ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL XXVIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO SIMULADO GRATUITO

Transcrição

1 PADRÃO DE RESPOSTA - PEÇA PROFISSIONAL Carlos, ajuizou reclamação trabalhista, pelo Rito Ordinário, em face do Banco Grana Alta S/A, em , afirmando que foi admitido em , para exercer a função de gerente geral de agência, prestando seus serviços diariamente de segunda-feira a sexta-feira, das 8h às 19h, com intervalo para repouso e alimentação de 1h, e recebendo salário no valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais), acrescido de 50% (cinquenta por cento), a título de gratificação de função, sendo dispensado em , quando recebeu corretamente as verbas da ruptura contratual. Em sua ação o reclamante relata que, excedia o limite constitucional de jornada de trabalho, apesar de não ter se submetido a controle de ponto, mas que entende que o ônus da prova é da reclamada nestes aspectos. Aduziu, ainda, que mesmo exercendo a mesma função de Mauricio, funcionário readaptado, recebia R$ 2.000,00 a menos, já que o paradigma recebia salário de R$ ,00 (dez mil reais), acrescidos da devida gratificação funcional de 50%. Alega que não usufruiu das férias do período aquisitivo de 2016, ano em que ficou afastado em razão de auxílio doença, por 7 meses. E que nesse período não recebeu o ticket refeição. Que recebia participação nos lucros uma vez a cada semestre, mas ela não era integrada para fim algum. Que o empregador acessou seu corporativo, tendo acesso a fotos e conversas que não desejava expor a terceiros, que entende que tal fato é ofensivo ao seu direito de intimidade. Diante do exposto, postulou a) a condenação do banco empregador ao pagamento de 2h como horas extraordinárias, com adicional de 50% (cinquenta por cento), com reflexos em aviso prévio, férias integrais e proporcionais, décimo terceiro salário integral e proporcional, FGTS e indenização compensatória de 40% (quarenta por cento), b) a diferença salarial, em razão da equiparação salarial; c) o pagamento das férias do ano de 2016 pela não concessão a tempo e modo; d) o pagamento de indenização pelo dano extrapatrimonial pelo acesso ao ; e) a integração do valor recebido por participação dos lucros e correspondentes reflexos; f) o pagamento do ticket refeição do período de afastamento no ano de 2016; h) o pagamento de adicional de transferência de 25%; g) honorários advocatícios sucumbenciais; h) o benefício da justiça gratuita. Considerando que a reclamação trabalhista foi ajuizada perante a 99ª Vara do Trabalho de Rio Claro, e que todos os pedidos foram liquidados, e que Carlos atualmente trabalha no Banco SSS, recebendo a mesma remuneração, redija, na condição de advogado contratado pelo banco empregador, a peça processual adequada, a fim de atender aos interesses de seu cliente. (Valor:5,00) ESTRUTURA: Deverá ser elaborada uma contestação, dirigida ao juízo da 99ª Vara do Trabalho de Rio Claro, Indicando o Art. 847 da CLT. Qualificação das partes: identificação do autor e do réu. PRELIMINAR DE INÉPCIA DA INICIAL: Ser suscitada preliminar de inépcia da inicial, quanto ao pedido de adicional de transferência, pois ausente causa de pedir, conforme art. 330, 1º, I do CPC OU Art. 840, 1º, CLT OU Art. 330, I, CPC. Pode ser pedido subsidiariamente a improcedência do pedido, pois não houve transferência do empregado, razão pela qual é indevido o adicional previsto no art. 469, 3º da CLT. PRESCRIÇÃO PARCIAL/ PREJUDICIAL: Ser arguida a prescrição das pretensões anteriores a , conforme o Art. 7º, inciso XXIX, da CRFB/88, OU o Art. 11, da CLT OU a Súmula 308, inciso I, do TST. HORAS EXTRAS: Sustentar que o reclamante não tem direito às horas extras, pois não tem controle de horário, nos termos do Art. 62, inciso II, e único, da CLT, e Súmula nº 287 do TST. Página 1 de 07

2 EQUIPARAÇÃO SALARIAL: Mencionar que não há direito à equiparação salarial, pois o paradigma foi readaptado, conforme art. 461, 4º da CLT. PEDIDO DE FÉRIAS: Contestar o pedido de férias, fundamentando que no caso de afastamento superior a 6 meses, o empregado perde o direito a férias, conforme art. 133, IV da CLT. INDENIZAÇÃO POR DANO EXTRAPATRIMONIAL - DANO MORAL: Sustentar que a conduta do empregador de acessar o corporativo não gera dever de reparação, pois decorre do poder de fiscalização e direção OU só há dano quando o ato é ilícito, então como não houve ato ilícito, não há o dever de indenizar. Indicação do art. 223-C da CLT OU art. 186 e art. 927 do CC, OU 5º, X e XII da CF. TICKET REFEIÇÃO: Discorrer que, conforme art. 476 da CLT OU súmula 440 do TST OU ainda arts. 59, 60 e 63 da Lei 8.213/91, foi suspenso o contrato de trabalho durante o período de afastamento de auxílio doença, e, em razão disso, o emprego não faz jus ao ticket refeição. REFLEXOS DA VERBA DE PARTICIPAÇÃO DE LUCROS: Mencionar que a verba de participação nos lucros, em razão da Lei /00, art. 3º, não reflete em qualquer direito. JUSTIÇA GRATUITA DO RECLAMANTE: Sustentar que a reclamante não tem direito ao benefício da justiça gratuita, pois recebe remuneração acima do limite estabelecido pelo art. 790, 3º da CLT, além disso não há comprovação de insuficiência de recursos, nos termos do artigo 790, 4º, da CLT. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA: Não são devidos os honorários de sucumbência do advogado do reclamante. Deve o reclamante ser condenado ao pagamento de honorários de sucumbência, já que a CLT assegura tal direito, conforme era 791-A, os quais devem ser fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurálo, sobre o valor atualizado da causa. PEDIDOS: Pedir o acolhimento da preliminar de inépcia da inicial, com a extinção sem resolução quanto ao pedido de adicional de transferência, acolhimento da prejudicial de mérito, acolhimento da improcedência dos pedidos, acolhimento da condenação do reclamante ao pagamento de honorários de sucumbência e indicação das provas a serem produzidas. FECHAMENTO: Local...Data.., Advogado..., OAB... ESTRUTURA Elaboração de uma contestação com fundamento no Art. 847 da CLT, dirigida ao juízo da 99ª Vara do Trabalho de Rio Claro. (0,20) Qualificação das partes: identificação do autor e do réu. 0,00/0,10/0,20/0,30 (0,10) PRELIMINAR DE INÉPCIA DA INICIAL Inépcia da inicial, quanto ao pedido de adicional de transferência, pois ausente causa de pedir, (0,30) conforme art. 330, 1º, I do CPC OU Art. 840, 1º, CLT OU Art. 330, I, CPC. (0,10) 0,00/0,30/0,40 Pode ser pedido subsidiariamente a improcedência do pedido. PRESCRIÇÃO PARCIAL/ PREJUDICIAL Prescrição das pretensões anteriores a , (0,30) conforme o Art. 7º, inciso XXIX, da CRFB/88, OU o Art. 11, da CLT OU a Súmula 308, inciso I, do TST. (0,10) 0,00/0,30/ 0,40 Página 2 de 07

3 HORAS EXTRAS O reclamante não tem direito às horas extras, pois não tem controle de horário, (0,40) nos 0,00/0,40/0,50 termos do Art. 62, inciso II, e único, da CLT, e Súmula nº 287 do TST. (0,10) EQUIPARAÇÃO SALARIAL Não há direito à equiparação salarial, pois o paradigma foi readaptado, (0,40) conforme art. 0,00/0,40/0,50 461, 4º da CLT (0,10). PEDIDO DE FÉRIAS Contestar o pedido de férias, fundamentando que no caso de afastamento superior a 6 0,00/0,40/0,50 meses, o empregado perde o direito a férias, (0,40) conforme art. 133, IV da CLT. (0,10) INDENIZAÇÃO POR DANO EXTRAPATRIMONIAL - DANO MORAL A conduta do empregador de acessar o corporativo não gera dever de reparação, pois decorre do poder de fiscalização e direção OU só há dano quando o ato é ilícito, então como 0,00/0,40/0,50 não houve ato ilícito, não há o dever de indenizar (0,40). Indicação do art. 223-C da CLT OU art. 186 e art. 927 do CC, OU 5º, X e XII da CF. (0,10) TICKET REFEIÇÃO Foi suspenso o contrato de trabalho durante o período de afastamento de auxílio doença, e, em razão disso, o emprego não faz jus ao ticket refeição (0,40), conforme art. 476 da CLT OU 0,00/0,40/0,50 súmula 440 do TST OU ainda arts. 59, 60 e 63 da Lei 8.213/91 (0,10) REFLEXOS DA VERBA DE PARTICIPAÇÃO DE LUCROS A verba de participação nos lucros não reflete em qualquer direito, (0,40) em razão da Lei 0,00/0,40/0, /00, art. 3º. (0,10) HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA Não são devidos os honorários de sucumbência do advogado do reclamante. Deve o reclamante ser condenado ao pagamento de honorários de sucumbência, (0,20) conforme 0,00/0,20/0,30 era 791-A (0,10). PEDIDOS Pedir o acolhimento da preliminar de inépcia da inicial, com a extinção sem resolução quanto ao pedido de adicional de transferência, (0,10) acolhimento da prejudicial de mérito, (0,10) 0,00/0,10/0,20/0,30/0, acolhimento da improcedência dos pedidos, (0,10) acolhimento da condenação do 40/0,50 reclamante ao pagamento de honorários de sucumbência (0,10) e indicação das provas a serem produzidas (0,10) FECHAMENTO Local..., Data..., Advogado..., OAB... (0,10) 0,00/0,10 TOTAL 5,00 Página 3 de 07

4 PADRÃO DE RESPOSTA QUESTÃO 1 A empresa JBLM, com 4 mil empregados, para estar de acordo com a legislação trabalhista vigente realizou uma eleição para escolher aos seus funcionários 3 (três) representantes pessoais com o objetivo de promover o diálogo e o entendimento no ambiente de trabalho com o fim de prevenir conflitos entre o empregador e os funcionários. a) A postura da empresa JBLM, mediante a eleição dos representantes pessoais, está de acordo com a legislação trabalhista? Justifique. (0,65) b) Os membros escolhidos nessa eleição terão estabilidade no emprego? Justifique. (0,60) a) A eleição não está correta, pois de acordo com o 1º, II do art. 510-A da CLT a comissão de empregados deverá ser de 5 membros. b) Os empregados eleitos terão estabilidade no emprego de acordo com o 3º do art. 510-D da CLT, sendo que o artigo em seu caput cita que desde o registro da candidatura até um ano após o fim do mandato, o membro da comissão de representantes dos empregados não poderá sofrer despedida arbitrária, não considerando as exceções. a) A eleição não está correta, a comissão de empregados deverá ser de 5 membros, (0,50) conforme 1º, II do art. 510-A da CLT (0,10). 0,00/0,50/0,60 b) Os empregados eleitos terão estabilidade no emprego, desde o registro da candidatura até um ano após o fim do mandato, (0,50) conforme 3º do art. 510-D da CLT (0,15). 0,0/0,50/0,65 Página 4 de 07

5 PADRÃO DE RESPOSTA QUESTÃO 2 Carlos foi contratado por uma empresa em regime de teletrabalho, após a sua demissão entrou com uma ação trabalhista pedindo horas extras sob a alegação que trabalhava mais de 8 horas por dia e comparecia a empresa eventualmente sendo que, de acordo com o princípio da primazia da realidade, diante esse fato não estava preenchido os requisitos para a caracterização do teletrabalho, requereu também o ressarcimento com a internet gasta para realizar o trabalho em sua residência. Em resposta a empresa informou que o comparecimento era apenas uma vez por mês para reunião geral da empresa e que o valor da internet era responsabilidade do empregado conforme previsão contratual. a) Diante desta situação, você como advogado entende que o empregado teria ou não direito as horas extras? (0,65) b) Conforme a situação narrada, o empregado tem direito ao ressarcimento do valor gasto com a internet utilizada para realizar o serviço? (0,60) a) De acordo com o artigo 75-B, único, da CLT, o simples fato do comparecimento do empregado a empresa não descaracteriza o regime do teletrabalho, estando o empregado enquadrado no disposto do art. 62, inciso III da CLT, não tendo direito as horas extras. b) Havendo a previsão no contrato, conforme determina o art. 75-D da CLT, não é devido o ressarcimento. a) O simples fato do comparecimento do empregado a empresa não descaracteriza o regime de teletrabalho, não tendo direito as horas extras, (0,50) com base no art. 62, 0,0//0,50/0,65 inciso III da CLT OU artigo 75-B, único, da CLT (0,15). b) Havendo a previsão no contrato, não é devido o ressarcimento, (0,50) conforme o art. 75-D da CLT (0,10). 0,00/0,50/0,60 Página 5 de 07

6 PADRÃO DE RESPOSTA QUESTÃO 3 Uma empresa ao ser notificada da execução de um processo trabalhista requereu que seu advogado solicitasse ao juízo compensação do valor em razão do ex-empregado estar devendo o aluguel do imóvel que pertence a diretora da empresa. Frente ao exposto: a) Há possibilidade do requerimento de compensação no momento da execução do processo? (0,60) b) Qual a possibilidade da compensação na justiça do trabalho de verbas que não tem relação ao contrato de trabalho? (0,65) a) De acordo com o disposto no art. 767 da CLT e/ou Súmula 48 do TST a compensação deverá ser arguida em sede de defesa. b) De acordo com o disposto na Súmula 18 do TST está restrita a verbas trabalhistas, não podendo ser compensadas com dívidas de outra natureza. a) A compensação deverá ser arguida em sede de defesa (0,50). De acordo com o disposto no art. 767 da CLT ou Súmula 48 do TST (0,10). b) Está restrita a verbas trabalhistas (0,50). Súmula 18 do TST (0,15). 0,0/0,50/0,60 0,0/0,50/0,65 Prova Prático-Profissional XXVII Exame de Ordem Unificado Página 6 de 07

7 PADRÃO DE RESPOSTA QUESTÃO 4 Paula, funcionária da Instituição Estudos Mais, foi chamada como testemunha em processo trabalhista, mas está com muito receio de que a faculdade privada lhe desconte o dia de trabalho em razão da sua ida até a Justiça do Trabalho, tendo em vista que tem muito trabalho acumulado. Já Marcela, militar, que também foi chamada a um processo, está com receio que o seu chefe no quartel não autorize a sua ida até a Justiça do Trabalho. Mediante as situações expostas: a) Paula poderá ter o dia em que compareceu em audiência descontado pela Instituição Estudos Mais, a qual trabalha? (0,65) b) Já para Marcela, qual o procedimento correto a ser adotado quando a testemunha for funcionária militar? (0,60) a) De acordo com o art. 822 da CLT e/ou artigo 473, VIII, da CLT, as testemunhas não poderão sofrer descontos pela falta no serviço em razão do comparecimento em audiência. b) Quando se tratar de testemunha militar, de acordo com o disposto no art. 823, da CLT deverá ser requisitada a presença da testemunha ao chefe da repartição. a) As testemunhas não poderão sofrer descontos pela falta no serviço em razão do comparecimento em audiência, (0,50) de acordo com o art. 822 da CLT e/ou artigo 473, VIII, da 0,0/0,50/0,65 CLT (0,15). b) Quando se tratar de testemunha militar, deverá ser requisitada a presença da testemunha ao chefe da repartição, (0,50) conforme art. 823 da CLT (0,10). 0,0/0,50/0,60 Página 7 de 07