06ª VARA DO TRABALHO DE BRASÍLIA DF Proc. No SENTENÇA

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1 06ª VARA DO TRABALHO DE BRASÍLIA DF Proc. No I- RELATÓRIO: SENTENÇA Vistos etc. JUSCELINO ANTONIO DE MIRANDA ajuizou reclamação trabalhista em face de CEB DISTRIBUIÇÃO, formulando pleitos de natureza condenatória, envolvendo direitos decorrentes do contrato de trabalho. A reclamada, devidamente notificada, compareceu à audiência e apresentou resposta. Foram produzidas provas documentais. Razões finais remissivas. Frustradas as tentativas de conciliação. Valor da causa de R$ ,00. É o relatório. II- FUNDAMENTAÇÃO: do mérito. II.1- Da prescrição: Argüi a reclamada a prejudicial de prescrição. O reclamante sustentou o ajuizamento de protesto por parte de entidade sindical, o qual teria efeito interruptivo. Verifico que, com efeito, os documentos de fls. 152/157 revelam o ajuizamento do protesto alegado pelo reclamante. Neste sentido, considerando a tese da OJ 359 da SBDI-1 do TST, bem como a tese do cancelamento da Súmula 310 do TST, associado ao disposto no art. 8º,III da CF, entendo que o protesto beneficia todos os membros da categoria, independente de filiação ao sindicato ou da figuração em rol de substituídos. Porém, o referido protesto envolve apenas a pretensão correspondente ao pagamento das horas noturnas prorrogadas. Considerando as referidas premissas, bem como a lógica da tese da Súmula, segundo a qual a interrupção da prescrição limita-se aos direitos que contaram com ato no sentido da

2 preservação, bem como ante o disposto no art. 7º, XXIX da CF, decido o seguinte: (1) quanto aos pedidos de pagamento de adicional noturno sobre horas noturnas prorrogadas (após às 05:00 hs, pronuncio a prescrição dos direitos anteriores a 03/08/2005; (2) quanto aos demais pedidos, diante do ajuizamento da reclamação em 21/11/2011, pronuncio a prescrição dos direitos anteriores a 21/11/2006. II.2- Das horas noturnas prorrogadas (pedidos d, h e k ): Alega o reclamante que no período de agosto de 2005 a maço de 2010 não teria recebido como noturnas as horas trabalhadas das 05:00 às 07:00, em jornada iniciada antes das 22:00 hs do dia anterior. Postula a condenação da reclamada ao pagamento. Analisando a contestação, a reclamada não negou a existência do direito postulado, pugnando pela limitação ao período efetivamente trabalhado. Conforme a tese da Súmula 60,II do TST, Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Assim, não há dúvida de que iniciada a jornada antes da 22:00 horas, ou mesmo às 22:00 hs e continuando o labor após às 05:00, as horas posteriores são consideradas noturnas. Dessa forma, condeno a reclamada ao pagamento do adicional de 25% (previsão em ACT) sobre as horas realizadas após às 05:00 hs, desde que iniciada a jornada a partir ou após às 22:00 hs, acrescidos de reflexos sobre férias, décimo terceiro salário e depósitos do FGTS. Determino que a reclamada junte aos autos os registros de horário para apuração. Observe-se o período de 03/08/2011 a março de 2010 e os salários da época própria conforme contracheques (Súmula 347 do TST), considerando as seguintes vantagens: salário, ajustes ACT, função gratificada, adicional por tempo de serviço, adicional de turno de revezamento. Indefiro a inclusão na base de cálculo da vantagem denominada auxílio transporte, considerando o disposto no art. 458, III da CLT. Quanto ao divisor, verifico que o reclamante sustenta a necessidade de observância do divisor de 144, enquanto a reclamada estaria utilizando o divisor de 150 horas. Verifico

3 ainda que na contestação a reclamada não negou a utilização do divisor de 150 horas. Conforme estabelece o art. 64 da CLT, o salário hora é apurado como resultado da divisão do salário mensal pelo total de horas trabalhados no mês. Trata-se de operação na qual o numerador consiste no salário mensal e o denominador no mencionado quantitativo de horas, o qual recebe a terminologia de divisor, em termos jurídicos-laborais. A apuração do divisor depende da consideração de três parâmetros, quais sejam: (1) duração semanal do trabalho; (2) quantidade de dias da semana nos quais há labor; (3) números do mês no qual há labor, tomando-se como parâmetro 30 dias. Daí se encontra a seguinte equação: Divisor= (Duração Semanal/6)x30 Assim, no caso da duração semanal do trabalho consistir em 44 horas, o divisor será de 220 horas, em função da seguinte operação: Divisor=(44/6)x30 Divisor=220 Seguindo exatamente a mesma lógica, o TST, por meio da recente Súmula 431, firmou a tese de quando a duração semanal for de 40 horas o divisor será de 200 horas. No caso do reclamante, o qual trabalha em regime peculiar e variável de duração semanal, a situação exige a identificação do parâmetro de duração semanal a ser considerado. Neste sentido registro a incontrovérsia acerca do fato de que o reclamante trabalha 12 horas, descansa 24 horas, trabalha 12 horas em seguida e, por fim, descansa 72 horas. Assim, os ciclos de trabalho do reclamante, envolvendo dois dias de trabalho com durações diárias idênticas e dois dias de descansos com durações (dos descansos) distintas, implica em diferentes durações semanais do trabalho. Dessa maneira, entendo que é preciso encontrar a média da duração semanal, para encontrar o parâmetro-médio da duração diária, a partir da divisão da duração semanal por 06, para, enfim, multiplicar por 30 e, com isso, encontrar o divisor. Adotando concepção metodológica semelhante, leciona a Profa Alice Monteiro de Barros nos seguintes termos:

4 ...resta agora verificar, qual é o divisor a ser adotado nesse regime de 12 por 36 horas para o cálculo das horas extras, caso se ultrapasse o módulo semanal. Nesses regimes, em uma semana trabalha 48 horas; logo dividindo-se essas 48 horas por seis, temos em média oito horas diárias. Na segunda semana o empregado trabalha 36 horas; dividindo-se essas 36 horas por seis dias temos seis horas diárias de trabalho. Na terceira semana o empregado volta a trabalhar 48 horas, o que resulta na jornada de oito horas, obtida com o resultado da média aritmética. Na quarta semana o empregado trabalha novamente 36 horas, que, divididas por seis, representam seis horas diária em média. Somando-se às oito horas da primeira e terceira semanas, com as sesis horas da segunda e quarta semanas, temos um total de 28 horas nas quatro semanas; dividindo-se essas 28 horas por quatro, temos, em média, a jornada de sete horas para quem trabalha no regime de 12 vezes 36. Multiplicadas essas sete horas por 30 dias do mês, resulta no divisor de 210. Nesse sentido tem se pronunciado o TST em duas de suas Turmas... (Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 4ª ed, pág. 671). Considerando a presente compreensão e analisando a situação do reclamante, constato que este se sujeita a ciclos que envolvem 05 semanas. Ou seja, apenas após a 5ª semana o ciclo se repete. Daí entendo que a média semanal mencionada, a qual levará à média semanal, que por sua vez permitirá apurar a média do dia, a partir da divisão por 06, para posterior multiplicação por 30, somente pode ser encontrada considerando o ciclo de 05 semanas. Neste sentido, de modo a facilitar a visualização, destaco a planilha abaixo:

5 Conforme o referido levantamento, constata-se uma médiadia, a qual se multiplicará por 30, nos termos do art. 64 da CLT, de 5,6 horas. O resultado desta operação, portanto,

6 implica num divisor de 168 horas, ou seja, acima daquele aplicado pela reclamada. Não obstante, o fato é que tal compreensão impede o acolhimento da pretensão de adoção do divisor de 144 horas. Por outro lado, é incontroversa a adoção do divisor de 150 horas por parte da reclamada. Assim, determino que seja observado, para efeito de apuração do valor do adicional noturno reconhecido, o divisor de 150 horas. II.3- Das diferenças sobre as horas extras, horas noturnas e adicional de periculosidade decorrentes de base de cálculo incorreta (pedidos e, f, g, h e k ): Alega o reclamante que as horas extras e horas noturnas recebidas no período de agosto de 2005 a outubro de 2007 não teria, contado com a observância da base de cálculo correta. Alega ainda que o adicional de periculosidade, quanto ao período de outubro a dezembro de 2008, junho de 2009 e fevereiro de 2011, também não teria contado com a base de cálculo correta. Sustenta que o equívoco na base de cálculo teria sido a falta de inclusão das seguintes vantagens: salário, ajuste ACT 1998/2000, ajuste ACT 2000/2002, ajuste ACT 2001/2002, adicional de turno de revezamento, função gratificada, adicional por tempo de serviço e auxílio transporte. Postula a condenação da reclamada ao pagamento das diferenças. A reclamada não negou os fatos alegados, o que implica na sua incontrovérsia. Assim, entendo que a base de cálculo correta das horas extras, das horas noturnas, bem como do adicional de periculosidade, deve ser composta pelas seguintes vantagens, de natureza tipicamente salarial: salário, ajustes ACT, função gratificada, adicional por tempo de serviço, adicional de turno de revezamento. Registro que esta mesma compreensão se aplica ao adicional de periculosidade, considerando a tese da Súmula 191 do TST e OJ 279 da SBDI-1 do TST. Quanto ao auxílio transporte, entendo indevida a inclusão na base de cálculo, considerando o disposto no art. 458, III da CLT. Neste termos, condeno a reclamada ao pagamento de diferenças, acrescidas de reflexos sobre férias acrescidas de

7 1/3, depósitos do FGTS e décimo terceiro salário, considerando o valor pago e o valor a ser apurado quanto aos seguintes direitos: - horas extras recebidas no período de agosto de 2005 a outubro de 2007, devidamente identificadas em contracheques; - horas noturnas recebidas no período de agosto de 2005 a outubro de 2007, devidamente identificadas em contracheques; - adicional de periculosidade quanto ao período de outubro a dezembro de 2008, junho de 2009 e fevereiro de 2011, devidamente identificados em contracheques. Determino a observância dos seguintes parâmetros para efeito de apuração de diferenças: - comparação entre o valor pago e os valores devidos, considerando, para efeito de apuração dos valores devidos, valor dos salários e demais vantagens ora reconhecidas, pagos à época própria, nos termos da tese da Súmula 347 do TST, devendo a reclamada juntar aos autos os contracheques; - divisor de 150 horas. II.5- Dos honorários: Alega o reclamante o direito ao recebimento de honorários advocatícios. Postula a condenação ao pagamento. Verifico a ausência das premissas correspondentes à tese da Súmula 219 do TST. Assim, julgo improcedente o pedido. III- DISPOSITIVO: Em face do exposto, julgo procedente em parte os pedidos, para condenar, na forma da fundamentação, que integra o dispositivo, a reclamada ao pagamento de: adicional noturno (natureza salarial) acrescidos de reflexos; diferenças de horas extras, horas noturna e adicional de periculosidade acrescidos de reflexos acrescidas de reflexos. Determino a retenção do IRPF e o recolhimento das contribuições previdenciárias na forma da lei, bem como devendo ser observada a Súmula 368 e a tese da OJ 400 da SBDI-1 do TST. Juros de mora conforme o entendimento firmado por meio do En. 200 do TST e correção monetária nos termos da tese da Súmula 381 do TST. Custas pela reclamada no valor de R$ 200,00 (2% de R$ ,00, arbitrado). Reclamante intimado na forma da Súm 197 do TST.

8 Intime-se a reclamada. Brasília, 02/07/2012. Rogerio Neiva Pinheiro Juiz do Trabalho Substituto

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