerce a função de Gerente Geral de Agência, ou seja, com idêntica função ao autor da demanda, na mesma localidade e para o mesmo empregador e cujo salário fixo superava R$ 8.000,00 (oito mil reais), acrescidos da devida gratificação funcional de 45%. Alega a não fruição e recebimento das férias do período 2007/2008, inobstante admitir ter se retirado em licença remunerada, por 32 (trinta e dois) dias durante aquele período aquisitivo. II EXAME DE ORDEM UNIFICADO / FGV Diante do exposto, postulou a reintegração ao emprego, em face da estabilidade acima perpetrada ou indenização substitutiva e a condenação do banco empregador ao pagamento de 02 (duas) horas extraordinárias diárias, com adicional de 50% (cinquenta por cento), de uma hora extra diária, pela supressão do intervalo mínimo de uma hora e dos reflexos em aviso prévio, férias integrais e proporcionais, décimo terceiro salário integral e proporcional, FGTS e indenização compensatória de 40% (quarenta por cento), assim como dos valores mensais correspondentes ao auxílio educação, desde a data da sua supressão até o advento do término de seu contrato, 6

7 II EXAME DE ORDEM UNIFICADO / FGV do recebimento da parcela denominada quebra de caixa, bem como sua integração e reflexos nos termos da lei, diferenças salariais e reflexos em aviso prévio, férias integrais e proporcionais, décimo terceiro salário integral e proporcional, FGTS + 40%, face pleito equiparatório e férias integrais 2007/2008, de forma simples e acrescidos de 1/3 pela não concessão a tempo e modo. Pleiteou, por fim, a condenação do reclamado ao pagamento de indenização por danos morais e de honorários advocatícios sucumbenciais. II EXAME DE ORDEM UNIFICADO / FGV Considerando que a reclamação trabalhista foi ajuizada perante a 1ª Vara do Trabalho de Boa Esperança/MG, redija, na condição de advogado contratado pelo banco empregador, a peça processual adequada, a fim de atender aos interesses de seu cliente. 1 Verificar adequação do encaminhamento e identificação das partes: EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DO TRABALHO DA 1ª VARA DO TRABALHO DE BOA ESPERANÇA/MG Processo n 1234/2010 0,25 pts BANCO FINANÇAS S/A, já qualificado na petição inicial, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, através do advogado que ao final assina, apresentar, nos autos do processo em epígrafe, com fundamento no artigo 847 da CLT, a presente CONTESTAÇÃO em face da reclamação trabalhista ajuizada por KELLY AMARAL, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas 0,25 pts. 7

8 2 Verificar se o candidato argui, na peça, a preliminar de inépcia A reclamante, na petição inicial, postula o pagamento de indenização por danos morais, sem, contudo, articular os fundamentos de fato e de direito que amparam a sua pretensão. Resta, pois, ausente a causa de pedir. Assim sendo, deve ser julgado inepta a petição inicial neste aspecto, com base no artigo 295, parágrafo único, inciso I, do CPC, julgando-se extinto o processo sem resolução do mérito com relação a este pedido, nos termos dos artigos 267, inciso I, e 295, inciso I, do mesmo diploma processual civil - 0,5 pts. 3 Verificar se o candidato apresenta prejudicial de prescrição quinquenal: Suscita-se a prejudicial de prescrição quinquenal, a fim de que sejam consideradas prescritas todas as parcelas anteriores a , nos termos do artigo 7º, inciso XXIX, do Texto Constitucional 0,5 pts. MÉRITO 4 Do item horas extras e reflexos extrapolação de jornada e supressão do intervalo intrajornada. Conforme resta narrado na própria petição inicial, a autora era ocupante do cargo de confiança de gerente geral de agência e, nos termos do Art. 62, inciso II, da CLT não se submetia ao controle de jornada de trabalho, percebendo, ainda, gratificação de função superior a 40% (CLT, Art. 62, parágrafo único). Neste sentido, inclusive, o posicionamento contido na Súmula nº 287 do C. Tribunal Superior do Trabalho. Deste modo, tendo a reclamante ocupado cargo de confiança, carece de amparo legal o pagamento de horas extraordinárias, devendo ser julgado improcedente o pedido, assim como o de seus reflexos, já que os acessórios seguem a sorte do principal 0,5 pts. 8

9 NÃO TÊM DIREITO HORAS EXTRAS, INTERVALO E ADICIONAL NOTURNO (Art. 62 da CLT) AQUELE QUE TRABALHA EM ATIVIDADE EXTERNA INCOMPATÍVEL COM A FIXAÇÃO DE HORÁRIO OJ 332, SDI-I: O tacógrafo, por si só, não serve para controlar a jornada GERENTES, DIRETORES E CHEFES DE DEPARTAMENTO E FILIAL Desde que recebam + 40% (gratificação função) Gerente GERAL da agência bancária (S. 287, TST) Se receber gratificação, pelo menos 40% do cargo efetivo (art. 62, II da CLT Gerente de agência bancária ou Qualquer outro bancário que exerça cargo de confiança. (S. 102, TST) Se receber gratificação, pelo menos 1/3 do cargo efetivo (art. 224, 2º, CLT NÃO TEM DIREITO: - HORAS EXTRAS - INTERVALO - ADICIONAL NOTURNO TEM DIREITO: - HORAS EXTRAS, A PARTIR DA 8º H. - INTERVALO - ADICONAL NOTURNO 5 Do item alteração contratual lesiva e da integração do valor pago a título de auxilio educação. Verificar se o candidato contesta e adequadamente- o pedido, com indicação da norma jurídica incidente. A jurisprudência uniformizada no item I da Súmula nº 277 do C. Tribunal Superior do Trabalho, apreciando a repercussão das normas coletivas nos contratos de trabalho, posiciona-se no sentido de que as condições de trabalho alcançadas por força de sentença normativa, convenção ou acordo coletivos vigoram no prazo assinado, não integrando, de forma definitiva, os contratos individuais de trabalho. ITEM PREJUDICADO EM VIRTUDE DA ALTERAÇÃO DA SÚMULA Nº 277, TST 9

10 Trata-se, conforme a doutrina, da adoção da teoria da aderência limitada pelo prazo. Ao contrário da tese adotada pela parte autora, o direito de percepção do auxílio-educação se esgotou com o advento do término da vigência da convenção coletiva de trabalho de 2006/2007, haja vista não ter sido renovado este benefício nas normas coletivas posteriores. Não há, portanto, que se falar em incorporação, ou mesmo direito adquirido, sendo inaplicável, neste caso, a norma do artigo 468 da CLT. Desta forma, deve ser julgado improcedente o pedido 0,5 pts. 6 Do item estabilidade e pedido de Reintegração ou Indenização Substitutiva: O pedido não merece guarida, por falta de amparo legal, visto que a reclamante exercia cargo de delegado sindical de representação obreira, o que não lhe dá ensejo à estabilidade provisória de emprego, pois indicada e não eleita para fins de representação de categoria profissional, nos exatos termos da OJ 369 da SBDI 1 do TST. Sendo assim, os pedidos sucessivos alhures deverão ser julgados improcedentes 0,5 pts. 7 Do item quebra de caixa - pagamento e integração com reflexos da parcela quebra de caixa: Não faz jus à reclamante a parcela devida, pois suas atividades e funções não denotam a possibilidade de ensejar erros involuntários de contagem, dado o manuseio constante de dinheiro. Com efeito, não há para a reclamante maior responsabilidade que se exige do empregado que realiza cotidianamente a contagem de valores em dinheiro. Enfim, é nítida a incompatibilidade da percepção da referida parcela com a função de Gerência Geral deagência 0,5 pts. 10

11 8 Do item Equiparação Salarial: Pleito de equiparação salarial, apontando como paradigma o Sr. Osvaldo Maleta, empregado readaptado funcionalmente por causa previdenciária, requerendo diferenças salariais. Existe fato impeditivo do direito ao pleito equiparatório e seus consectários, qual seja, o disposto no Art. 461, 4º, visto que o apontado paradigma exerce a função de Gerente Geral de Agência, advindo de readaptação funcional, por causa previdenciária, o que afasta o pleito isonômico 0,5 pts. 9 Do item férias vencidas e não usufruídas. O pleito deverá ser afastado, com espeque no Art. 133, II da CLT, pois a autora admite ter usufruído licença remunerada, por 32 dias, durante aquele período aquisitivo 2007/2008 0,5 pts. 10 Do item honorários advocatícios: Segundo a disposição contida no artigo 14, caput, 1º, da Lei nº 5.584/70 e Súmulas 219 e 329 do TST, na Justiça do Trabalho a assistência judiciária a que se refere a Lei nº 1.060/50 será prestada pelo sindicato profissional a que pertencer o trabalhador, sendo devida a todo aquele que perceber salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ou que sua situação econômica não lhe permita demandar, sem prejuízo do sustento próprio ou da família, devendo ser julgado improcedente o pedido de condenação do reclamado no pagamento de honorários advocatícios 0,25 pts. 11

12 11 Requerimentos: Diante dos fundamentos fáticos e jurídicos articulados, o candidato deve requerer o acolhimento da preliminar de inépcia, a prejudicial de prescrição quinquenal e, por fim, no mérito, sejam julgados improcedentes os pedidos aduzidos na peça de ingresso pelas razões expostas, protestando por todos os meios de prova admitidos em Direito, notadamente depoimento pessoal, prova documental e testemunhal. Nestes termos, Pede deferimento. Data Advogado 0,25 pts. "Você nunca sabe que resultados virão da sua ação. Mas se você não fizer nada, não existirão resultados. Mahatma Gandhi Maria Inês Gerardo A Noite Estrelada Vincent Van Gogh XVIII EXAME NACIONAL UNIFICADO Nos autos da reclamação trabalhista 1234, movida por Gilson Reis em face da sociedade empresária Transporte Rápido Ltda., em trâmite perante a 15ª Vara do Trabalho do Recife/PE, a dinâmica dos fatos e os pedidos foram articulados da seguinte maneira: O trabalhador foi admitido em 13/05/2009, recebeu aviso prévio em 09/11/2014, para ser trabalhado, e ajuizou a demanda em 20/04/2015. Exercia a função de auxiliar de serviços gerais. Requereu sua reintegração porque, em 20/11/2014, apresentou candidatura ao cargo de dirigente sindical da sua categoria, informando o fato ao empregador por , o que lhe garante o emprego na forma do Art. 543, 3º, da CLT, não respeitada pelo ex-empregador. 12

13 Que trabalhava de segunda a sexta-feira das 5:00h às 15:00h, com intervalo de duas horas para refeição, jamais recebendo horas extras nem adicional noturno, o que postula na demanda. Que o intervalo interjornada não era observado, daí porque deseja que isso seja remunerado como hora extra. Contratado como advogado (a), você deve apresentar a medida processual adequada à defesa dos interesses da sociedade empresária Transporte Rápido Ltda., sem criar dados ou fatos não informados. (Valor: 5,00) Obs.: A peça deve abranger todos os fundamentos de Direito que possam ser utilizados para dar respaldo à pretensão. A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não pontua. ENDEREÇAMENTO IDENTIFICAÇÃO DAS PARTES - IDENTIFICAÇÃO DA PEÇA E FUNDAMENTO LEGAL (0,40) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DO TRABALHO DA 15ª VARA DO TRABALHO DE RECIFE/PE (0,10) Processo nº 1234 TRANSPORTE RÁPIDO LTDA. (0,10), já devidamente qualificada nos autos da Ação Trabalhista acima identificada, ajuizada por GILSON REIS (0,10), vem perante V. Exª, por seu advogado regularmente constituído, com endereço sito na Rua..., Cidade... CEP:..., apresentar sua CONTESTAÇÃO com fundamento no art. 847 da CLT (0,10), c/c art. 335 do CPC de 2015, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas: DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL (0,80) Requer o pronunciamento da prescrição relativamente às parcelas anteriores a 20/04/2010, ou seja, os cinco anos anteriores à data da propositura da ação (0,70), nos termos do artigo 7º, XXIX da CRFB/88 c/c Súmula nº 308, I, TST e a extinção do processo com resolução do mérito, quanto às referidas parcelas, nos termos do art. 487, II, do CPC de 2015 c/c art. 769, CLT. (0,10) 13

14 DA REINTEGRAÇÃO (0,90) O pedido de reintegração com fundamento no registro da candidatura ao cargo de dirigente sindical deve ser julgado improcedente, uma vez o Acionante registrou sua candidatura no período do aviso prévio, o que não lhe assegura a estabilidade prevista no art. 543, 3º, da CLT (0,80), nos termos do entendimento consagrado na Súmula nº 369, V, do TST. (0,10) DAS HORAS EXTRAS (0,80) O Autor alega que trabalhava de segunda a sexta-feira das 5:00h às 15:00h, com intervalo de duas horas para refeição, não sendo devidas as horas extras postuladas, pois não foi ultrapassado o limite constitucional de 8 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) semanais, (0,70) previsto no art. 7º, XIII, da CRFB/88, (0,10), sendo certo que o intervalo intrajornada de 2 (duas) horas não é computado na jornada, nos termos do art. 71, 2º, da CLT. DO ADICIONAL NOTURNO (0,80) O pedido de adicional noturno não prospera, uma vez que o Autor informa que laborou no horário de 5h às 15h, sendo certo que somente é considerado noturno o trabalho prestado das 22h às 5h, (0,70) nos termos do art. 73, 2º, da CLT. (0,10) Logo, improcede o pedido. 14

15 DO INTERVALO INTERJORNADA (0,80) Não prospera o pedido de intervalo interjornada, uma vez que, tendo o Autor laborado de 5h às 15h de segunda à sexta usufruía de 14 horas de intervalo entre uma jornada e outra, pelo que foi observado o intervalo mínimo de 11 (onze) horas, entre as jornadas, (0,70) previsto no art. 66, da CLT. (0,10) REQUERIMENTOS FINAIS (0,50) Por fim requer a V. Exa. seja pronunciada a prescrição e os pedidos julgados improcedentes, pelas razões acima apresentadas.. (0,20) Requer a produção de todos os meios de prova em direito admitidos, notadamente documental, pericial, testemunhal e depoimento pessoal do Reclamante sob pena de confesso.. (0,20) Termos em que, Pede deferimento. Data, Local, ADVOGADO... OAB.... (0,10) ESTUDAR A ESTRUTURA DA CONTESTAÇÃO PARA FAZER O SIMULADO Fonte: 15

16 "Quem quer fazer algo encontra um meio, quem não quer fazer nada arranja desculpas" Provérbio árabe Maria Inês Gerardo Pintura: A ponte japonesa, a harmonia em rosas Claude Monet