UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ CAROLINA MONTANINO TARASTCHUK

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1 UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ CAROLINA MONTANINO TARASTCHUK RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR CONDUTAS OMISSIVAS CURITIBA 2016

2 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR CONDUTAS OMISSIVAS CURITIBA 2016

3 CAROLINA MONTANINO TARASTCHUK RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR CONDUTAS OMISSIVAS Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em direito. Orientador: Prof. Marcos Aurélio de Lima Júnior CURITIBA 2016

4 TERMO DE APROVAÇÃO CAROLINA MONTANINO TARASTCHUK RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR CONDUTAS OMISSIVAS Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do grau de Bacharel em Direito no Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná. Curitiba, de de 2016 Curso de Direito Universidade Tuiuti do Paraná Orientador: Prof.º Marcos Aurélio de Lima Júnior Universidade Tuituti do Paraná Faculdade de Ciências Jurídicas Prof.º Universidade Tuituti do Paraná Faculdade de Ciências Jurídicas Prof.º Universidade Tuituti do Paraná Faculdade de Ciências Jurídicas

5 Agradecimentos Quero agradecer, em primeiro lugar, a Deus, que iluminou o meu caminho dando força e coragem durante todos esses anos. Em especial a minha querida mãe Claudia que sempre me incentivou a buscar o melhor e por sua capacidade de acreditar e investir em mim. Ao Thiago Fernandes Alves que em todos os momentos desta jornada sempre me incentivou e nunca deixou que eu me desanimasse. Agradeço, também a todos os professores que me acompanharam durante a graduação, em especial ao meu orientador Prof.º Marcos Aurélio de Lima Júnior, responsável pela realização deste trabalho. Aos amigos, pelo incentivo e pelo apoio constante.

6 RESUMO O presente trabalho analisa a reponsabilidade civil do Estado por condutas omissivas, partindo das noções introdutória da responsabilidade civil, analisando a sua evolução histórica, seus pressupostos e as excludentes da responsabilidade civil e por fim, até chegar no tema principal do estudo a responsabilidade civil do Estado por condutas omissivas. Para a elaboração deste trabalho foram analisados julgados a respeito da responsabilização do Estado, bem como, doutrina sobre os conceitos trabalhados neste estudo. Ainda hoje, existe divergência entre doutrinadores e tribunais sobre qual teoria da responsabilidade civil utilizar para responsabilizar o Estado. Sabe-se que com a interpretação do artigo 37, 6.º da Constituição Federal aplica-se a teoria da responsabilidade objetiva nas condutas do Estado, independente se for uma ação ou omissão. A responsabilidade objetiva apresenta os seguintes pressupostos: dano, nexo causal e uma conduta do agente. Nessa modalidade é dispensado o pressuposto da culpa, pois, entende-se que pôr o Estado estar em uma posição superior do administrado deve arcar com os prejuízos que lhe causar. Conduto, esse não é o único entendimento. Existe parte da doutrina que entende pela aplicação da responsabilidade subjetiva quando o Estado for omisso. Para a aplicação da responsabilidade subjetiva são necessários demonstrar os quatro pressupostos da responsabilidade: uma conduta na forma culposa, o dano e o nexo de causalidade. Mesmo o tema da responsabilidade civil sendo abordado pelo o Código Civil de 2002 e a Constituição Federal de 1988, o tema ainda se encontra em constantes mudanças, haja vista, que ainda hoje a doutrina e os tribunais não entraram em consenso sobre qual teoria da responsabilização civil aplicar quando o Estado causa um prejuízo a terceiro por uma conduta omissiva. Palavras-chave: responsabilidade do Estado; omissão; responsabilidade objetiva; responsabilidade subjetiva.

7 SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO RESPONSABILIDADE CIVIL NOÇÕES INTRDUTÓRIAS EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL MODALIDADES DE RESPONSABILIDADE Responsabilidade Contratual e Extracontratual Responsabilidade Objetiva e Subjetiva PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL CONDUTA CULPOSA DANO NEXO CAUSAL Excludentes Da Responsabilidade Civil RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO Evolução Histórica Da Responsabilidade Civil Do Estado No Direito Brasileiro TEORIA OBJETIVA DA RESPONSABILIDA DO ESTADO Teoria Do Risco Administrativo TEORIA SUBJETIVA DA RESPONSABILIDA DO ESTADO RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR CONDUTAS OMISSIVAS ENTENDIMENTO DOUTRINÁRIO DA APLICAÇÃO DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO POR CONDUTAS OMISSIVAS ENTENDIMENTO DOUTRINÁRIO DA APLICAÇÃO DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO ESTADO POR CONDUTAS OMISSIVAS ENTENDIMENTO ATUAL DOS TRIBUNAIS CONCLUSÃO...36 REFERÊNCIAS...38

8 8 1 INTRODUÇÃO A responsabilidade civil é um tema em constante mudança e problemático do ordenamento jurídico brasileiro, pois sempre deve estar se renovando e se atualizando, com o objetivo de que o instituto não se torne inutilizado. Todo momento pode surgir um problema da responsabilidade civil, pois vivemos em sociedade e é plenamente possível que essas relações causem alguma espécie de dano, podendo os prejuízos serem patrimoniais e extrapatrimoniais. Quando ocorre o desiquilíbrio entre as relações, de ordem material ou moral, é necessária a criação de soluções para resolução dos conflitos. O que se busca principalmente é a reparação do dano para que aquilo que foi lesionado retorne ao seu statu quo ante. Sílvio de Salvo Venosa (2010, p. 1) resume de uma forma breve sobre o tema da responsabilidade civil: Em princípio, toda atividade que acarreta prejuízo gera responsabilidade ou dever de indenizar. Haverá, por vezes, excludentes, que impedem a indenização, como veremos. O termo responsabilidade é utilizado em qualquer situação na qual alguma pessoa, natural ou jurídica, deva arcar com as consequências de um ato, fato, ou negócio danoso. Sob essa noção, toda atividade humana, portanto, pode acarretar o dever de indenizar. Desse modo, o estudo da responsabilidade civil abrange todo o conjunto de princípios e normas que regem a obrigação de indenizar. Contudo, neste trabalho não iremos abordar sobre a responsabilidade civil entre particulares, estudaremos sobre a responsabilização civil do Estado, ou também comumente chamada de responsabilidade aquiliana, tema atual e muito controvertido quando se fala em qual teoria utilizar para que ocorra a sua responsabilização. Surge então, a necessidade de analisar a responsabilização do Estado, quando este por uma ação ou omissão causa um prejuízo ao administrado. O estudo principal deste trabalho é analisar a responsabilização do Estado quando causa um prejuízo a outrem em decorrência de sua omissão. A importância desse tema se justifica por ainda hoje, por não existir um posicionamento consolidado entre doutrinadores e tribunais.

9 9 Para a elaboração deste trabalho, foi utilizada bibliografias com a intenção de realizar uma revisão bibliográfica, analisando os principais tópicos sobre o assunto responsabilidade civil. Para melhor exemplificar este estudo, foram utilizadas jurisprudências atuais a respeito do tema. Assim, será necessário analisar a evolução histórica a respeito da responsabilidade civil, bem como, analisar a evolução histórica da responsabilidade civil do Estado. Os pressupostos e as excludentes da responsabilidade também não poderão ser deixados de lado, pois, são necessários para caracterizar qual teoria da responsabilização do Estado utilizar. Para enfim, chegarmos ao foco principal, que é a responsabilização do Estado por condutas omissivas.

10 10 2 RESPONSABILIDADE CIVIL 2.1 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS O direito é o produto da atividade humana e tem como finalidade buscar a pacificação e harmonia por intermédio de normas e técnicas de solução de conflitos. Explica Azevedo (2004, p. 276): A palavra responsabilidade descende do verbo latino respondere de spondeo, primitiva obrigação de natureza contratual do direito quiritário, romano, pelo qual o devedor se vincula ao credor nos contratos verbais, por intermédio de pergunta e resposta (spondesne mihi dare centum? Spondeo; ou seja, Prometes me dar um cento? Prometo.) Na esfera do direito civil, a matéria sobre responsabilidade civil faz parte do ramo do direito obrigacional, na qual a conduta humana está vinculada aos efeitos que produzir. Caso ocorra um descumprimento de uma obrigação, nasce o direito de requerer a reparação do dano causado. Na Lei de 10 de janeiro de 2002, nosso Código Civil vigente, em seu artigo 186 estabelece que Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Na sequência o artigo 187 traz Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.. Ainda, tratando sobre o tema de responsabilidade civil, segundo o artigo 927 do Código Civil, todo aquele que causar dano a outrem, decorrente de atos ilícitos previstos nos artigos 186 e 187, deste mesmo Código, é obrigado a repara-lo. De acordo com Carlos Roberto Gonçalves (2015, p. 19): Toda atividade que acarreta prejuízo traz em seu bojo, como fato social, o problema da responsabilidade. Destina-se ela a restaurar o equilíbrio moral e patrimonial provocado pelo autor do dano. Exatamente o interesse em restabelecer a harmonia e o equilíbrio violados pelo dano constitui a fonte geradora da responsabilidade civil. Com base neste ensinamento, a responsabilidade expressa a ideia da obrigação de restaurar o equilíbrio, reparando o dano causado. São diversas as atividades humanas que podem causar danos a outrem, bem como, inúmeras as

11 11 espécies de responsabilidade. Essas responsabilidades não abrangem apenas o direito civil, como também abrange outros ramos do direito. Resumindo, o responsável direto ou aquele que é obrigado por lei atuar como responsável por conduta de terceiro, deve ser compelido a restaurar o statu quo ante. Ao analisar todo o exposto, entende-se que o ordenamento jurídico visa manter o equilíbrio social, reprimindo condutas ilícitas, não importando se o causador do dano seja um particular ou o Estado. 2.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL Para José Aguiar Dias (2006, p. 25) o instituto da responsabilidade civil é essencialmente dinâmico, ele deve adaptar-se e transformar-se na mesma medida em que a civilização evolui, deve existir uma flexibilidade suficiente para oferecer, em qualquer época, a aplicabilidade do instituto, que tem o principal objetivo reestabelecer o equilíbrio desfeito após causado o dano. No direito romano, em a. C. vigorava a Lei de Talião, neste momento da história da responsabilidade civil, os homens faziam justiça com as próprias mãos, quem com ferro fere, com ferro será ferido. Passou a ser utilizada a vingança individual, ou seja, uma vingança privada. A reparação do dano erro do mal pelo mal. O Poder Público tinha uma breve participação, apenas declarava quando e como a vítima poderia ter o direito de vingança, produzindo ao lesante o mesmo dano que causou. (DINIZ, 2007, p. 10) Após esse período, foi observado o fato que seria conveniente entrar em composição com o causador da ofensa. O causador tinha que reparar o dano mediante a prestação do poena, pagamento de uma quantia certa de dinheiro, estabelecido o valor pela autoridade pública, quando o delito fosse público. Já quando tratasse de delito privado, quem estipulava essa quantia era o lesado. A civilização nesta época (Século III), percebeu que a retaliação como forma de reparação do dano sofrido, não reparava efetivamente o dano causado. Então surgiu a Lex Aquilia de

12 12 damno trazendo a ideia de reparar o dano com o pagamento em pecúnia. Começou então, a surgir a ideia da culpa como base para a responsabilidade civil. A Lei Aquilia fez surgir a primeira ideia de responsabilidade extracontratual. Diferente da Lei de Talião, o Poder Público, passou a intervir nos conflitos privados, tendo uma participação mais ativa. Como por exemplo, fixando o valor dos prejuízos e obrigando a vítima a aceitar a composição. (DINIZ, 2007, p. 11) O direito francês aperfeiçoou as ideias românicas, estabelecendo o princípio geral da responsabilidade civil que inspirou outras legislações de outros países. Então veio o Código de Napoleão, fundando a responsabilidade civil na ideia de culpa. (DIAS, 2006, p. 30) Conta Gonçalves (2015, p. 19) sobre o direito francês: Aos poucos, foram sendo estabelecidos certos princípios, que exerceram sensível influência nos outros povos: direito à reparação sempre que houvesse culpa, ainda que leve, separando-se a responsabilidade civil (perante a vítima) da responsabilidade penal (perante o Estado); a existência de uma culpa contratual (a das pessoas que descumprem as obrigações) e que não se liga nem a crime nem a delito, mas se origina da negligência ou da imprudência. No direito brasileiro com a Constituição do Império, a qual determinou que o Código Criminal de 1830 transforma-se num Código Civil e Criminal, fundados nos princípios da justiça e equidade. Era previsto a reparação natural sempre que possível ou a indenização; a integridade da reparação, até onde possível, a previsão de juros reparatórios; a solidariedade e a transmissibilidade do dever de reparar. (GONÇALVES, 2015, p. 27) O Código Civil de 1916 tratava sobre o tema de responsabilidade civil de uma forma extremamente simples. Tudo sobre o tema encontrava-se no artigo 159, que consagrava a responsabilidade subjetiva e com a culpa comprovada. Como esse artigo só tratava sobre responsabilidade subjetiva, não era necessário estudar a fundo a responsabilidade civil, pois, todo o assunto estava elencado no próprio artigo 159. Em 2002, entrou em vigor o atual Código Civil, fazendo profundas modificações na disciplina de responsabilidade civil do código de Incorporou em seus textos todos os avanços anteriormente alcançados. Avanços estes como os conteúdos da Constituição Federal de 1988, que disciplinou diversas matérias de responsabilidade, bem como, em 1990 com o advindo do Código de Defesa do Consumidor (Lei n.º de 11 de setembro de 1990) que engrenou um novo sistema de

13 13 responsabilidade civil. Cavalieri explica que É possível firmar que, se o Código de 1916 era subjetivista, o Código atual prestigia a responsabilidade objetiva (CAVALIERI, 2014 p. 6) Assim, após a leitura desse breve histórico sobre o tema responsabilidade civil, entende-se que sempre ocorreu a necessidade de buscar um entendimento atual em cada época, com o principal objetivo de harmonizar a vida em sociedade. Desta forma, sempre responsabilizando e obrigando aquele que causou o dano a repara-lo. 2.3 MODALIDADES DE RESPONSABILIDADE A responsabilidade é o elemento nuclear de uma conduta voluntária violadora de um dever jurídico, assim, é possível dividi-la em modalidades. Tudo depende de onde advêm esse dever e qual o elemento subjetivo da conduta RESPONSABILIDADE CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL Os doutrinadores dividem a o tema de responsabilidade civil em contratual e extracontratual, isto é, dependendo da qualidade da violação. A responsabilidade civil contratual, como o próprio nome já sugere, é consequência de um de acordo estipulado pelas partes, ou seja, deriva de um contrato. Pode uma pessoa causar prejuízos a outrem por descumprir uma obrigação contratual. Desta forma, resulta de um ilícito contratual, o inadimplemento ou a mora do cumprimento de uma obrigação (GONÇALVES, 2015, p. 44).. A responsabilidade civil extracontratual também conhecida como ilícito aquiliano, deriva de um ilícito extracontratual, o ilícito pode ser praticado por uma pessoa capaz ou incapaz, não havendo vínculo anterior entre a agente causador do dano com o lesado, pois estes não estão vinculados por uma relação contratual ou obrigacional. Decorre de uma violação de um dever jurídico preexistente na lei (GONÇALVES, 2015, p. 44).

14 14 Resumindo, tanto a responsabilidade contratual como a extracontratual decorrem de uma violação de um dever jurídico preexistente. Para sua distinção é necessário analisar em qual sede se encontra esse dever. Sempre haverá responsabilidade contratual, quando for violado um dever obrigacional ou contratual, pois, o contrato faz lei entre as partes e gera um vínculo jurídico entre os contratantes. Já a responsabilidade extracontratual que o dever jurídico não está previsto em um contrato, tem previsão legal no ordenamento jurídico (CAVALIERI, 2014, p. 31). Para CAVALIERI (2014, p.31): Em nosso sistema de divisão entre responsabilidade contratual e extracontratual não é estanque. Pelo contrário, há uma verdadeira simbiose entre esses dois tipos de responsabilidade, uma vez que regras previstas no Código para a responsabilidade contratual (arts. 393, 402 e 403) são também aplicadas à responsabilidade extracontratual. Ou seja, mesmo existindo a dicotomia entre responsabilidade civil contratual e extracontratual criada pelos doutrinadores, podem ser aplicados esses artigos citados para ambos os casos RESPONSABILIDADE OBJETIVA E SUBJETIVA Primeiramente, é interessante ressaltar que a ideia de culpa está inteiramente ligada à responsabilidade, ou seja, em regra não pode ser imputado ao indivíduo censura ou juízo de reprovação sem que ele tenha faltado com o seu dever de cautela ou de agir. Para DINIZ (2007, p. 37), para identificar a responsabilidade subjetiva, devese encontrar sua justificativa no dolo ou na culpa, por uma conduta omissiva ou comissiva que lesiona uma determinada pessoa. Assim, a prova da culpa do agente é de extrema importância para que surja o dever de reparar. Pode-se dizer que a responsabilidade subjetiva é a regra, pois, abrange um número maior de hipóteses que pode ser aplicada. A exceção à regra é a responsabilidade objetiva, que haverá a obrigatoriedade de reparar o dano, independente da comprovação da culpa. A responsabilidade objetiva é fundada a teoria do risco. Esta teoria prevê que o lesado deve ser indenizado pelo causador do dano, mesmo não ocorrendo a comprovação da culpa,

15 15 dessa forma, a simples demonstração do dano e do nexo de causalidade já confirma o dever de indenizar. (BRITO, 2014) Segundo RODRIGUES (2008, p. 11): Na responsabilidade objetiva a atitude culposa ou dolosa do agente causador do dano é de menor relevância, pois, desde que exista relação de causalidade entre o dano experimentado pela vítima e o ato do agente, surge o dever de indenizar, quer tenha este último agido ou não culposamente. Ainda, deve-se observar a teoria do risco, que embasa a responsabilidade civil objetiva, De acordo com essa teoria, aquele que, por exercer uma atividade que possa gerar risco de dano para terceiros deve ser obrigado a repará-lo, mesmo se a sua atividade e seu comportamento sejam isentos de culpa. Examina-se apenas a relação de causa e efeito entre a conduta do agente e o dano experimentado pela vítima, criando o direito desta ser indenizada por aquele (RODRIGUES 2008, p. 11).

16 16 3 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL Para entender a aplicação das teorias da responsabilidade civil, é necessário estudar sobre seus pressupostos. Na falta de um dos pressupostos, com exceção do pressuposto da culpa que pertence exclusivamente a responsabilidade subjetiva, não se pode requerer a responsabilização daquele que supostamente ocasionou um dano a outrem. 3.1 CONDUTA CULPOSA Para que ocorra um ato ilícito, primeiramente deve-se observar o pressuposto da conduta do agente. A conduta é o gênero, já a ação e omissão são espécies. A culpa apenas adquire relevância jurídica quando analisada juntamente com a conduta humana, pois, é a conduta humana que causa dano a outrem, devendo assim, reparar o dano causado. Ainda, segundo CAVALIERI (2014, p. 38) o conceito de conduta é um comportamento humano voluntário que se exterioriza através de uma ação ou omissão, produzindo consequências jurídicas. Com base nesse contexto, explicam GAGLIANO E PAMPLONA FILHO (2015, p. 73) que a ação ou omissão humana voluntária é o pressuposto necessário para a configuração da responsabilidade civil. Em outras palavras, é a conduta humana, positiva ou negativa guiada pela vontade do agente, que desencadeia um dano ou prejuízo. Segundo esses doutrinadores O núcleo fundamental, portanto, da noção de conduta humana é a voluntariedade, que resulta exatamente da liberdade de escolha do agente imputável, com o discernimento necessário para ter consciência daquilo que faz.. Assim, a voluntariedade é o elemento necessário da noção de conduta humana ou ação voluntária, como já mencionado primeiro elemento que deve ser observado na responsabilidade civil. É de fundamental importância observar se o agente tem consciência daquilo que está fazendo. Essa observação deve ser realizada tanto na responsabilidade civil subjetiva (calcada na noção de culpa), como também, na responsabilidade objetiva (calcada na teoria do risco), pois em ambos os

17 17 casos o agente causador de dano deve agir voluntariamente, de acordo com a sua livre capacidade de autodeterminação (GAGLIANO E PAMPLONA FILHO, 2015, p. 74). A classificação da conduta humana, depende da forma pela qual a ação humana voluntária é exprimida, podendo ser positiva (ação) ou negativa (omissão). Na primeira hipótese é praticada por um comportamento ativo, ou seja, uma ação. Na segunda hipótese, a conduta é uma omissão podendo ser interpretada como um nada, não fazer ou simples abstenção, nessa classificação o comportamento pode gerar dano atribuível ao omitente, que será responsabilizado (GAGLIANO E PAMPLONA FILHO, 2015, p. 75). Conforme, analisamos no tópico da Evolução Histórica da Responsabilidade Civil, a ideia da culpa surgiu por meio da Lex Aquilia, que conceituou a culpa e a incorporou definitivamente à responsabilidade civil extracontratual. A culpa também foi tema abordado pelo Direito Francês que influenciou diversas legislações de outros países. No nosso próprio Código Civil de 1916, estudava-se apenas a responsabilidade civil subjetiva, nos termos do artigo 159. O pressuposto da culpa é apenas analisado na responsabilidade civil subjetiva, haja vista, que na responsabilidade objetiva que sempre haverá a obrigatoriedade de reparar o dano, independente da comprovação da culpa, pois, se baseia na teoria do risco. Os elementos do pressuposto da culpa em sentido amplo são: a voluntariedade do comportamento do agente, ou seja, o comportamento do agente causador do dano deve ser voluntário, para que se possa reconhecer sua culpabilidade; previsibilidade que só pode apontar culpa se o prejuízo causado, proibido pelo direito, era previsível e, por fim, a violação de um dever de cuidado, a culpa implica a violação de um dever de cuidado (GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, 2015, p. 184). 3.2 DANO

18 18 Para a caracterização de responsabilidade civil é imprescindível a existência do dano ou prejuízo. Sem esse elemento, o dano, não haveria o dever de indenizar e consequentemente não existiria a responsabilidade. De acordo, com os ensinamentos de GAGLIANO e PAMPLONA FILHO (2015, p. 81): Poderíamos então afirmar que, seja qual for a espécie de responsabilidade sob exame (contratual, extracontratual, objetiva ou subjetiva), o dano é requisito indispensável para a sua configuração [...]. Pode-se conceituar o dano ou prejuízo como uma lesão a um interesse jurídico tutelado. Clayton Reis (2010, p. 2) diz que a concepção normalmente aceita a respeito do dano na teoria da responsabilidade civil envolve uma diminuição do patrimônio de alguém, em decorrência de ato ilícito praticado por outrem.. Fábio Ulhoa Coelho (2004, p. 287) esclarece o pressuposto do dano: A existência de dano é a condição essencial da responsabilidade civil, subjetiva ou objetiva. Se quem pleiteia a responsabilização não sofreu dano de nenhuma espécie, mas meros desconfortos ou riscos, não tem direito a indenização.. Nesse pressuposto da responsabilidade civil é necessário apresentar a classificação dos danos que podem ser sofridos. O dano pode ser patrimonial ou extrapatrimonial. Os danos patrimoniais são aqueles que reduzem o valor ou inutilizam por completo o bem do agente lesado. Sempre irá implicar na diminuição do patrimônio da vítima. Já os danos extrapatrimoniais, estão ligados à dor que a vítima sofreu com a ocorrência do dano. Dessa forma, não atinge o patrimônio e sim imputa-lhe um sofrimento. Também chamado de dano moral (COELHO, 2004, p. 290). Resumindo o pensamento de Fábio Ulhoa Coelho (2004, p. 291) a respeito do pressuposto de dano: Danos patrimoniais são os que reduzem o patrimônio da vítima; extrapatrimoniais os que causam-lhe dor merecedora de compensação. Os danos materiais são necessariamente patrimoniais e os extrapatrimoniais, sempre pessoais.. Independentemente de qual espécie de dano o lesado sofrer, seja patrimonial ou extrapatrimonial, é obrigação do causador do dano efetuar a sua reparação. Pois,

19 19 como já visto anteriormente a responsabilidade civil tenta reparar aquilo que sofreu o dano a seu statu quo ante. 3.3 NEXO CAUSAL O nexo causal é o vínculo entre a conduta e o resultado. Também é considerado um pressuposto de extrema importância para a responsabilidade civil. Conforme, ilustra STOCO (2007, p. 151): Na etiologia da responsabilidade civil, estão presentes três elementos, ditos como essenciais na doutrina subjetivista: a ofensa a uma norma preexistente ou erro de conduta, um dano e o nexo de causalidade entre uma e outro.. O nexo de causalidade é elemento indispensável, sendo imprescindível que o dano tenha sido causado pela conduta do agente causador do dano. Além de ser um pressuposto da responsabilidade civil, esse elemento também tem a função de estabelecer a medida para a obrigação de indenizar. Nos ensinamentos de Sergio Cavalieri (2014, p. 62): Não basta, portanto, que o agente tenha praticado uma conduta ilícita; tampouco que a vítima tenha sofrido um dano. É preciso que esse dano tenha sido causado pela conduta ilícita do agente, que exista entre ambos uma necessária relação de causa e efeito. Em síntese, é necessário que o ato ilícito seja a causa do dano, que o prejuízo sofrido pela vítima seja resultado desse ato, sem o que a responsabilidade não ocorrerá a cargo do autor material do fato. Daí a relevância do chamado nexo causal. Cuida-se, então, de saber quando um determinado resultado é imputável ao agente; que relação deve existir entre o dano e o fato para que este, sob a ótica do Direito, possa ser considerado causa daquele. Resumindo, o nexo causal é o elemento utilizado como referencial entre a conduta do agente e o resultado dessa conduta. É esse conceito jurídico-normativo através do qual se pode tirar a conclusão de quem foi o causador do dano EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE CIVIL Após, a análise dos pressupostos da responsabilidade civil, é necessário estudar a respeito das excludentes da responsabilidade. Esta matéria tem importantes

20 20 efeitos práticos, pois, pode ser utilizada como um meio de defesa pelo causador do dano em face da ação indenizatória proposta pelo lesado. As excludentes de responsabilidade civil devem ser analisadas como um meio de atacar os pressupostos gerais da responsabilidade com o intuito de romper o nexo causal, assim terminar com a lide. De modo que ninguém pode responder por um resultado que não tenha dado causa. Para CAVALIERI e STOCO as principais excludentes de responsabilidade são: culpa exclusiva da vítima; fato de terceiro; caso fortuito e força maior. A culpa exclusiva da vítima ocorre nos casos em que o agente, nada contribuiu para que ocorresse o evento danoso. Para STOCO (2007, p. 185): Embora a lei civil codificada não faça qualquer menção a culpa exclusiva da vítima como causa excludente da reponsabilidade civil, a doutrina e o trabalho pretoriano construíram a hipótese [...].. Sílvio Rodrigues (2008, p. 165) ensina em sua obra, que a culpa exclusiva da vítima desaparece quando a relação da causa e efeito entre os atos do causador do dano e o prejuízo experimentado pela vítima. Já na culpa concorrente, prevista no artigo 945 do Código Civil que segue transcrito: Art Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano., a responsabilidade do causador do dano é atenuada, porque o evento danoso deflui tanto de sua culpa, quanto da culpa do lesado. Quando a vítima agir culposamente, esta rompe o nexo de causalidade, eliminando dessa forma, a responsabilidade civil do suposto agente causador do dano. Vejamos um julgado: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA. EXCLUDENTE. SENTENÇA MANTIDA. 1. Configurada a ocorrência de culpa exclusiva da vítima, como excludente da responsabilidade objetiva do Estado, evidente a improcedência do pedido indenizatório. 2. Recurso desprovido. (TJ-DF - APC: , Relator: J.J. COSTA CARVALHO, Data de Julgamento: 16/12/2015, 2ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 22/01/2016. Pág.: 273. Disponível em: < df.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/ /apelacao-civel-apc > Acesso em: 11 de setembro de 2016)

21 21 Na hipótese de fato de terceiro, pode importar na responsabilidade, bem como, implicar na excludente desta. Esta matéria encontra-se disciplinada nos artigos 929 e 930 do Código Civil, sendo certo que se o dano ocorrer por culpa de terceiro, contra ele terá o causador do dano ação regressiva para ressarcir-se do que pagar (STOCO, 2007, p. 191). O terceiro pode ser qualquer pessoa além da vítima e o causador do dano, é alguém que não tem nenhuma relação com o causador aparente do dano e o lesado. Segundo Sergio Cavalieri não é raro, que o ato de terceiro é a causa exclusiva do evento, de tal sorte, afastando qualquer relação de causalidade entre a conduta do autor aparente e a vítima. Vejamos um julgado abordando o tema de fato de terceiro como uma excludente da responsabilidade civil. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. PREPARO. INSUFICIÊNCIA. VALOR ÍNFIMO. POSSIBILIDADE DE COMPLEMENTAÇÃO. ART. 511, 2º, DO CPC. DESERÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. RESPONSABILIDADE CIVIL. TRANSPORTE DE PESSOAS. MORTE DE PASSAGEIRO. "BALA PERDIDA". FATO DE TERCEIRO. FORTUITO EXTERNO. EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que, diferentemente do que ocorre na total ausência de preparo, a mera insuficiência não conduz necessariamente à deserção do recurso especial. Precedentes. 2. Afasta a responsabilidade objetiva da ré o fato de terceiro, equiparado a caso fortuito, que não guarda conexão com a exploração do transporte. 3. Não está dentro da margem de previsibilidade e de risco da atividade de transporte ferroviário o óbito de passageiro vitimado por disparos de arma de fogo praticados por terceiro (bala perdida). Referida situação constitui exemplo clássico de fortuito externo capaz de romper o nexo causal entre o dano e a conduta da transportadora ré. 4. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no REsp: SP 2008/ , Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 07/08/2014, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/08/2014. Disponível em: < Acesso em: 10 de setembro de 2016.) No caso em tela, a vítima faleceu após receber dois disparos de arma de fogo, na ferroviária na qual trafegava, de propriedade de uma transportadora. A decisão agravada afastou a responsabilidade objetiva da ré pela ocorrência de fato de terceiro, que não guarda conexidade com a exploração de transporte, ou seja, não estava previsto dentro da margem de risco da atividade de transportes ferroviários o óbito de passageiro vitimado por disparos de arma de fogo praticados por terceiros.

22 22 Por fim, a excludente do caso fortuito ou força maior que está prevista no Código Civil no artigo 393.Estes excluem também o nexo causal, por constituírem uma causa estranha à conduta do causador do dano, que ensejou diretamente no dano. Para melhor esclarecer essa espécie de excludente de responsabilidade civil, vamos analisar o seguinte julgado: ADMINISTRAÇÃO. OMISSÃO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. AUSÊNCIA DE PROVA. OCORRÊNCIA DE CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR. EXCLUDENTE DA RESPONSABILIDADE. 1.A responsabilidade da Administração por ato omissivo é de natureza subjetiva como assentado na doutrina e jurisprudência. 2.Nesse caso, cabe ao Administrado fazer prova da omissão e do nexo causal entre esta e o resultado, não sendo suficiente a simples alegação de ausência de poda das árvores. 3.Comprovado ainda caso de força maior, ocorrência de chuva forte com rajadas de vento, fato que exclui a responsabilidade, não há dever de indenizar. 4.Recurso conhecido e provido. 5.Recorrente vencedor, sem sucumbência. (TJ-DF - ACJ: DF , Relator: FLÁVIO AUGUSTO MARTINS LEITE, Data de Julgamento: 21/10/2014, 2ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do DF, Data de Publicação: Publicado no DJE : 23/10/2014. Pág.: 211. Disponível em: < Acesso em: 11 de setembro de 2016.) O Apelado, neste caso, requereu a indenização por danos causados ao seu patrimônio pela queda de um galho. Alegou que o galho caiu em decorrência de uma falha de serviço da companhia urbanizadora. O Apelante demonstrou mediante a juntada de documentos, que no dia do incidente ocorreu uma tempestade, bem como, juntou o laudo do Instituto Nacional de Meteorologia que registrou a ocorrência de fortes rajadas de vento capazes de derrubar árvores ou galhos. Nesse caso, foi comprovada a existência de uma excludente da responsabilidade civil por motivo de força maior.

23 23 4 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO 4.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO Os doutrinadores Carlos Roberto Gonçalves (2015, p. 154), Sergio Cavalieri Filho (2014, p. 179), Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2015, p. 244) e Celso Antônio Bandeira de Mello (2015, p. 1029) contam em suas obras sobre a evolução histórica da responsabilidade do Estado. Em sua origem, no início da ideia de responsabilidade da Administração Pública, subsistia a teoria da irresponsabilidade absoluta do Estado. Utilizou-se por muito tempo o brocardo inglês The king can do no wrong ( O rei nada faz de errado ). Essa foi a máxima que regeu ao longo do percurso histórico das sociedades políticas estatais. Desta feita, era impossível responsabilizar o Estado por seus atos, esse era o reflexo do predomínio da teoria divina e sobrenatural do poder. Imperava a ideia de total irresponsabilidade do Estado. Desta forma, o Estado absolutista não admitia a possibilidade de reparar os danos causados por seus agentes no exercício da função pública. A teoria da irresponsabilidade era a própria negação do direito. Após a decadência do absolutismo, e com a influência do liberalismo, o Estado começa a perder a sua imunidade. Posteriormente, ocorre o surgimento da teoria da culpa civilista, aplicando ao Estado a mesma regra do direito privado. Como sujeito dotado de personalidade, o Estado é capaz de direitos e obrigações como todos os demais entes, não existindo motivos plausíveis para justificar a sua irresponsabilidade. Após passar por longo período de evolução, surge a responsabilidade objetiva do Estado EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO NO DIREITO BRASILEIRO Segundo PIETRO (2015, p. 791) A teoria da irresponsabilidade do Estado não foi acolhida pelo direito brasileiro; mesmo não havendo normas legais expressas, os nossos tribunais e doutrinadores sempre repudiaram aquela orientação.. No Direito Civil brasileiro a evolução da responsabilidade civil do Estado ocorreu da seguinte forma: quando o Código Civil de 1916 estava em vigor, no seu

24 24 artigo 15, que já pertencia à fase civilístiva da responsabilidade do Estado pelos atos praticados de seus agentes, era preciso demonstrar, condicionar, a prova que houvesse procedido de modo contrário ao direito, nos seguintes termos: Art. 15. As pessoas jurídicas de direito público são civilmente responsáveis por atos de seus representantes que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo de modo contrário ao direito ou faltando a dever prescrito em lei, salvo o direito regressivo contra os causadores do dano. Já na Constituição de 1988, esse tema foi abordado no artigo 37, 6.º, que segue transcrito abaixo: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...] 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. Pode-se observar que a teoria adotada pela Constituição Federal é a da responsabilidade objetiva do Estado, não exigindo dessa forma, o comportamento culposo de seus agentes. Para caracterizar a responsabilidade civil do Estado, basta que exista o dano, causado por um agente público no exercício de seu cargo ou função pública, para surgir o dever de indenizar. Ainda, esse tema foi trabalhado no então vigente Código Civil de 2002 no artigo 43, verbis: Art. 43. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo. O Código Civil confirmou o que a Constituição Federal declarou em seu artigo 37, 6.º, acrescentando apenas a palavra interno, não trazendo nenhuma inovação. Conforme ensina Carlos Roberto Gonçalves (2015, p. 155) sobre o surgimento da responsabilidade objetiva do Estado: A Constituição Federal adotou a teoria da responsabilidade objetiva do Poder Público, mas sob a modalidade do risco administrativo. Desse modo, pode ser atenuada a responsabilidade do Estado, provada a culpa parcial e concorrente da vítima, e até mesmo excluída, provada a culpa exclusiva da vítima. Não foi adotada, assim, a teoria da responsabilidade objetiva sob a modalidade do risco integral, que obrigaria sempre a indenizar, sem qualquer excludente.

25 25 Após analisarmos como surgiu a responsabilidade civil do Estado no Brasil, passaremos a analisar as teorias da responsabilidade de forma isolada para melhor compreensão do tema. 4.2 TEORIA OBJETIVA DA RESPONSABILIDADE DO ESTADO Na responsabilidade civil objetiva, como em qualquer outra espécie de responsabilidade, deve ocorre uma conduta, o dano e o nexo causal. Como já dito anteriormente, nessa modalidade não é necessário comprovar o pressuposto da culpa, razão pela qual é nomeada como a responsabilidade independentemente de culpa TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO A teoria do risco foi elaborada pelos franceses, no final do século XIX, na agitação do desenvolvimento industrial em decorrência de problemas com relação aos acidentes de trabalho. Segundo Cavalieri (2014, p. 291) Risco é perigo, é probabilidade de dano, importando, isso, dizer que aquele que exercer uma atividade perigosa deve-lhe assumir os riscos e reparar o dano dela decorrente.. O risco está diretamente ligado ao serviço, à empresa, enquanto a culpa é pessoal é vinculada ao homem. Para Hely Lopes Meirelles, por sua vez: A teoria do risco administrativo faz surgir a obrigação de indenizar o dano do só ato lesivo e injusto causado à vítima pela Administração. Não se exige qualquer falta do serviço público, nem culpa de seus agentes. Basta a lesão, sem o concurso do lesado. Na teoria da culpa administrativa exige-se apenas, o fato do serviço. (2009, p. 657) No entendimento do autor, não se pode confundir a teoria do risco administrativo com a teoria do risco integral. No caso da teoria do risco integral a Administração Pública ficaria obrigada a reparar todo e qualquer dano suportado pelos administrados. Todavia, no risco administrativo, embora não seja analisado o pressuposto da culpa da Administração, é conveniente para o Poder Público demonstrar a culpa da vítima para excluir ou atenuar o valor da indenização (MEIRELLES, 2009, p. 656). 4.3 TEORIA SUBJETIVA DA RESPONSABILIDADE DO ESTADO

26 26 Como é cediço, não existe apenas a responsabilidade civil objetiva do Estado, também há a possibilidade do Estado responder por seus atos sob a ótica da responsabilidade subjetiva, uma vez que existem situações em que o dano pode ocorrer por condutas omissivas, neste caso, não se pode presumir culpa estatal. Nos casos de omissão, os danos são causados não correm através dos agentes públicos, e sim, por outros fatos como da natureza ou até mesmo de terceiros. Contudo, os danos causados poderiam ter sido evitados se o Estado não tivesse se mantido omisso (HEMPRICH, 2014). Após, analisar as duas formas de responsabilização do Estado, passaremos a analisar no próximo capítulo qual a teoria da responsabilidade civil pode ser aplicada quando o Estado causa um dano a alguém por sua omissão.

27 27 5 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR CONDUTAS OMISSIVAS Quando estudamos o tema responsabilidade civil do Estado, podemos observar que não apenas as condutas comissivas podem gerar um dano, bem como, as omissivas também podem causar prejuízos aos administrados. A respeito do artigo 37, 6.º da Constituição Federal, discute-se muito entre os doutrinadores e na jurisprudência se esse artigo trata apenas sobre os atos comissivos, ou também, abarca os atos omissivos. Para melhor entendermos este estudo vamos dividir o tópico da responsabilidade civil do Estado por condutas omissivas em três subtítulos: entendimento doutrinário da aplicação da responsabilidade objetiva, entendimento doutrinário da aplicação da responsabilidade subjetiva e o entendimento dos tribunais a respeito do tema ENTENDIMENTO DOUTRINÁRIO DA APLICAÇÃO DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO POR CONDUTAS OMISSIVAS Para Cavalieri (2014, p. 297) o artigo 37, 6.º da Constituição Federal, não trata apenas sobre as condutas comissivas do Estado como também engloba as condutas omissivas. Ainda, segundo o autor a omissão pode ser classificada como omissão específica ou omissão genérica. Para Cavalieri dependendo das características da omissão é o que determina se a responsabilidade de Estado é objetiva ou subjetiva. Seguindo a sistemática do estudo e para melhor compreensão deste trabalho, no próximo tópico (5.2. Entendimento doutrinário da aplicação da responsabilidade objetiva do Estado por condutas omissivas) será abordado o tema sobre a omissão genérica tratada por Sergio Cavalieri Filho. A omissão específica é aplicada quando o Estado tem o dever de agir como guardião (garante) e por sua omissão cria uma situação que acaba acarretando um evento danoso em que o Estado tinha o dever legal de impedi-lo. Essa espécie de omissão pressupõe um especial dever do Estado de agir, que, se mesmo assim não o faz é a causa direta e imediata de não impedir o resultado (CAVALIERI, 2014, p. 298). Finalmente, segundo Cavalieri (2014, p. 299):

28 28 Em suma, no caso de omissão é necessário estabelecer a distinção entre estar o Estado obrigado a praticar uma ação, em razão de específico dever de agir, ou ter apenas o dever de evitar o resultado. Caso esteja obrigado a agir, haverá omissão específica e a responsabilidade será objetiva; será suficiente para a responsabilização do Estado a demonstração de que o dano decorreu de sua omissão. De acordo, com Gagliano e Pamplona Filho (2015, p. 253) a responsabilidade civil do Estado, prevista pela Constituição Federal é essencialmente objetiva, prescindindo da ideia de culpa, que é pressuposto da obrigação de indenizar. A conclusão desses, se respalda no novo sistema de responsabilidade civil do Brasil, que propõe pela reparabilidade dos danos causados, sem analisar o pressuposto da culpa. Contudo, afirmam que não se aplica a teoria do risco integral, mas sim a teoria do risco administrativo, que pode ter a quebra do nexo de causalidade, quando se prova uma excludente da responsabilidade civil ENTENDIMENTO DOUTRINÁRIO DA APLICAÇÃO DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO ESTADO POR CONDUTAS OMISSIVAS Conforme prometido no tópico anterior, será tratado nesse tópico a respeito da omissão genérica apresentada pelo autor Sergio Cavalieri Filho. Em contrapartida da omissão específica, a omissão genérica trata das hipóteses em que não se pode exigir do Estado uma atuação específica. Ocorre essa espécie de omissão quando a Administração Pública tem apenas o dever legal de agir. O exemplo retratado por Cavalieri é o poder de polícia (fiscalização) que o Estado possui e deixa de realizar a fiscalização em algum estabelecimento e por sua omissão concorre para o resultado (CAVALIERI, 2014, p. 298). Segundo Cavalieri (2014, p. 298): Em síntese, na omissão específica o dano provém diretamente de uma omissão do Poder Público; na omissão genérica, o comportamento omissivo do Estado só dá ensejo à responsabilidade subjetiva quando for concausa do dano juntamente com a força maior (fatos da natureza), fato de terceiro ou da própria vítima. Como se pode observar, na omissão genérica, que é utilizada a responsabilidade subjetiva do Estado, a inação da Administração Pública, embora não seja a causa direta e imediata do dano, concorre com ele, razão pela qual o administrado que sofreu um dano deve provar que a falta de serviço do Estado concorreu para que ocorresse o dano. Ainda, que se o Estado tivesse agido de forma

29 29 diferente, ou seja, uma conduta positiva o dano não teria ocorrido (CAVALIERI, 2014, p. 299). Segundo Maria Helena Diniz (2007, p. 621) o artigo 37, 6.º da Constituição Federal trata sobre o comportamento comissivo da Administração Pública, pois, conforme trata a autora: [...] só uma atuação positiva pode gerar, causar, produzir um efeito.. Dessa forma para que haja a responsabilidade objetiva do Estado é necessário um comportamento comissivo, uma vez que sem uma ação jamais haverá causa. Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2015, p. 798) nos casos de omissão do Estado os danos, em regra, não são causados pelos agentes públicos. Na realidade são causados por fatos da natureza ou até mesmo por fatos de terceiro. Nestes casos, o Poder Público teria o dever de evitar ou minimizar os danos, mas se omitiu. Para que ocorra a responsabilidade decorrente da omissão, o ente público tem que ter o dever de agir e a possibilidade de agir, para que assim possa evitar o dano. De acordo com Di Pietro: A culpa está embutida na ideia de omissão. Não há como falar em responsabilidade objetiva em caso de inércia do agente público que tinha o dever de agir e não agiu, sem que para isso houvesse uma razão aceitável. (2015, p. 798) Segundo Fernanda Marinela (2015, p. 962) as condutas omissivas do Estado, discutidas atualmente na doutrina e jurisprudência dominantes, reconhecem a aplicação da teoria da responsabilidade subjetiva, desta forma, restando o dever de indenizar mediante a comprovação do elemento subjetivo, ou seja, a culpa. Em sua obra Marinela ilustra dois exemplos que ajudam a compreender a diferenciação de uma conduta comissiva do estado e uma omissiva e qual teoria da responsabilidade civil aplicar em cada caso: Para concluir, convém imaginar a situação que um preso decide praticar suicídio dentro do presídio, restando a dúvida se há ou não responsabilidade para o Estado. Primeiro, é importante grifar que o preso está sob tutela do Estado, assim, em tese, haveria responsabilidade; há descumprimento legal. No entanto, se o Poder Público prestava o serviço no padrão normal e não tinha como evitar o dano, ele se exime dessa obrigação. Por exemplo, preso que pratica o suicídio batendo a cabeça nas grades, ele iria fazê-lo de qualquer forma e o Estado não tinha como evitar, salvo se o ente público fosse anjo da guarda, o que não é o caso. Outro contexto ocorre quando o ato de suicídio é praticado com uma arma que entrou com uma visita; nesse caso há omissão do Estado na fiscalização, pois, se o Poder Público não despoja os internos de certo presídio de quaisquer recursos que lhe permitam atentar contra a própria vida, não pode se eximir de responsabilidade em relação ao suicídio. (2015, p. 966).

30 30 Ao analisar o caso exposto pela autora, fica evidente que quando ocorre uma conduta omissiva do Estado, na qual não agiu com culpa, não pode ser responsabilizado por tais fatos. No caso em tela se formos analisar pela ótica de Cavalieri quando o preso quer praticar o suicídio dentro da prisão e começa a bater a cabeça nas grades até morrer, a omissão do Estado nesse caso é genérica, pois, nada pode fazer no momento para mudar a situação. Diferentemente quando o preso pratica o suicídio com uma arma de fogo, que entrou ilegalmente no presidio, a omissão do Estado é específica, porque ele tem a característica de garante e deve zelar pela segurança dos presos. Ainda, segundo Fernanda Marinela: A teoria subjetiva, conforme apresentada no início do capítulo, conta com quatro elementos definidores: o comportamento estatal, nesse caso omissivo, o dano, o nexo de causalidade entre a omissão e o dano e a culpa ou dolo. Além desses elementos básicos, orienta-se ainda o cumprimento de outros aspectos fundamentais para que o Estado seja condenado à indenização, para evitar a punção exagerada e desproporcional do ente. Vale observar que a punição pela ausência do Poder Público deve ser ponderada frente à possibilidade de impedir o dano, além da compatibilidade com os padrões possíveis do serviço frente às dificuldades orçamentárias insuperáveis para o Estado. O fato é que o Estado não pode ser responsável pelas faltas do mundo, não pode ser tratado como anjo da guarda ou salvador universal, por isso os limites são necessários. (2015, p. 964) De acordo com Alexandre Mazza: Em linhas gerais, sustenta-se que o Estado só pode ser condenado a ressarcir prejuízos atribuídos à sua omissão quando a legislação considera obrigatória a prática da conduta omitida. Assim, a omissão que gera responsabilidade é aquela violadora de um dever de agir. Em outras palavras, os danos por omissão são indenizáveis somente quando configurada a omissão dolosa ou culposa. Na omissão dolosa, o agente público encarregado de praticar decide omitir-se e, por isso, não evita o prejuízo. Já na omissão culposa, a falta de ação do agente público não decorre de sua intenção deliberada em omitir-se, mas deriva da negligência na forma de exercer a função administrativa. (2015, p. 381) No entendimento de Alexandre Mazza (2015, p. 381) aplica-se a responsabilidade subjetiva e o lesado possui o ônus da prova para comprovar a ocorrência de culpa ou dolo, além de ser necessário comprovar os demais requisitos da responsabilidade civil (omissão, nexo causal e dano) ENTENDIMENTO ATUAL DOS TRIBUNAIS