Café da Manhã.» Benefícios Fiscais» Decreto Legislativo 2/ /01/2017

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1 Café da Manhã» Benefícios Fiscais» Decreto Legislativo 2/ /01/2017

2 Decreto Legislativo ( DL ) 2/2016 impactos para a cadeia produtiva de O&G

3 Contextualização Histórica Ano de 1999 Década de 70 O Brasil intensifica a exploração petrolífera frente às crises internacionais e aumento da demanda interna. Década de 80 Regime de Admissão Temporária para a execução de contratos firmados por empresas nacionais ou estrangeiras com a Petrobras (Decreto /85 c/c IN SRF 136/87. Década de 90 Publicação da Lei do Petróleo que permitiu a participação de outras empresas nacionais e estrangeiras em rodadas de licitações para a exploração de petróleo e gás (Lei 9.478/97). Instituído o Regime Aduaneiro Especial de Importação e Exportação de Bens Destinados às Atividades de Pesquisa e lavra de Petróleo Repetro (Decreto 3.161/99, regulamentado pala IN SRF 112/99). 3

4 Repetro O que é? Regime aduaneiro especial de exportação e importação de bens destinados às atividades de pesquisa e de lavra das jazidas de petróleo e gás natural. Quais são os objetivos prioritários? (i) Incentivar o desenvolvimento das atividades de E&P mediante desoneração tributária; (ii) Estabelecer isonomia tributária no fornecimento de bens entre empresas nacionais e estrangeiras. Admissão Temporária Importação, sob o regime de admissão temporária, com suspensão total do pagamento dos tributos federais, no caso de bens empregados nas atividades de E&P de petróleo e gás, com o compromisso de serem reexportados. Exportação Ficta Exportação, sem que tenha ocorrido a saída do bem do território aduaneiro, e posterior aplicação do regime aduaneiro especial de admissão temporária, no caso de bens de fabricação nacional, vendidos a pessoa jurídica domiciliada no exterior. Drawback Importação, sob o regime de Drawback, de matérias-primas, produtos elaborados ou acabados e de partes ou peças, para utilização na fabricação de bens a serem exportados. 4

5 Ex. Estrutura com Drawback, Exportação Ficta e Admissão Temporária Fornecedor Estrangeiro Aquisição do bem Proprietária no Exterior Exterior Brasil Drawback Exportação Ficta Admissão Temporária Contrato de arrendamento Fornecedor Nacional Fabricante Nacional Concessionária 5

6 Admissão Temporária e ICMS Convênio ICMS 58/99: autoriza os estados a conceder isenção ou redução da base de cálculo do ICMS no desembaraço aduaneiro de bens importados ao amparado da Admissão Temporária. Lei 3.851/02 (Lei Valentim): dispõe sobre isonomia tributária para empresas brasileiras fabricantes de bens para a indústria de petróleo e naval e determina a incidência de 18% do ICMS: (i) (ii) na operação de admissão temporária e de importação de bens e prestação de serviços, que se iniciem no exterior; na operação, prestação e transferência interestadual das admissões temporárias e importações de bens por portos de outros Estados e que venham a ser aplicados nas instalações que venham a realizar as fases de produção de petróleo no litoral do Estado do Rio de Janeiro. Obs. A incidência de ICMS ocorrerá mesmo que haja isenção de outros impostos fora da alçada estadual. Convênio ICMS 130/07: Autoriza os estados a conceder a isenção e redução de base de cálculo do ICMS em operação com bens ou mercadorias destinadas às atividades de pesquisa, exploração ou produção de petróleo e gás natural. 6

7 Admissão Temporária e ICMS Decreto /08 concedendo os seguintes benefícios: Art. 1º - Pesquisa e de Lavra das Jazidas de Petróleo e Gás: redução da base de cálculo do ICMS incidente sobre o desembaraço aduaneiro de específicos bens/mercadorias de forma que a carga tributária seja equivalente a 3% (sem creditamento) ou 7,5% (com creditamento). Art. 2º - Exploração de Petróleo e Gás: isenção de ICMS no desembaraço aduaneiro de específicos bens/mercadorias, que poderá, por ato do Secretário de Estado de Fazenda, ser convertida em redução da base de cálculo, de forma que a carga tributária seja equivalente a 1,5% (sem creditamento). Resolução SEFAZ 631/2013: Ficam convertidas em reduções de base de cálculo do ICMS as isenções na fase de exploração de forma que a carga tributária seja equivalente a 1,5% (sem creditamento). 7

8 Admissão Temporária e ICMS Entendimento do STF no sentido de que a Constituição Federal faz incidir o ICMS na entrada de bem ou mercadoria importados do exterior, somente se de fato houver circulação de mercadoria, caracterizada pela transferência do domínio (compra e venda). (RE de , em sede de repercussão geral). Ofício da PGE do Rio de Janeiro nº 862/2015 autorizando que os representantes fazendários não recorram de causas envolvendo a cobrança de ICMS em importações sem transferência de propriedade. Resolução nº 1.000/2016 suspendendo a lavratura de autos de infração e de notas de lançamento, em relação às importação sem a transferência de propriedade. Em termos práticos: as autoridades fiscais não vinham exigindo o ICMS da indústria de O&G quando da importação temporária de bens ao país ao amparo de regime de admissão temporária / Repetro. Obs. temos conhecimento, entretanto, que as autoridades fiscais vinham exigindo o ICMS quando o bem a ser importado temporariamente era construído no Brasil e fictamente exportado ao exterior. 8

9 Drawback e ICMS Convênio ICMS 27/90: Isenção do ICMS nas operações de importação realizadas sob o regime de drawback, em que a mercadoria seja empregada ou consumida no processo de industrialização de produto a ser exportado. Benefício aplicável somente as mercadorias: (a) beneficiadas com suspensão dos impostos federais sobre importação e sobre produtos industrializados; (b) das quais resultem, para exportação, produtos industrializados ou os arrolados na lista de que trata a cláusula segunda do Convênio ICMS nº 15/91, de 25 de abril de Benefício condicionado à efetiva exportação, pelo importador, do produto resultante da industrialização da mercadoria importada. Obs. Operações internas permaneciam oneradas pelo ICMS. Decreto RJ nº /90: ratifica o Convênio ICMS 27/90 no Rio de Janeiro. Decreto nº /00: desonera do ICMS as operações internas e de importação de insumos, materiais e equipamentos destinados à indústria de construção e reparação naval (posteriormente declarado inconstitucional pelo STF). Convênio 130/07 e Decreto /08: isenção do ICMS nas operações antecedentes à exportação ficta, inclusive quanto às operações realizadas sob o amparo do Drawback, na modalidade suspensão do pagamento, no que se refere à comprovação do adimplemento nos termos da legislação federal específica (art. 3º, III). 9

10 Exportação Ficta e ICMS Introdução da exportação ficta no direito brasileiro pela Lei nº 9.826/1999: Art. 6º A exportação de produtos nacionais sem que tenha ocorrido sua saída do território brasileiro somente será admitida, produzindo todos os efeitos fiscais e cambiais, quando o pagamento for efetivado em moeda nacional ou estrangeira de livre conversibilidade e a venda for realizada para: I - empresa sediada no exterior, para ser utilizada exclusivamente nas atividades de pesquisa ou lavra de jazidas de petróleo e de gás natural, conforme definidas na Lei nº 9.478, de 6 de agosto de 1997, ainda que a utilização se faça por terceiro sediado no País; II - empresa sediada no exterior, para ser totalmente incorporado a produto final exportado para o Brasil; IN SRF nº 369/03: Dispõe sobre o despacho aduaneiro de exportação sem exigência de saída do produto do território nacional, nas situações que especifica. Decreto 6.759/09: regulamenta a administração das atividades aduaneiras, e a fiscalização, o controle e a tributação das operações de comércio exterior, dispondo sobre a Mercadoria Exportada que Permanece no País (artigo 233). Isonomia entre fabricação nacional e estrangeira de bens destinados a O&G, considerando que bens estrangeiros gozavam de suspensão total dos tributos federais ao amparo da Admissão Temporária. Decreto nº /00: desonera do ICMS as operações internas e de importação de insumos, materiais e equipamentos destinados à indústria de construção e reparação naval (posteriormente declarado inconstitucional pelo STF). 10

11 Exportação Ficta e ICMS Resolução SER nº 45/03 (dispõe sore o procedimento a ser adotado com relação à mercadoria produzida no Repetro): o Estado do Rio de Janeiro não considera exportação para efeito da não-incidência de ICMS prevista no inciso II, do artigo 40, da Lei 2.657/96, a saída ficta de mercadoria do território nacional e exige o imposto na saída da mercadoria com destino ao estabelecimento localizado neste estado. a Lei 3.851/02, tem por objetivo a isonomia tributária para empresas brasileiras fabricantes de bens para a indústria de petróleo e naval. a exigência do pagamento do ICMS no registro da Declaração de Importação sob o Regime de Admissão Temporária de mercadoria produzida no país que tenha sido objeto de exportação ficta constitui bitributação. Na admissão temporária de mercadoria ou bem produzido no país que tenha sido objeto de exportação ficta, nos termos do REPETRO, o Departamento Especializado de Fiscalização de Comércio Exterior procederá a aposição do visto na GLME sem Comprovação do Recolhimento do ICMS, mediante a apresentação: I - DI da mercadoria em que conste o número do Registro de Exportação (RE) respectivo. II - Nota Fiscal relativa à saída física da mercadoria, emitida com destaque do ICMS. III - Declaração de Despacho de Exportação (DDE). Decreto /03: dispõe sobre a Declaração de Adequação de Regime (DAR) para o diferimento do ICMS na importação de insumos amparados pelo Convênio ICMS 27/90. Convênio 130/07 e Decreto /08: Isenção de ICMS nas operações antecedentes à saída destinada a pessoa sediada no exterior, inclusive na própria saída destinada à exportação ficta, dos bens e mercadorias fabricados no país que venham a ser subsequentemente importados sob o amparo do Repetro. (art. 3º) 11

12 DL 2/16 ALERJ aprovou, nos termos do artigo 99, inciso VII, da CERJ, o seguinte: Art. 1º Ficam sustados os efeitos do Decreto nº /08, que "Dispõe sobre a isenção e redução de base de cálculo do ICMS em operação com bens ou mercadorias destinadas às atividades de pesquisa, exploração ou produção de petróleo e gás natural", oriundo do Convênio nº 130 de 27 de novembro de 2007 do CONFAZ". Trecho da Justificativa: Neste diapasão, o Poder executivo editou o Decreto n.º , de 23 de Janeiro de 2008, que ratifica o Convênio do Confaz, renunciando ao montante anual aproximado de 4 bilhões de reais. Ocorre que no momento da maior crise econômica enfrentada pelo estado do Rio de Janeiro, esse valor garantiria, ao menos, dois meses da folha para pagamento dos servidores; ou, ainda, mais de 12 anos do aluguel social; 6 anos do subsídio do Bilhete Único Intermunicipal, dentre outras medidas. Outra questão de extrema importância, é a autorização para 100% da construção da plataforma de exploração do Campo de Libra no exterior pela Agência Nacional do Petróleo, tornando desnecessário o tratamento tributário diferenciado do Repetro, uma vez que não haverá necessidade da contratação de equipamentos e mecanismos para exploração do campo do pré-sal. Notícias jornalísticas sinalizam a pretensão do Governo Federal na prorrogação do Repetro, que se encerra em Ocorre que a situação calamitosa das finanças do estado do Rio de Janeiro, demandam deste parlamento iniciativas no sentido de de barrar renúncia fiscal tão significativa, ao menos enquanto durar o estado de calamidade instituído pela Lei n.º 7.483, de 08 de novembro de

13 DL 2/16 Ilustração dos Impactos Tratamento Anterior ao DL 2/16 Tratamento Posterior ao DL 2/16 Fornecedor Fornecedor Contratante Contratante Exterior ICMS Isento ICMS Não aplicável Exterior ICMS BR Contratada (estaleiro) Operador BR Contratada (estaleiro) Operador Fornecedor ICMS Isento ICMS Isento Fornecedor ICMS ICMS Legenda: ICMS Isento: em vista da isenção concedida às operações antecedentes à exportação ficta do bem a ser importado ao amparo do Repetro pelo Convênio 130/07 e Decreto /08. ICMS Não aplicável em vista da não incidência do ICMS em importações que não impliquem em transferência de propriedade. Temos conhecimento de que as autoridades fiscais vinham exigindo o ICMS quando o bem a ser importado temporariamente era construído no Brasil e fictamente exportado ao exterior. 13

14 DL 2/16 Possíveis Argumentos e Contra-argumentos Principais possíveis argumentos pela irregularidade do DL 2/16: Lei nº 2.657/96: As isenções serão concedidas ou revogadas nos termos de convênios celebrados e ratificados pelo Estado, conforme estabelecido em lei complementar federal. (art. 41). O Poder Legislativo não teria competência, segundo a Constituição do Estado, para sustar, via Decreto Legislativo, os benefícios fiscais instituídos pelo Decreto n.º /08, com base em fundamentação exclusivamente de cunho econômico. A ALERJ não teria competência para sustar benefício fiscal aprovado no âmbito do CONFAZ (não houve exorbitação do poder regulamentar). A revogação de benefício fiscal, vigente desde 2008, viola princípios constitucionais-tributários (e.g., segurança jurídica, confiança legítima, presunção de legitimidade e veracidade dos atos normativos, venire contra factum proprium). A revogação de um benefício fiscal, com prazo determinado e sujeito a condições, viola o disposto no artigo 178 do CTN. Entendimento do STF de que o ICMS não incide em importações sem transferência de titularidade (RE ). Competência privativa da União legislar sobre comércio exterior (artigo 22, VIII, CF). Subsidiariamente, importações amparadas pelo Drawback são isentas (Convênio 27/90). 14

15 DL 2/16 Possíveis Argumentos e Contra-argumentos Principais possíveis contra-argumentos: A Constituição do Estado do Rio de Janeiro atribui competência exclusiva ao legislativo para propor decretos legislativos, inclusive para sustar atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa. (art. 96, VII, da CEF). Qualquer isenção ou redução de base de cálculo relativas a impostos somente poderá ser concedida mediante lei específica - federal, estadual ou municipal, conforme caso (art. 150, 6º). Há jurisprudência do STF no sentido de que a concessão de benefícios fiscais de ICMS pressupõe não somente a autorização por meio de convênio celebrado entre os Estados, mas também a edição de lei emanada do Poder Legislativo (e.g. RE de ). 15

16 DL 2/16 - Recentes Decisões Principais fundamentos do juiz João Luiz Amorim Franco (11ª Vara de Fazenda Pública) para indeferir tutela provisória de urgência pleiteada em sede Ação Declaratória e liminar pleiteada em sede de Mandado de Segurança Preventivo: A concessão de benefícios fiscais de ICMS envolve matérias altamente controversas no Brasil, dentre as quais destacamos as discussões sobre os benefícios aprovados pelo Confaz prescindirem ou não de lei formal estadual para que tenha eficácia (a despeito, portanto de ato normativo do poder executivo). A simples existência de convênio é insuficiente para a concessão do benefício. A ALERJ suspendeu a vigência do Decreto e, portanto, a eficácia do ato do Poder Executivo, não se tratando de uma revogação no sentido estrito do termo. Destarte, não há que se falar em ilegalidade, violação a qualquer dos princípios constitucionais invocados, pelo menos num juízo de tutela de urgência. Não vislumbro também ilegalidade perpetrada pela ALERJ. Ademais, o decreto legislativo suspendeu a eficácia de ato do poder executivo, e obedeceu aos trâmites legais. Não violação ao art. 178 do CTN. 16

17 DL 2/16 - Recentes Decisões Principais fundamentos do Desembargador Marco Antônio Ibrahim para, em sede de agravo de instrumento, deferir a antecipação da tutela recursal: O Decreto nº 2/16 aparenta possuir vício de inconstitucionalidade, notadamente a usurpação de competência para legislar sobre comércio exterior (conforme artigo 22, VIII, da CF). Desrespeito ao art. 99, VII, da CERJ que permite à Assembleia legislativa sustar os atos normativos do Poder Executivo apenas quando estes exorbitarem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa. O Decreto Estadual /08 regulamenta a isenção e redução de base de cálculo de ICMS, justamente para atender disposições contidas na Lei 9.826/99 e Convênio 130/07. Obs. Na decisão consta que o deferimento da antecipação da tutela depende de a não exigência do ICMS nas operações de exportação ficta decorra de Decreto Estadual fundamentado em convênio firmado com a União federal, com base no qual a recorrente firmou contratos cujos preços finais restavam inegavelmente afetados pela sustação subida dos efeitos do Decreto nº /08. 17

18 SÃO PAULO PAULISTA Al. Joaquim Eugênio de Lima São Paulo SP Brasil T SÃO PAULO FARIA LIMA Rua Campo Verde 61 3º andar São Paulo SP Brasil T BRASÍLIA SHS Q6 Bloco C Cj. A sala Brasília DF Brasil T RIO DE JANEIRO Praia do Flamengo º andar Rio de Janeiro RJ Brasil T NEW YORK 712 Fifth Avenue 26 th floor New York NY USA T