Bases para o Pensamento Estratégico das Agências de Regulação: Avaliando o Desempenho da Regulação

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1 Bases para o Pensamento Estratégico das Agências de Regulação: Avaliando o Desempenho da Regulação Apresentado na AGERGS Porto Alegre, RS., Brasil 26 de agosto de 2010 Ashley C. Brown Executive Director, Harvard Electricity Policy Group Harvard Kennedy School Harvard University Of Counsel, Dewey & LeBoeuf, LLC

2 META Princípios: Credibilidade: Compromissos regulatórios com investidores são honrados. Legitimidade: Consumidores confiam que serão protegidos dos abusos comerciais e dos monopólios. Transparência: São conhecidos de todos os termos do sistema e dos seus processos. 2

3 Introdução: Dois Contextos para Legitimidade, Credibilidade e Transparência Consistência com o ordenamento jurídico (Accepted Practice) do País. Consistência com as Expectativas Razoáveis e Justas dos Investidores Nacionais e Internacionais. 3

4 SUBSTÂNCIA: Resultados da Regulação 4

5 Decisões Regulatórias Os produtos do sistema regulatório são decisões regulatórias Decisões regulatórias referem-se a toda ação ou inação que afetam materialmente os interesses dos participantes no setor regulado consumidores, produtores e investidores. 5

6 Boas e Más Decisões Regulatórias Boas decisões regulatórias: Protegem os consumidores (atuais, potenciais e futuros) e ajudam a estabelecer e manter sustentável a operação comercial. Ajudam a alcançar objetivos de políticas governamentais (ex: metas para conexões, objetivos de diversificação no uso de combustíveis, metas de eficiência, etc.) (Note que bons sistemas regulatórios podem ajudar a revelar inconsistências nos objetivos governamentais) Más decisões regulatórias podem ser divididas em: Pecados da Omissão (Falhas em investigar e entender as estruturas de custos, instituir adequados indicadores de qualidade dos serviços, definir metodologias regulatórias, etc.) Pecados da Agência (Não-razoabilidade estabelecer benchmarks inapropriados, permitir divergências crescentes entre custos e preços, estabelecer pequenas penalidades para sérias ofensas, etc.) 6

7 Proportionalidade Regulação deveria sempre ser mantida no mínimo necessário para assegurar eficiência e eqüidade. Exemplos: Falhas de Mercado Benefícios Econômicos e Sociais excedem os custos econômicos e sociais esperados. Onde significativo poder de mercado existe Onde a proteção do mercado a exige Onde claramente especificado, a política social estabelecida pelo governo é mais eficientemente implementada pela regulação. 7

8 Proportionalidade, cont. Onde ações regulatórias são necessárias estas deveriam ser: Bem enfocadas Proporcionais ao problema que está sendo endereçado Medidas frente às alternativas De menor custo 8

9 Resultados No Setor de Energia Elétrica Decisões regulatórias afetam o desempenho do setor elétrico nas seguintes variáveis: Produção e Consumo Eficiência Qualidade do Suprimento Desempenho Financeiro Capacidade de Produção, Investimento e Manutenção Prêços Concorrência Indicadores Sociais 9

10 Regulação e Resultados dos Setores Regulados Decisões regulatórias são somente um dos determinante dos resultados dos setores regulados Agências reguladoras, de modo geral, não são o mais importante determinante dos resultados do setor Os resultados do setor podem ser mais afetados por: Estruturas de mercado pobremente concebidas (California, Ucrânia) Inconsistências nas políticas de Govêrno e/ou dificuldades criadas pelo Govêrno para permitir que a Agência realize suas funções Pressões Externas (ex. crises macroeconômicas e crises cambiais) Boa regulação nem sempre produz bons resultados para o setor regulado, enquanto má regulação quase sempre contribuirá para maus resultados. 10

11 Objetivos da Regulação dos Setores de Infraestrutura Um bom sistema regulatório: 1. Produz um fluxo de boas decisões regulatórias 2. Minimiza o número de decisões inconsistentes ou erradas 3. Rapidamente corrige os êrros 4. Não repete êrros ou decisões inconsistentes 5. Implementa as lições aprendidas das melhores práticas de regulação de outros países A avaliação períodica das agências reguladoras em termos de suas decisões e seus efeitos no desempenho dos setores regulados é um componente-chave para se alcançar um bom sistema regulatório 11

12 ESTRUTURA E PROCESSOS: Métodos e Meios de Regulação 12

13 Dez Princípios-Chave 1. Independência 2. Accountability 3. Transparência e Participação do Público 4. Previsibilidade 5. Clareza dos Papéis 6. Completude e Clareza nas Regras 7. Proporcionalidade 8. Poderes para requisitar 9. Características Institucionais Apropriadas 10. Integridade 13

14 Padrões Críticos para a Efetiva Regulação da Infraestrutura Base Legal Competências Legais Direitos de Propriedade e Direitos Contratuais Clareza dos Papéis na Regulação e na Formulação de Políticas Clareza e Entendimento das Decisões Regulatórias Previsibilidade e Flexibilidade Direitos dos Consumidores Proporcionalidade Financiamento das Agências Reguladoras Independência Regulatória Accountability Regulatória Processos Regulatórios e Transparência Participação do Público Instância Recursal para Revisão das Decisões Regulatórias Ética 14

15 Quadro Legal A Agência Reguladora deve ser instituída em Lei Autoridade Jurisdicional Poderes, competências e responsabilidades Princípios regulatórios básicos, práticas, procedimentos e políticas articulados em lei Todas as leis aprovadas sobre matéria regulatória devem ser de natureza prospectiva e nenhuma pode ser aplicada retrospectivamente 15

16 Poderes Legais da Agência Autoridade para tomar decisões finais no âmbito de suas competências legais sem submissão das suas decisões a qualquer outra instância de governo Aprovar tarifas em níveis razoáveis para os consumidores e para as entidades reguladas Estabelecer padrões obrigatórios para as áreas técnicas e de qualidade comercial do serviços Estabelecer normas e subsidiar as políticas setoriais Desempenhar funções administrativas de rotina Fazer cumprir suas decisões e regulamentos Conjunto de sanções apropriadas para a severidade das violações que provavelmente encontrará Tornar obrigatória a produção e provisão de informação 16

17 Poderes Legais da Agência, cont. Adotar padrões contábeis apropriados Adotar procedimentos apropriados para a realização de suas obrigações Adjudicar disputas sob sua jurisdição Prevenir o abuso do poder de mercado/monopólio Promover a competição onde apropriado e viável Proteger adequadamente os consumidores Prevenir a discriminação indevida Monitorar o deempenho das entidades reguladas, o funcionamento do mercado e a confiabilidade da oferta Direitos de Propriedade e Direitos Contratuais Os direitos de propriedade e contratuais devem ser respeitados 17

18 Clareza dos Papéis na Regulação e na Definição de Políticas Setoriais A lei deve também prover uma clara e compreensiva alocação de poderes e obrigações entre a agência reguladora e o governo Política setorial estabelecida em lei, prospectiva, e de cumprimento obrigatório (binding law) pela agência reguladora Ministros e entidades de governo que buscam influenciar as decisões regulatórias devem atuar somente por meio de métodos totalmente transparentes e abertos Os princípios-chave e as metodologias sob os quais as principais decisões regulatórias serão adotadas devem ser claramente articuladas antecipadamente 18

19 Previsibilidade e Flexibilidade Decisões regulatórias devem, até onde for razoável e viável, ser consistentes com as decisões prévias Quando houver necessidade de mudanças de posição, diante das decisões préviamente adotadas, as novas decisões devem ser tomadas pelos reguladores somente após consulta pública, dando a todas as partes interessadas oportunidade de manifestação Qualquer mudança fundamental na prática regulatória ou na política devem, até onde for viável, ser implementada de forma gradual e prospectiva 19

20 Direitos dos Consumidores Padrões de qualidade dos serviços a que os usuários tem direito Processo de encaminhamentos de reclamações Compensações a que o usuário tem direito no caso de não atedimento aos padrões de qualidade 20

21 Financiamento das Agências Reguladoras O nível de funding da agência deve ser adequado para uma regulação competente, profissional, atual e permanente Um nível mínimo de recursos financeiros, expresso em termos de um percentual das receitas reguladas (não do lucro) deve ser estabelecido em lei O funding da agência deve ser garantido por uma taxa paga pelas entidades reguladas As entidades reguladas devem ser capazes de transferir para as tarifas os custos da taxa de regulação 21

22 Financiamento das Agências Reguladoras, cont. Fundos da taxa de regulação devem ser mantidos em uma conta especial e vinculada, para uso exclusivo da agência reguladora e qualquer outro uso deve ser expressamente proibido Auditorias de controle externo e interno devem ser realizadas na agência reguladora 22

23 Independência Regulatória Agências Reguladoras devem ser criadas por lei (ou pela Constituição) ao invés de decretos ou outro instrumento legal subsidiário De acordo com a Lei, as agências reguladoras devem ter os seguintes poderes e características: Decisões regulatórias devem, se possível, ser tomadas por um conselho de 3, 5 ou 7 conselheiros Oferecer ao seu quadro técnico uma remuneração competitiva e oportunidades de progressão na carreira, bem como treinamento e capacitação permanentes Estabelecer o organograma da própria agência e decidir sobre todas as questões administrativas relevantes Estabelecer as normas e diretrizes necessárias para a realização de suas responsabilidades Promulgar o código de ética aplicável ao pessoal da agência e às partes interessadas que interagem nas atividades da agência Sub-contratar serviços externos de apoio Ser encorajada a integrar e participar de entidades profissionais, de pesquisa e acadêmicas relevantes bem como de organizações nacionais e internacionais de entidades reguladoras 23

24 Independência Regulatória, cont. Os diretores ou conselheiros da agência reguladora devem: Ser nomeados para mandatos fixos, não coincidentes entre si e com os mandatos dos governos ou legislaturas Ser apontados pelo chefe do governo ou chefe de estado, e, eventualmente aprovação legislativa Somente ser destituídos por justa causa devidamente comprovada Os termos e condições de emprego de qualquer diretor/conselheiro não devem ser alterados durante o mandato Diretores/conselheiros devem ter diferentes formações e experiências profissionais 24

25 Accountability Regulatória/Legitimidade Comissões Parlamentares e/ou relevantes grupos de trabalho ministeriais e do executivo devem, periodicamente, realizar audiências para avaliar o desempenho das agências reguladoras. Temas que podem ser tratados incluem: As funções da agência e a adequabilidade da divisão de autoridade entre a agência e outros órgãos/entidades públicas Transparência, efetividade e oportunidade dos procedimentos regulatórios Clareza, coerência, consistência e oportunidade das decisões da agência Proporcionalidade e efetividade no enfoque das decisões da agência Qualidade das decisões e sua sustentabilidade na instância recursal e na instância jurídica (in practice) Eficiência no uso dos recusos da agência Grau de independência, integridade e credibilidade nos procesos da agência e suas ações 25

26 Accountability Regulatória/Legitimidade, cont. As autoridades governamentais ou legislativa devem periodicamente nomear um comitê independente de especialistas externos para avaliar o desempenho global da agência, ou em áreas de interesse específicas Agências reguladoras devem ser objeto de auditorias administrativas períodicas e outros tipos de auditorias de desempenho (por exemplo, policy audits ) Agências reguladoras devem ser obrigadas a apresentar um relatório anual de suas atividades 26

27 Processos Regulatórios e Transparência/Legitimidade Exceto em circunstâncias emergenciais, nenhuma decisão deve ser tomada por uma agência reguladora antes que: Seja dada a prévia publicidade legal Tenha sido dada adequada oportunidade a todas as partes que assim o quiserem para manifestar sua posição perante a agência Claras diretrizes para as decisões emergenciais Todas as decisões de uma agência reguladora devem ser escritas para claro entendimento do público, incluindo: Um clara sinopse da decisão Uma descrição e análise de todas as evidências analisadas e consideradas Um sumário dos pontos de vista apresentados pelos participantes no processo Uma discussão completa da racionalidade que dá sustentação à decisão 27

28 Processos Regulatórios e Transparência/Legitimidade Agências com sistema decisório coletivo normalmente tomam decisões por: Voto majoritário Se uma agência reguladora com direção colegiada adota um processo de votação formal, deve haver oportunidade para: Membros votando não possam fazer uma declaração de voto expressando as razões dos seus votos Membros cujo voto contribui para o resultado final mas o fazem por diferentes razões daquelas formalizadas na decisão final, podem fazer uma declaração em que expressam as razões para suas decisões 28

29 Instância Recursal das Decisões Regulatórias/Legitimidade Todos os recursos das decisões da agência reguladora devem ser encaminhados a uma única, independente instância recursal, que deve proferir um veridito final. A instância recursal deve ser: Uma corte judicial especificamente designada, ou Um tribunal recursal especializado com a autoridade para rever as decisões de uma ou mais agências reguladoras na área de infraestrutura Em ambos os casos, a instância recursal deve possuir relevante expertise em assuntos regulatórios Qualquer das partes que julgar-se prejudicada por uma decisão da agência deve ter o direito de apelar da decisão, dentro de um período de tempo razoável após a tomada da decisão (por ex: 30 dias) 29

30 Instância Recursal das Decisões Regulatórias/Legitimidade, cont. Os recuros às decisões da agência reguladora devem ser apreciados em instância recursal a menos que a agência: Tenha agido de forma ilegal ou exorbitou no uso da autoridade outorgada em lei Não seguiu o devido processo legal na tomada de decisões, ou Adotou decisões que podem claramente contrariar as evidências A decisão da agência reguladora deve manter-se em vigência durante o prazo recursal, a menos que a agência ou o tribunal recursal decidam o contrário 30

31 Ética/Legimitidade Rigoroso código de ética apropriado às agências reguladoras