Aula nº. 96. A teoria subjetiva não morre com a criação da teoria objetiva, ainda sendo encontrada no direito pátrio concomitantemente com a esta.

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1 Curso/Disciplina : Direito Administrativo Aula : Teoria Subjetiva Professor(a) : Luiz Jungstedt Monitor(a) : Danilo Barboza de Almeida Aula nº. 96 RESPONSABILIDADE DO ESTADO TEORIA SUBJETIVA A teoria subjetiva não morre com a criação da teoria objetiva, ainda sendo encontrada no direito pátrio concomitantemente com a esta. Para o direito administrativo a teoria subjetiva é aplicada às condutas omissivas. A omissão via de regra está fora da teoria objetiva. Na teoria subjetiva não ocorre a inversão do ônus do prova, cabendo este a quem alega. Os argumentos para sua aplicação às condutas omissivas são a fragilidade do nexo de causalidade uma vez que não há um ato causador do dano e o fato de não ser a omissão uma causa mais sim um condição. Hoje a teoria subjetiva na omissão do Estado (posição majoritária) e defendida por Celso Antônio Bandeira de Melo, mas há autores como Hely Lopes Meireles, que mesmo na omissão do Estado defendem que aplica-se a teoria objetiva.

2 No art. 37 6º está indicada tão somente a teoria comissiva, indicada pelo verbo causar, e como a omissão é condição e não causa à ela não se pode aplicar a teoria objetiva prevista no referido parágrafo. Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. Assim sendo a artigo mencionado acima, somente fala em causar, o que torna impossível trazer a omissão para a teoria objetiva, sendo esta aplicada somente a conduta comissiva. Este mesmo posicionamento está no art. 43 do Código Civil. Art. 43. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo. No direito Civil temos que a teoria objetiva é aplicada a omissão específica, posição esta que é minoritária no Direito Administrativo. Já a teoria subjetiva é aplicada a omissão genérica, sendo esta a posição dominante do direito administrativo. Ou seja, nem mesmo o direito civil nega a aplicação da teoria subjetiva à omissão. Sergio Cavaliéri dá uma exemplo de omissão como causa; Exemplo: Briga de alunos na hora do intervalo na escola. O agente educacional separa a briga, mas antes de conseguir separar, um dos alunos acerta uma pedrada no olho do outro. Após o fim da briga, já dentro da classe, aquele que levou a pedrada começa a queixar-se de dor e é enviado a enfermaria. Na enfermaria é deficitariamente cuidado e ao chegar em casa continua com dor. É levado ao médico, mas acaba por perder a visão. Para o professor esse exemplo é na verdade um caso de teoria da guarda que é uma variante da teoria objetiva, se o aluno entra enxergando com os dois olhos deverá sair da mesma maneira. Não há

3 omissão por parte de nenhum agente público, pois todos os envolvidos trataram a situação da melhor maneira possível. O professor prefere um outro exemplo dado por Guilherme Couto Castro. Exemplo: Um carro caindo aos pedaços trafegando por uma rodovia é parado pela polícia rodoviária, mas logo em seguida é liberado. Alguns quilômetros adiante uma de suas partes se solta causando um acidente com danos materiais e vítimas. Nesse caso a omissão do agente público foi causa do dano, caracterizando a omissão específica. Apesar de preferir este exemplo, ainda assim o professor discorda da aplicação da teoria objetiva, pois para ele a omissão deu condição para que o dano ocorresse. Para o professor não se trata de omissão específica, mas sim omissão genérica, devendo ser aplicada a teoria subjetiva e não a objetiva. Um exemplo de omissão genérica é a falta de policiamento. Se um bandido causa um dano em razão da falta de policiamento, não se pode aplicar a teoria objetiva, pois a teoria objetivo somente se aplica para os danos causados por atos de agentes do Estado, e o bandido não é um agente. Assim sendo, para se alegar que um dano foi causado pela falta de policiamento, deve-se buscar a aplicação da teoria subjetiva, pois a falta do serviço público (policiamento) deu condição para que o dano ocorresse. Lembrando que na teoria subjetiva o ônus da prova cabe a quem alega, devendo a parte lesada demonstrar a falta de policiamento e que este deu condições para que o danos ocorresse. Para Celso Antônio Bandeira de Melo a teoria subjetiva aplica-se a qualquer caso de omissão, devendo se provar culpa e dolo, mas há a inversão do ônus da prova, pois o Estado possui mais condições de produzir esta prova específica. Essa posição é pouco adotada na doutrina e na jurisprudência. O professor aconselha, caso esta questão/tema caia na prova de direito civil, que se trabalhe a omissão específica (responsabilidade objetiva) e genérica. Mas, se a prova for de Direito Administrativo, demonstrar que nesse ramo do direito, somente se aceita a omissão genérica com a aplicação da responsabilidade subjetiva do agente, por tratar-se de condição e não causa. Há um caso no qual específicamente se aplica a responsabilidade objetiva para a omissão, trata-se do Código de Trânsito Brasileiro (Lei 9.503/97). Art. 1º O trânsito de qualquer natureza nas vias terrestres do território nacional, abertas à circulação, rege-se por este Código. 3º Os órgãos e entidades componentes do Sistema Nacional de Trânsito respondem, no âmbito das respectivas competências, objetivamente, por danos causados aos cidadãos em virtude de ação, omissão ou erro na execução e manutenção de programas, projetos e serviços que garantam o exercício do direito do trânsito seguro. O artigo acima deixa clara a responsabilidade objetiva ainda que em casos de omissão. Assim sendo, se tivermos omissões na gestão de uma rodovia, e essa omissão levar a ocorrência de acidentes, aplicar-se-á a teoria objetiva. Cabendo, é claro, a alegação das excludentes de responsabilidade. A utilização de excludentes é muito comum em acidentes envolvendo animais na pista, nos quais a alegação do órgão público é a de não omissão e que a culpa é do dono do animal.

4 Nas rodovias pedagiadas (concessão de serviço) a resposta será outra, haverá a responsabilização do concessionário, também pela teoria objetiva. Além da aplicação da teoria objetiva, em razão do concessionário cobrar tarifa pública, configura-se a relação de consumo, o que leva a redução das 1 excludentes de responsabilidade. Nesses casos temos a discussão do fortuito interno e externo, sendo o interno inerente a função ou atividade, não sendo mais aceito como excludente. E animal da pista, buracos, pessoas atravessando, queda de barreira, são considerados fortuitos internos. Por seu turno, assalto na rodovia é fortuito externo, pois nas rodovias pedagiadas não foi passada às concessionárias a atribuição de policiamento, não sendo então esta responsabilidade inerente a sua atividade. Para responsabilizar a concessionária em casos de assalto, será necessário verificar se de alguma forma esta deu causa ao assalto, por exemplo, a manutenção de obras durante o feriado, causando trânsito e facilitando a atuação dos assaltantes. Outra hipótese interessante, é o arremesso de pedras contras veículos causando danos e morte. O arremesso dessa pedra é fortuito externo, pois não é um fato inerente a atividade, não podendo a concessionária ser responsabilizada (excludente de responsabilidade). Um grande celeuma da teoria subjetiva é saber exatamente o que é omissão, pois há casos nos quais o agente do Estado fez tudo aquilo que estava ao seu alcance, mas por fatores como limitação orçamentária, não foi o suficiente para evitar o dano. Por isso quanto a omissão, vale trazer uma lição de Diógenes Gasparini, que é a Teoria da Falta de Serviço ou Culpa do Serviço. 1 O caso fortuito interno incide durante a execução do serviço, não eximindo a responsabilidade civil do fornecedor. Já o caso fortuito externo é alheio a execução do serviço, excluindo a responsabilidade civil.

5 É espécie do gênero teoria subjetiva (atos omissivos), e ela existe por ausência do serviço, serviço defeituoso e serviço demorado, tendo como paradigma não o que se espera do serviço, mas sim o que ele pode fazer e não faz, ainda que orçamentariamente falando. Um exemplo de situação que se enquadra no presente tópico é um incêndio no qual o corpo de bombeiros demora 20 minutos para chegar ao local, levando a perda de todo o patrimônio do proprietário do imóvel em chamas. Houve omissão do Estado? Não, pois o serviço estava disponível e chegou ao local contudo o serviço demorou a ser prestado já que o quartel mais próximo estava a 20 min de distância. Ou ainda se em determinado hospital público há um neurologista de plantão, e por estar em atendimento a uma criança uma segunda criança deixa de ser atendida e morre. Novamente não houve omissão, pois no hospital havia o médico necessário, mas em razão da demora no primeiro atendimento o segundo paciente veio a falecer. Não se aplicaria por exemplo para um assalto em um parque no qual as rondas são feitas esporadicamente. Essa ronda esporádica é o que o Estado pode disponibilizar? Se a resposta for positiva, por mais que o ideal fosse um policiamento perpétuo, não se poderá alegar falta do serviço, pois o paradigma não é que o se espera do serviço, mas sim o que ele pode fazer. Em outras palavras, o que se espera nessa situação é uma policiamento perpétuo, mas o que o estado pode disponibilizar e está disponibilizando é o esporádico, assim sendo, não há como imputar a ele culpa pelo ocorrido. Contudo, se nem mesmo a ronda esporádica estiver sendo feita, poder-se-ia caracterizar omissão, pois o que o Estado efetivamente poderia fazer não está sendo feito.