CURSO REGULAR DE DIREITO CONSTITUCIONAL PROFESSORES VICENTE PAULO E FREDERICO DIAS

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1 Teoria Geral do Direito Constitucional Parte 1 Iniciaremos, hoje, para valer, o nosso curso on-line de Direito Constitucional! De nossa parte, é grande o entusiasmo e a expectativa de que, ao longo das várias aulas, possamos aprender e revisar vários conceitos e institutos dessa disciplina, de fundamental importância para qualquer candidato. Para isso, é fundamental, desde logo, quebrarmos as barreiras eventualmente existentes entre nós! Ah, não vamos, aqui, estabelecer aquela relação rígida professor versus alunos. Vamos, sim, estudar como parceiros, colegas, tendo como único objetivo prepará-lo para fazer uma ótima prova de Direito Constitucional, seja qual for o concurso. Afinal, as únicas diferenças que existem entre nós, Vicente e Fred, e você, candidato, é que nós estamos nessa vida de concursos há mais tempo, já ralamos mais, fomos aprovados em concursos importantes e, por isso, agora temos mais tempo para nos dedicar ao estudo de algumas poucas disciplinas (enquanto você, candidato, tem que estudar, simultaneamente, várias disciplinas para um mesmo concurso). Enfim, se hoje estamos aqui com essa missão de repassar a você a nossa experiência no estudo do Direito Constitucional é simplesmente porque estamos na estrada dos concursos há mais tempo, já ralamos mais e hoje temos condições de dedicar mais tempo ao estudo de algumas poucas disciplinas. Só por isso. Então, por favor, nada de barreiras! Vamos dialogar abertamente, nas aulas e nos fóruns de dúvidas, sem rodeios, de modo a não restar dúvidas no seu aprendizado... Bem, é isso, vamos levar este curso on-line como um grupo de estudo! Seja bem-vindo e vamos em frente! Nesta primeira aula - Teoria Geral do Direito Constitucional -, falaremos sobre o objeto do Direito Constitucional, o surgimento do movimento constitucionalista moderno e, especialmente, sobre a Constituição aqui, examinando as diferentes concepções e classificações dadas à Lei Maior do Estado. Acredite, esta aula é de fundamental importância para a sua preparação, por dois motivos. Primeiro, porque os aspectos aqui abordados são repetidamente cobrados nos mais diferentes concursos, sejam de nível médio ou superior (cá entre nós, é difícil, hoje, uma prova de Direito Constitucional em que não haja uma questão abordando classificação das constituições ou concepções sociológica, política e jurídica de Constituição!). Segundo, porque os conceitos aqui aprendidos são fundamentais para a compreensão de outros tópicos do Direito Constitucional (a noção de rigidez constitucional é importante, por exemplo, para o estudo do processo de modificação da nossa Constituição, bem como do controle de constitucionalidade das leis). 1) Direito Constitucional O direito constitucional é o ramo do direito público que tem por objeto estabelecer os elementos essenciais de organização de determinado Estado. Professores Vicente Paulo e Frederico Dias - 1

2 Independentemente das bases de organização desse Estado (regime político democrático ou autocrático; forma de governo república ou monarquia; sistema de governo - presidencialismo ou parlamentarismo; etc.), caberá ao Direito Constitucional estabelecer os seus elementos essenciais. Por isso, o Direito Constitucional constitui direito público fundamental, pois cabe a ele estabelecer o regramento de organização e funcionamento do Estado, fixando os seus elementos primários (essenciais). Bem, há intermináveis conceituações para o Direito Constitucional, elaboradas pelos mais diferentes doutrinadores pátrios. Mas, neste curso on-line, não vamos perder tempo com isso, haja vista que todos eles nos remetem ao mesmo núcleo: ramo do Direito Público que estabelece a organização, o funcionamento e os elementos básicos de organização de dado Estado. Logo, qualquer conceito que eventualmente aparecer na sua prova (acho difícil alguma banca cobrar conceito tão básico!) não terá como fugir desse núcleo conceitual organização, funcionamento e elementos primários de dado Estado! 2) Constitucionalismo Moderno Embora a doutrina faça referência à existência de constitucionalismo mesmo durante a antiguidade (entre os hebreus já se falava em limitação aos poderes do Estado teocrático) e a idade média (pactos, forais ou cartas de franquia), foi na idade contemporânea que se consagrou a noção moderna que temos de constitucionalismo, tendo por marco o surgimento de duas Constituições escritas a norte-americana, de 1787, e a francesa, de Esse movimento constitucionalista marcado historicamente pelo surgimento das Constituições escritas dos EUA e da França teve por fundamento uma forte contraposição ao Estado absolutista, por meio da imposição de restrições à atuação estatal e do reconhecimento de direitos aos indivíduos. Em resumo, podemos afirmar que as linhas mestras iniciais do movimento constitucionalista foram estas: a imposição de limites à ingerência estatal (isto é, limites ao Estado absolutista); o individualismo (o indivíduo passa a ser visto, concretamente, como sujeito de direitos); a valorização da propriedade privada; e a proteção do indivíduo (especialmente por meio da enunciação de direitos fundamentais). 3) Constituição A Constituição é o objeto de estudo do Direito Constitucional. Como a lei fundamental e suprema do Estado, é ela que rege a sua organização políticojurídica. Novamente, não perderemos tempo apresentando conceitos e mais conceitos de Constituição, formulados pelos mais renomados constitucionalistas pátrios. Por que não? Ora, simplesmente porque qualquer um deles, caso apareça na sua prova, não terá como confundi-lo, já que em todos estarão Professores Vicente Paulo e Frederico Dias - 2

3 presentes este núcleo: norma fundamental e suprema do Estado, que rege a organização e funcionamento deste, objeto de estudo do Direito Constitucional. Vamos, então, nos concentrar naquelas concepções de Constituição que, pela sua relevância histórico-jurídica, são reiteradamente cobradas em provas. 3.1) Conceito Ideal de Constituição (Constituição Ideal) Pronto, aqui está uma concepção de Constituição que muito nos interessa para concurso! O constitucionalista português J. J. Gomes Canotilho, tendo por base uma feição liberal de Constituição, concebeu a expressão Constituição Ideal, que se tornou largamente difundida, e hoje é repetida por doutrinadores de todo o mundo, inclusive por vários autores brasileiros. Para Canotilho, são os seguintes os elementos que caracterizam uma Constituição Ideal : a) a Constituição deve ser escrita; b) deve conter uma enumeração de direitos fundamentais individuais (direitos de liberdade); c) deve adotar um sistema democrático formal (participação do povo na elaboração dos atos legislativos, pelos parlamentos); d) deve assegurar a limitação do poder do Estado mediante o princípio da divisão de poderes. Enfim, para Canotilho, uma Constituição Ideal deve, necessariamente, ser escrita e prever direitos fundamentais individuais, a participação do povo na elaboração das leis e o princípio da divisão de poderes. Pois é, eu sei que você pode, agora, estar pensando que o Vicente Paulo e o Fred estão viajando, sendo arrogantes, querendo aparecer, apresentando conceito concebido por um constitucionalista de Portugal! Afinal, o que tem isso a ver com concurso no Brasil? Isso não vai ser cobrado nunca em concurso! Certo? Errado. Veja, no enunciado abaixo, como esse conceito foi cobrado pela Esaf, no último concurso de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil: O conceito ideal de constituição, o qual surgiu no movimento constitucional do século XIX, considera como um de seus elementos materiais caracterizadores que a constituição não deve ser escrita. Como vimos, a noção de Constituição ideal relaciona-se a determinados elementos caracterizadores. A assertiva está errada, pois, segundo essa concepção, a Constituição deve ser escrita. 3.2) Concepção Sociológica de Constituição A concepção sociológica de Constituição foi concebida pelo pensador alemão Ferdinand Lassalle. Professores Vicente Paulo e Frederico Dias - 3

4 Para Lassalle, a Constituição real de um Estado não passa da soma dos fatores reais de poder que imperam na respectiva sociedade. Em outras palavras: a Constituição real do Estado é apenas o retrato dos interesses das forças que imperam na sociedade, tais como a aristocracia, a burguesia, a monarquia, os militares, os banqueiros etc. Nessa visão sociológica, portanto, a Constituição é enxergada como fato social, e não como norma jurídica dotada de eficácia, por si. O texto da Constituição de um país seria, apenas, o resultado da soma da vontade das forças que nele mandam. Caberia à Constituição escrita tão somente reunir e sistematizar em um documento escrito esses interesses, das forças que imperam na sociedade. Tanto é verdade, alegava Lassalle, que a Constituição escrita só terá eficácia se corresponder a esses valores presentes na sociedade. Caso contrário isto é, se a Constituição escrita contrariar os interesses das forças que imperam na sociedade -, será ela, Constituição escrita, uma mera folha de papel, desprovida de qualquer eficácia. Para fechar o seu raciocínio, Lassalle afirmava que, na verdade, convivem em um país, lado a lado, duas Constituições: uma Constituição real e uma Constituição escrita. A Constituição real corresponde à soma dos fatores reais de poder que regem o país, enquanto a Constituição escrita é a tal folha de papel, sem nenhuma eficácia se não corresponder com aqueles fatores reais de poder. Daí, conclui Lassalle, em caso de conflito entre a Constituição real (soma dos fatores reais de poder) e a Constituição escrita (folha de papel), aquela (Constituição real) sempre prevalecerá frente a esta (folha de papel). Fácil, fácil, não? Veja que essa concepção sociológica concebe a Constituição como fato social (resultado da realidade social do país), e nega força normativa à Constituição escrita (folha de papel), enquanto norma jurídica. Pois é, embora muito fácil o entendimento dessa concepção, ela é muitíssimo cobrada em prova, nos mais variados concursos, certamente porque o examinador sabe que concursando não gosta muito de estudar teoria geral, essa coisa abstrata, nada palpável. Veja, a seguir, um enunciado do Cespe sobre o assunto para o concurso de 2010 de Analista do INCA: Para Carl Schmitt, a constituição de um Estado deveria ser a soma dos fatores reais de poder que regem a sociedade. Caso isso não ocorra, ele a considera como ilegítima, uma simples folha de papel. Daqui a pouco, veremos o que disse Carl Schmitt (defensor do sentido político de Constituição). Por enquanto, basta mencionar o fato de que Ferdinand Lassalle é quem defende o sentido sociológico de Constituição. Para ele a Constituição real deve ser a soma dos fatores reais de poder que impera na sociedade. Assim, a assertiva está errada. 3.3) Concepção Jurídica de Constituição A concepção jurídica de Constituição foi desenvolvida pelo austríaco Hans Kelsen, mundialmente conhecido pela sua teoria pura do Direito. Professores Vicente Paulo e Frederico Dias - 4

5 Em pensamento diametralmente oposto ao de Lassalle, Kelsen enxergava a Constituição como norma jurídica pura, desvinculada de fatores sociológicos, axiológicos (valores), políticos e filosóficos. Para ele, a Constituição, enquanto norma jurídica pura, dispõe de eficácia por si, e não retira o seu fundamento de validade nos valores que imperam na sociedade, mas sim em outra norma de hierarquia superior. Importante deixarmos claro que Kelsen não negava a existência (e a importância) da sociologia, da política e da filosofia. Não, de jeito nenhum. Ele reconhecia a importância dessas ciências; apenas afirmava que elas eram objeto de análise pelos respectivos estudiosos especialistas (sociólogos, filósofos etc.), e não do jurista - porque o Direito (as normas jurídicas) não tinha nelas seu fundamento de validade, tampouco devia obediência a elas. Ué, mas se as normas jurídicas não têm fundamento de validade na realidade social do país, de onde elas retiram o seu fundamenta? Pois é, foi aqui que Kelsen desenvolveu a chamada hierarquia das leis, escalonando as normas jurídicas em uma pirâmide hierarquizada, em que uma norma jurídica x retira o seu fundamento de validade em outra norma y, que lhe é hierarquicamente superior; e esta norma y retira o seu fundamento em outra norma jurídica z, que lhe é hierarquicamente superior; por sua vez, esta norma z retira o seu fundamento de validade na Constituição escrita, norma jurídica positiva suprema, que confere validade a todas as demais normas do ordenamento jurídico. Mas, aqui, reside a problemática do pensamento de Kelsen, senão vejamos. A norma x, hierarquicamente inferior, retira o seu fundamento de validade na norma y, que lhe é hierarquicamente superior; por sua vez, esta norma y retira o seu fundamento de validade na norma z, que lhe é hierarquicamente superior; finalmente, esta norma z retira o seu fundamento de validade na Constituição, norma positiva suprema do ordenamento jurídico. Tudo certo, não? Pois é, mas é agora que vem a pergunta que complica tudo: e a Constituição escrita, de onde retira o seu fundamento de validade? Ora, se a Constituição escrita não retira o seu fundamento nos valores que imperam na sociedade, de onde, afinal, ela retira o seu fundamento de validade? Segundo Kelsen, a Constituição escrita do país retira o seu fundamento de validade da chamada norma fundamental hipotética (imaginada, pressuposta), que tem o seguinte comando: cumpra-se a Constituição escrita. Com efeito, segundo Kelsen, acima da Constituição escrita, temos que pressupor (imaginar), num plano lógico, a existência de uma norma superior, fundamental, não-positiva (não escrita), que determina a obediência à Constituição escrita. Em síntese, na visão de Kelsen, temos o seguinte: as normas jurídicas retiram o seu fundamento de validade na Constituição escrita; esta, por sua vez, retira o seu fundamento de validade na norma fundamental hipotética (não escrita, apenas pressuposta, no plano lógico) tudo isso desvinculado de valores sociológicos, políticos, religiosos ou filosóficos. Professores Vicente Paulo e Frederico Dias - 5

6 Kelsen concebia, assim, dois sentidos para a Constituição: Constituição em sentido jurídico-positivo e Constituição em sentido lógico-jurídico. A Constituição em sentido jurídico-positivo é a Constituição escrita, norma positiva suprema, fundamento de validade para todas as demais normas do ordenamento jurídico. A Constituição em sentido lógico-jurídico é a norma fundamental hipotética, fundamento de validade da Constituição em sentido jurídicopositivo (Constituição escrita). Essa concepção de Constituição em sentido jurídico, concebido por Kelsen, também é muito cobrada em concursos, como se vê neste enunciado do Cespe (Agente Administrativo do Ministério do Meio Ambiente concurso de 2009): No sentido jurídico, a Constituição não tem qualquer fundamentação sociológica, política ou filosófica. Veja como agora fica fácil! De fato, vimos que na visão jurídica de Kelsen, a Constituição é norma jurídica pura, desprovida de influências de ordem sociológica, política, moral ou filosófica. Assim, a questão está correta. 3.4) Constituição em sentido político A concepção política de Constituição foi concebida pelo alemão Carl Schmitt. Para Schmitt, a Constituição é uma decisão política fundamental, explicitada pelo poder constituinte. Para ele, a Constituição nada mais é do que o resultado de uma decisão política, de estruturar e formalizar os elementos fundamentais do Estado. A partir dessa concepção, Schmitt estabelecia uma diferença entre Constituição e Leis Constitucionais. A Constituição diz respeito, somente, às regras fundamentais de estruturação do Estado, resultantes da decisão política fundamental. Já as leis constitucionais seriam todas as demais matérias (normas) inseridas no texto da Constituição do Estado, mas que não dissessem respeito à sua estrutura fundamental. O pensamento de Schmitt também tem sido reiteradamente cobrado em prova, nos mais diversos concursos. Vejamos esta questão da Esaf no concurso de Analista de Finanças e Controle da STN de 2005: Na concepção de constituição em seu sentido político, formulada por Carl Schmmitt, há uma identidade entre o conceito de constituição e o conceito de leis constitucionais, uma vez que é nas leis constitucionais que se materializa a decisão política fundamental do Estado. A questão está errada, uma vez que Carl Schmitt estabelece uma distinção entre Constituição (que disporia somente sobre as matérias substancialmente constitucionais, de grande relevância jurídica, as ditas decisões políticas fundamentais) e leis constitucionais (as demais matérias integrantes do texto da Constituição, de menor relevância). Professores Vicente Paulo e Frederico Dias - 6

7 Pronto! É só isso que você precisa saber para resolver as questões referentes aos sentidos de Constituição. Não deixe de guardar a relação entre cada uma das três concepções (ou sentido) com seu principal defensor. Vejamos outras questões sobre o tema. (CESPE/AGENTE ADMINISTRATIVO/MMA/2009) No sentido sociológico defendido por Ferdinand Lassalle, a Constituição é fruto de uma decisão política. A sua banca vai tentar confundir você, misturando os conceitos! Fique atento! Para a visão política de Constituição (Carl Schmitt) é que a Constituição é uma decisão política fundamental (do poder constituinte). Para Lassale (concepção sociológica), a Constituição é concebida como fato social, como resultado da realidade social do país, e não propriamente como norma; a Constituição seria, assim, a soma dos fatores reais de poder que imperam na sociedade. Logo, a assertiva está errada. (CESPE/ANALISTA TÉCNICO ADMINISTRATIVO/DPU/2010) O termo constituição possui diversas acepções. Dessa forma, ao se afirmar que a constituição é norma pura, sendo fruto da vontade racional do homem e não das leis naturais, considera-se um conceito próprio do sentido A) culturalista. B) sociológico. C) político. D) filosófico. E) jurídico. Em uma questão de múltipla escolha que relacione a Constituição à noção de norma pura (desprovida de considerações de ordem sociológica, axiológica, política e filosófica), você não precisa ficar em dúvida. Trata-se do sentido jurídico de Constituição, desenvolvido por Hans Kelsen. Assim, o gabarito é letra e. É isso, agora você não poderá mais fazer confusão na hora da prova! Memorize bem essas diferentes concepções de Constituição, a partir de suas ideias nucleares: a) Constituição em sentido sociológico: Ferdinand Lassalle; a Constituição é a soma dos fatores reais de poder; diferença entre Constituição real (soma dos fatores reais de poder) e Constituição escrita (folha de papel, sem eficácia, se não corresponder com aqueles fatores); b) Constituição em sentido jurídico: Hans Kelsen; a Constituição é norma jurídica pura, sem vinculação a valores sociais (sociológicos, políticos, filosóficos etc.), dotada de eficácia jurídica por si; diferença entre Constituição em sentido jurídico-positivo (norma positiva suprema, fundamento de validade de todas as demais leis do ordenamento) e Constituição em sentido lógicojurídico (norma fundamental hipotética, fundamento de validade da Constituição em sentido jurídico-positivo); Professores Vicente Paulo e Frederico Dias - 7

8 c) Constituição em sentido político: Carl Schmitt; a Constituição é uma decisão política fundamental, obra do poder constituinte; diferença entre Constituição (normas fundamentais do Estado) e Leis Constitucionais (demais normas constitucionais, não relacionadas à estrutura fundamental do Estado). 4) Classificação das Constituições Sabemos que cada Constituição possui características próprias. Algumas possuem texto extenso, prolixo, enquanto outras possuem texto abreviado, cuidando somente daqueles elementos fundamentais da estruturação do Estado. Algumas decorrem de processo democrático, em que há ampla participação do povo na sua elaboração, enquanto outras são antidemocráticas, impostas por um ditador e assim por diante. Pois bem, como em Direito se dá nome a tudo, os doutrinadores criaram, então, denominações para as mais variadas espécies de Constituição, levando em conta as suas peculiaridades. Vamos, então, examinar aquelas classificações relevantes para o fim de concurso. 4.1) Quanto à origem Quanto à origem, as Constituições podem ser populares, outorgadas, cesaristas ou pactuadas. Constituições populares (democráticas, votadas ou promulgadas) são aquelas elaboradas com a participação do povo, legítimo titular do poder constituinte. O meio típico de elaboração de uma Constituição popular é a convocação de uma Assembleia Nacional Constituinte, órgão composto de representantes do povo, legitimamente eleitos. No Brasil, são populares as Constituições de 1891, 1934, 1946 e Constituições outorgadas são aquelas elaboradas sem participação do povo. São elaboradas unilateralmente, por um agente ditatorial, e impostas à sociedade sem nenhuma participação dos representantes do povo. No Brasil, são outorgadas as Constituições de 1824, 1937, 1967 e Recordar é viver! Na aula demonstrativa, estabelecemos uma relação entre a Constituição outorgada e a noção de poder constituinte usurpador, quando um agente revolucionário ditatorial retira (usurpa) a titularidade do poder constituinte das mãos do povo e elabora unilateralmente uma Constituição. Constituições cesaristas são aquelas que têm o seu texto elaborado unilateralmente, sem participação popular, mas em que esse texto é posteriormente submetido a referendo (ratificação) popular. Seu processo de elaboração é, portanto, complexo, senão vejamos: elaboração do texto pelo governante + referendo (ratificação) do texto pelo povo. É importante que fique claro que o povo participa do processo de formação de uma Constituição cesarista, haja vista que a ratificação popular é condição imprescindível para a sua entrada em vigor. Entretanto, essa participação do Professores Vicente Paulo e Frederico Dias - 8

9 povo não se dá de forma democrática, pois normalmente não caberá à população alternativa senão aprovar o texto que lhe é submetido. Constituições pactuadas (dualistas) são aquelas resultantes de um pacto entre a monarquia decadente e a burguesia em ascensão. Foram elaboradas como meio de transição do regime monárquico (decadente) para o burguês liberal (ascendente), razão pela qual a doutrina afirma que essas Constituições resultavam, na verdade, de duas vontades constituintes: da monarquia e da burguesia. 4.2) Quanto à forma No tocante à forma, as Constituições são escritas ou não escritas. Constituições escritas são aquelas formalmente elaboradas em determinado momento, por obra de órgão especialmente incumbido dessa tarefa. Se suas normas forem sistematizadas em documento único, serão chamadas de escritas codificadas. Ao contrário, se forem formadas por diferentes textos esparsos, elaborados em momentos distintos, receberão a denominação de escritas legais. Constituições não escritas não são elaboradas em um determinado momento, tampouco por um órgão especial, que tenha recibo essa incumbência. Num regime de Constituição não escrita, as normas constitucionais vão se formando com o lento passar do tempo, em virtude da importância que seu conteúdo assume para a sociedade. O exemplo de Constituição não escrita que temos é a Constituição inglesa. Essa Constituição é formada por regras costumeiras, jurisprudências, convenções e leis esparsas. Observe, então, que em um regime de Constituição não escrita: (a) nem todas as normas constitucionais são costumeiras; (b) há presença de normas constitucionais escritas (embora não elaboradas por um órgão constituinte, especialmente designado). 4.3) Quando ao modo de elaboração Quanto ao modo de elaboração, as Constituições são dogmáticas ou históricas. Constituições dogmáticas são aquelas elaboradas por um órgão constituinte, retratando as ideias reinantes no momento de sua elaboração. São, portanto, sempre escritas e, logo, sempre elaboradas por um órgão constituinte. Recebem o qualificativo de dogmática ortodoxa (se retratarem uma só ideologia) ou dogmática heterodoxa (se retratarem diferentes forças ideológicas). Constituições históricas são aquelas resultantes do lento passar do tempo, constituindo uma síntese histórica da evolução do Estado. Logo, não são elaboradas por um órgão constituinte, tampouco escritas. Qual dessas Constituições você acha que tende a ser mais estável? Ora, sem dúvida a histórica! Afinal, esta se forma lentamente, de acordo com a evolução e amadurecimento dos valores sociais, enquanto a dogmática é elaborada num Professores Vicente Paulo e Frederico Dias - 9

10 determinado momento, abruptamente, de acordo com as ideias (dogmas) reinantes neste momento (e que, portanto, podem ser altamente mutáveis). 4.4) Quanto à extensão Quanto à extensão, as Constituições podem ser sintéticas ou analíticas. Constituições sintéticas (concisas, abreviadas) são aquelas de conteúdo abreviado, que se limita a tratar dos elementos essenciais da organização e funcionamento do Estado. Exemplo típico é a Constituição dos Estados Unidos da América, cujo texto original é composto de somente sete artigos. Constituições analíticas (largas, extensas ou prolixas) são aquelas de texto extenso, que trata não só dos elementos básicos da organização e funcionamento do Estado, mas também de variadas matérias não substancialmente constitucionais. Um bom exemplo é a nossa atual Constituição, de 1988, que possui mais de trezentos artigos (aqui incluídos os artigos de natureza transitória ADCT), cuidando das mais variadas matérias, algumas sem nenhuma relação com a organização básica do Estado brasileiro. E agora, que Constituições tendem a ser mais estáveis e permitem uma maior facilidade para a atualização do seu conteúdo? As sintéticas ou as analíticas? Ora, sem dúvida, as sintéticas, pois nessas o seu conteúdo é atualizado por meio de novas interpretações concedidas a seus poucos dispositivos, que normalmente não passam de meros princípios maleáveis, portanto. Entretanto, a tendência moderna, em todo o mundo, é de elaboração de Constituições do tipo analíticas. 4.5) Quanto à correspondência com a realidade (critério ontológico) O constitucionalista alemão Karl Loewenstein concebeu uma interessante classificação para as Constituições, levando em conta a correspondência existente entre o texto constitucional e a realidade política do respectivo Estado. Para ele, certas Constituições conseguem, verdadeiramente, regular o processo político do Estado, limitando a ingerência deste e outorgando direitos aos indivíduos; outras, apesar de elaboradas com esse mesmo intuito, não conseguem, de fato, normatizar a realidade política do Estado; outras, sequer têm esse intuito, visando, tão-somente, à manutenção da atual estrutura de dominação do poder. Nascia, assim, a classificação das Constituições quanto à concordância com a realidade (critério ontológico), que divide as Constituições em três grupos: Constituições normativas, Constituições nominativas e Constituições semânticas. Constituições normativas são aquelas que conseguem, efetivamente, regular a vida política do Estado, limitando a ingerência estatal e assegurando direito aos indivíduos. Constituições nominativas são aquelas que, embora tenham sido elaboradas com o intuito de regular a vida política do Estado, não conseguem Professores Vicente Paulo e Frederico Dias

11 efetivamente cumprir esse papel; são Constituições em descompasso com a realidade do Estado, que não guardam correspondência com o seu dia-a-dia, embora tenham esse intuito. Constituições semânticas são aquelas que, desde sua elaboração, não têm o objetivo de regular a vida política do Estado, mas sim o de formalizar e manter o poder político atual; não têm elas a pretensão de limitar o poder real, nem de assegurar direitos aos cidadãos, mas sim de legitimar e perpetuar o poder existente. Pois é, e a nossa Constituição Federal de 1988, como é que fica nessa classificação? Bem, embora alguns autores prefiram afirmar que ela é nominativa porque ainda seria um mero projeto a ser concretizado -, nós aconselhamos que, na sua prova, se esse aspecto for cobrado, classifique-a como normativa. 4.6) Quanto à finalidade Quanto à finalidade, as Constituições são do tipo garantia, dirigente ou balanço. Constituições garantia (negativas) são aquelas de texto abreviado (sintéticas, portanto), que se limitam a estabelecer as garantias ligadas à liberdade do indivíduo (direitos fundamentais negativos, de primeira geração, que asseguram as chamadas liberdades negativas ). Constituições dirigentes (programáticas) são aquelas que, além de assegurar as liberdades negativas, preocupam-se em estabelecer programas e diretrizes normalmente de cunho social - para a atuação futura dos órgãos estatais. Como essas normas que estabelecem programas para a atuação dos órgãos estatais são chamadas de normas programáticas, podemos afirmar que o que caracteriza uma Constituição como dirigente é a presença, nela, de normas programáticas. Constituições balanço são aquelas destinadas a reger o Estado durante período certo de tempo, já pré-determinado em seu próprio texto. Quando expirado esse tempo, é elaborada nova Constituição, para reger o período seguinte. Exemplo citado pela doutrina foi uma série de Constituições editadas durante a existência da antiga União Soviética, todas com vigência por prazo determinado. 4.7) Quanto à estabilidade Essa classificação é importantíssima para o nosso estudo, e leva em conta a maior dificuldade (ou facilidade) para a modificação do texto das Constituições, dividindo-as em: imutáveis, rígidas, flexíveis e semirrígidas. Constituições imutáveis são aquelas que não admitem nenhuma modificação do seu texto (esse conceito, hoje, vale, apenas, como registro histórico, haja vista que esse tipo de Constituição está em absoluto desuso). Professores Vicente Paulo e Frederico Dias

12 Constituições rígidas são aquelas que admitem alterações no seu texto, mas exigem para isso um processo legislativo especial, solene, mais difícil do que aquele de elaboração das demais leis. Constituições flexíveis são aquelas que admitem alteração do seu texto por processo legislativo simples, igual ao de elaboração das demais leis. Constituições semirrígidas (semiflexíveis) são aquelas que admitem alteração de parte do seu texto por processo legislativo simples (parte flexível), mas exige um processo legislativo especial para alteração da outra parte (parte rígida). Ou seja: as Constituições semirrígidas têm, na verdade, uma parte rígida e uma parte flexível. E as Constituições brasileiras? Todas as Constituições brasileiras foram do tipo rígida, exceto a Imperial, de 1824, que foi do tipo semirrígida (isto é, parte do seu texto era rígido, e outra parte flexível). Cuidado! Embora tradicionalmente a Constituição Federal de 1988 seja classificada como rígida, há, na doutrina, quem a classifica como superrígida. Com efeito, o constitucionalista Alexandre de Moraes entende que a Constituição Federal de 1988 é do tipo super-rígida pois, além de exigir um procedimento especial para a modificação do seu texto, possui um núcleo inabolível (cláusulas pétreas). Mas, cuidado! A doutrina tradicional continua classificando a nossa Constituição simplesmente como rígida. Esse continua sendo o pensamento dominante entre nós. Mas, se aparecer na prova alguma questão abordando essa história de super-rígida, você já sabe que se trata desse pensamento do Professor Alexandre de Moraes e provavelmente o enunciado fará alguma referência a esse autor. Aliás, esse pensamento do Alexandre de Moraes já foi cobrado em prova, neste enunciado do Cespe, no concurso de 2007 do Tribunal de Contas da União. A Constituição Federal de 1988 (CF) é considerada pela maior parte da doutrina constitucionalista como uma constituição rígida. Há, no entanto, visão que atentando para o fato de a CF ter um núcleo imutável, que não se submete a modificações nem mesmo por emenda a classifica como superrígida. Nesse enunciado, o Cespe cobrou a lição do professor Alexandre de Moraes, que classifica a nossa Constituição como super-rígida. Assim, a assertiva foi considerada correta. Cabe destacar que, a rigor, como veremos ao estudar a modificação da Constituição, as cláusulas pétreas não configuram um núcleo totalmente imutável. Mas isso é assunto para ser abordado mais à frente... Passemos, agora, ao exame de alguns aspectos importantes acerca dessa classificação, que vira e mexe são cobrados em provas: Como vimos, a noção de rigidez pressupõe uma Constituição escrita, já que são as formalidades especiais para elaboração das normas constitucionais que caracterizam uma Constituição como rígida. Logo, ser do tipo escrita é pressuposto para falarmos em rigidez. Entretanto, nem toda Constituição Professores Vicente Paulo e Frederico Dias

13 escrita será, necessariamente, rígida. Nada impede a existência de Constituição escrita, mas flexível. Enfim, embora nos dias atuais a predominância seja de Constituições escritas e rígidas, nada impede a existência de uma Constituição escrita e flexível. Aliás, esses conceitos foram abordados numa prova para Juiz do Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul, elaborada pela FCC. Vamos ver se você acertaria: Toda Constituição rígida é escrita. E, então, certo ou errado? Está correta a assertiva. Afinal, a rigidez pressupõe uma Constituição escrita. E esta agora: Nem toda Constituição escrita é rígida. Também está correta a assertiva. Embora a regra seja as Constituições escritas serem rígidas, não há óbice para a existência de uma Constituição escrita e flexível. A rigidez tem por consequência imediata o chamado princípio da supremacia da Constituição. Com efeito, a exigência de formalidades especiais para a elaboração das normas constitucionais (rigidez) tem por consequência imediata posicionar a Constituição em um patamar de superioridade hierárquica em relação a todas as demais normas do ordenamento jurídico, fazendo com que aquela passe a ser o fundamento de validade destas (princípio da supremacia da Constituição). Significa, na prática, que todas as demais normas só serão válidas se estiverem de acordo com a Constituição; aquelas que contrariarem o texto constitucional deverão ser declaradas inconstitucionais pelos órgãos competentes. Por fim, se só poderão permanecer no ordenamento jurídico as normas que estiverem de acordo com a Constituição, surge, então, a necessidade de se fiscalizar a compatibilidade de tais normas com o texto constitucional. Certo? Pois é, essa fiscalização é realizada pelo mecanismo conhecido como controle de constitucionalidade das leis. Logo, podemos afirmar, sem medo, que o controle de constitucionalidade decorre da rigidez constitucional. Ou, invertendo: podemos afirmar que a rigidez constitucional é pressuposto para o controle de constitucionalidade das leis. Conselho dos amigos Vicente e Fred! Valorize essas noções acima sobre as decorrências da rigidez, pois elas são muito cobradas em provas, seja de que bancas forem! 4.8) Quanto ao conteúdo Finalmente, chegamos à classificação mais importante para concursos públicos (quanto ao conteúdo), que divide as Constituições em formais e materiais. Afirmamos que essa é a classificação mais importante para concursos simplesmente porque ela é uma das mais cobradas e, sem dúvida, aquela que, na prova, poderá exigir um pouco mais de raciocino de você, candidato. Afinal, trata-se de uma visão eminentemente teórica, pouco palpável e, como já vimos, concursandos não gostam de teoria geral! Professores Vicente Paulo e Frederico Dias

14 Constituições materiais (ou substanciais) são o conjunto de normas fundamentais de um dado Estado, escritas ou não escritas, que estruturam a sua organização básica, o seu funcionamento, as suas finalidades e os direitos fundamentais dos indivíduos. Enfim, são todas aquelas normas, escritas ou não escritas, que cuidam de conteúdo substancialmente constitucional, relevante para a estruturação do Estado. Veja que, na concepção material, o que nos interessa para a identificação de uma norma como norma constitucional é o seu conteúdo, nada importando o processo de sua elaboração. Ou seja: na concepção material de Constituição, qualquer norma que integre o ordenamento do Estado (ainda que costumeira, não escrita) e trate de um dos elementos essenciais da estruturação do Estado será norma constitucional; não interessa se a norma integra o texto de uma Constituição escrita, se é uma mera lei ordinária, um mero entendimento jurisprudencial, ou mesmo um costume se o seu conteúdo é substancialmente constitucional, então estaremos diante de uma norma constitucional. Já na visão formal de Constituição, são constitucionais todas as normas inseridas no texto de uma Constituição escrita, solenemente elaborada (rígida), independentemente do seu conteúdo. Aqui, portanto, toda e qualquer norma inserida em uma Constituição rígida será norma constitucional, pouco importando o seu conteúdo (isto é, não importa se trata de conteúdo substancialmente constitucional, ou não; se foi inserida numa Constituição rígida, será norma constitucional, e pronto!). Logo, na visão formal de Constituição, o que nos interessa para a identificação de uma norma constitucional não será o seu conteúdo, mas sim o processo de sua elaboração: se a norma integra a Constituição rígida, ela será norma constitucional, e pronto, não interessa, em nada, o seu conteúdo! Pois é, vista essa noção conceitual, vamos, agora, para os detalhes, para os desdobramentos desses conceitos: a) Todo Estado possui Constituição De acordo com a concepção material, não existe Estado sem Constituição. Afinal, se para falarmos em Estado temos que pressupor uma organização mínima, essa estruturação do Estado, ainda que não escrita, será a sua Constituição material. Já na visão formal de Constituição, só possuem Constituição aqueles Estados que têm texto constitucional escrito, e rígido. b) Nem todo o texto que integra a Constituição escrita é norma constitucional, mas podemos ter normas constitucionais fora da Constituição escrita De acordo com a concepção material de Constituição, só serão normas constitucionais aquelas que tratarem dos temas fundamentais, ligados à organização básica do Estado. Aquelas normas que integram a Constituição, mas tratam de assuntos que nada têm a ver com organização básica do Estado, não são, materialmente, normas constitucionais. Ou seja, estas últimas têm forma de norma constitucional (porque integram a Constituição escrita), mas não são materialmente constitucionais (porque tratam de temas que nada têm a ver com a organização básica do Estado). Logo, estas são, apenas, normas formalmente constitucionais. Professores Vicente Paulo e Frederico Dias

15 Por outro lado, qualquer norma (escrita ou não escrita) que integre o ordenamento jurídico, mesmo fora da Constituição escrita, e trate de assunto fundamental para a organização do Estado será, na visão material, norma constitucional (isto é, será norma materialmente constitucional, por tratar de tema substancialmente constitucional). Logo, na visão material de Constituição, podemos ter normas que integram a Constituição escrita e que não são normas (materialmente) constitucionais, e também normas fora do texto da Constituição escrita que são normas (materialmente) constitucionais tudo isso devido ao seu conteúdo. c) Todas as normas de uma Constituição escrita e rígida são formalmente constitucionais, mas nem todas são materialmente constitucionais Partindo da noção de que é a rigidez constitucional que define uma norma como formalmente constitucional, podemos afirmar que todas as normas que integram uma Constituição rígida são, por esse único motivo, formalmente constitucionais. Algumas dessas normas são, também, materialmente constitucionais não pelo fato de integrarem a Constituição rígida, mas sim pelo fato de tratarem de matéria substancialmente constitucional, ligada à organização básica do Estado (estas, portanto, serão normas formal e materialmente constitucionais). Entretanto, todas aquelas normas que integram a Constituição escrita e rígida e tratam de matérias que nada têm a ver com a organização básica do Estado são, apenas, formalmente constitucionais (repita-se: pelo único e exclusivo motivo de integrarem a Constituição rígida). Cuidado com isso! Pegando como exemplo a Constituição Federal de 1988, temos, então, o seguinte: o art. 5º é, simultaneamente, material e formalmente constitucional. É formalmente constitucional única e exclusivamente porque integra uma Constituição escrita e rígida. E é materialmente constitucional porque trata de direitos fundamentais - assunto materialmente constitucional, que tem substância constitucional, conteúdo de Constituição. Por sua vez, o art. 242, 2º da CF/88, que estabelece que O Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na órbita federal, é apenas formalmente constitucional. Por quê? Ora, simplesmente porque ele integra a nossa Constituição, uma Constituição escrita e rígida. Esse fato, por si só, já é suficiente para tornar aquele dispositivo formalmente constitucional, independentemente do conteúdo da norma ali inserida. Por outro lado, você já observou que o art. 242, 2º da CF/88 não apresenta conteúdo substancialmente constitucional. Afinal, a localização e a organização de um colégio não é tema para ser tratado em uma Constituição, concorda? Pois é, como conseqüência, esse dispositivo não pode ser considerado materialmente constitucional. Em suma, é formalmente constitucional, mas não materialmente constitucional. d) O fato de uma norma ser ou não materialmente constitucional não tem nenhuma relevância jurídica É importante você saber que o fato de Professores Vicente Paulo e Frederico Dias

16 uma norma ser ou não materialmente constitucional pode ter certa relevância doutrinária (e para fins de concurso), mas não tem nenhuma relevância jurídica. Ou seja, essa distinção não se refletirá no status que essa norma vai ter. Afinal, como nossa Constituição é rígida, qualquer dispositivo que a integre tem a mesma rigidez e só poderá ser alterado mediante emenda constitucional com exceção daqueles assuntos protegidos por cláusulas pétreas, evidentemente. Ademais, qualquer norma constitucional poderá servir de parâmetro para fins de controle de constitucionalidade, independentemente de ser ou não uma norma materialmente constitucional. Nesse sentido, uma lei que desrespeite o art. 242, 2, da CF/88 é tão inconstitucional quanto uma lei que desrespeite o art. 5 da CF/88. É importante que você entenda bem o que estamos explicando. Veja abaixo que, em 2009, a Esaf tentou confundir os candidatos ao cargo de Especialista de Políticas Públicas e Gestão Governamental do MPOG com esse assunto: São constitucionais as normas que dizem respeito aos limites, e atribuições respectivas dos poderes políticos, e aos direitos fundamentais. As demais disposições que estejam na Constituição podem ser alteradas pelo quórum exigido para a aprovação das leis ordinárias. Observe que a assertiva dá a entender que só seriam constitucionais as normas materialmente constitucionais. Todavia, ela está errada, pois, como vimos, quando determinado Estado concentra a Constituição em um documento solene e rígido, escrito por um órgão soberano, são consideradas constitucionais não só as normas materialmente constitucionais, mas também as demais não havendo nenhuma distinção jurídica entre elas. É o caso da Constituição Federal de Ao tratar de educação, cultura, índios (ordem social), ela traz normas que podem não ser materialmente constitucionais, mas são hierarquicamente equivalentes às demais, tendo sim caráter constitucional. E, com isso, sua alteração requer procedimento mais rígido que o das leis ordinárias, como qualquer outra norma constitucional. e) Não há consenso doutrinário sobre essa distinção entre normas materialmente e formalmente constitucionais Vale a pena ressaltar o fato de que não é nada pacífica a definição exata do que seja substancialmente constitucional. Assim, cada autor poderá ter o seu próprio rol de matérias que ele considere materialmente constitucionais. De qualquer forma, há um núcleo de assuntos sobre os quais não há muita controvérsia. Assim, na sua prova, você pode considerar que são materialmente constitucionais temas como a organização do Estado, regulação do exercício do poder e limites ao poder do Estado (direitos fundamentais). f) Diferença entre supremacia material e formal Há algumas poucas páginas, vimos de onde surge a chamada supremacia da Constituição. É aquela história: a rigidez traz como conseqüência lógica, o posicionamento da nossa Constituição no vértice, no topo do ordenamento jurídico. É nos Professores Vicente Paulo e Frederico Dias

17 ordenamentos de Constituição rígida que vigora o princípio da supremacia formal da Constituição. Por conseqüência, todos os atos e manifestações jurídicas, para permanecerem no ordenamento jurídico, devem estar de acordo com a Lei Maior, a Constituição. Entretanto, você tem de saber que existe não só essa supremacia formal, mas também a supremacia material - e elas não se confundem. Essa superioridade que posiciona a Constituição em um plano superior e exige conformidade das demais normas com seus princípios e suas regras consiste na supremacia formal (supremacia decorrente das formalidades especiais exigidas para a alteração das normas constitucionais). Observe que essa força das normas constitucionais não existe devido ao seu conteúdo. Não é a dignidade do tema tratado que faz nascer essa superioridade. Ela decorre do simples fato de a norma estar dentro da Constituição rígida. E qualquer norma que integre a Constituição independentemente do tema de que trate tem a mesma rigidez, o mesmo status. Por seu turno, existe ainda a supremacia material; essa, sim, decorrente da matéria, do conteúdo da norma. Essa supremacia decorre do fato de uma norma tratar de matéria relevante, substancialmente constitucional. Não há qualquer relação com o processo de elaboração da norma ou com o fato de ela estar dentro ou fora de um documento único, escrito e rígido. Assim, a supremacia formal relaciona-se ao processo de elaboração (rigidez); já a supremacia material relaciona-se à dignidade do conteúdo. Neste momento, é possível que você já tenha formulado uma constatação interessante: i) só há que se falar em supremacia formal das normas constitucionais em um sistema de Constituição rígida; ii) já a supremacia material também existe nas Constituições flexíveis, nãoescritas, históricas e costumeiras. Afinal, nos ordenamentos de Constituição flexível, aquelas normas que versam sobre temas substancialmente constitucionais dispõem de supremacia material (por apresentarem conteúdo de dignidade constitucional), mas não de supremacia formal. Por fim, observe que, se a noção de supremacia formal posiciona a Constituição acima de todas as demais normas, a Constituição funciona como parâmetro de validade dessas normas, que devem sempre estar de acordo com ela. Em outras palavras, o controle de constitucionalidade das leis e atos normativos decorre da noção de supremacia formal da Constituição (e não da material). Mas, voltaremos a tratar disso nas últimas aulas; aliás, as mais interessantes do curso... Por enquanto, vamos treinando o conhecimento com uma questão do Cespe de 2008, para o concurso de Analista Judiciário do TRT- 1ª REGIÃO: Professores Vicente Paulo e Frederico Dias

18 Tanto as constituições rígidas como as flexíveis apresentam superioridade material e formal em relação às demais normas do ordenamento jurídico. O legal dessas questões é você poder constatar a importância do que estamos falando... A assertiva está errada, pois, nos sistemas de Constituição flexível, não há superioridade formal entre as normas constitucionais e as demais leis. Entretanto, a supremacia material não decorre do procedimento, mas da matéria, do conteúdo da norma. Essa supremacia decorre do fato de uma norma tratar de matéria relevante, substancialmente constitucional. E nesse caso, mesmo as constituições flexíveis dispõem de superioridade material. 4.9) Outras Classificações Vimos as principais classificações, frequentemente cobradas em concursos públicos. E você não pode deixar de memorizá-las, combinado? Entretanto, a doutrina ainda traz outras classificações. São bem mais raras em concursos públicos as demais classificações da Constituição. O Cespe, por exemplo, chegou a extrapolar as oito classificações anteriores na prova para Agente Administrativo da AGU (2010). Vejamos como foi: A CF sofreu, ao longo de sua existência, enorme quantidade de emendas; apesar disso, ela é classificada pela doutrina como rígida, escrita, democrática, dogmática, eclética, formal, analítica, dirigente, normativa, codificada, social e expansiva. Em primeiro lugar, cabe mencionar que, de fato, a CF/88 é do tipo: (i) rígida (exige procedimento mais árduo para alteração dos seus dispositivos do que para a mudança das demais leis); (ii) escrita (redigida em momento único, por um órgão constituinte); (iii) democrática (elaborada por representantes do povo, democraticamente eleitos); (iv) dogmática (reflete a ideologia reinante em determinado momento histórico delimitado no tempo); (v) formal (trata não só de normas substancialmente constitucionais); (vi) analítica (de texto extenso, tratando de matérias variadas, e não só de temas substancialmente constitucionais); (vii) dirigente (além de estabelecer as garantias fundamentais frente ao Estado, fixa programas e diretrizes para a atuação futura dos órgãos estatais). Ademais, pode ser considerada ainda uma Constituição normativa (efetivamente regula a vida política do Estado). Mas, utilizar essa questão é uma ótima maneira de te apresentar outras classificações. Segundo Paulo Bonavides, as constituições podem ser codificadas ou legais. As codificadas seriam aquelas que se acham inteiramente num só texto, formando um único corpo de lei (é o caso da CF/88). De outra forma, há as constituições legais, que seriam compostas de textos escritos, mas que se encontram de forma espalhada, fragmentada em vários textos esparsos, elaborados em momentos distintos. Você também pode encontrar essa distinção com outras denominações: reduzidas (reduzidas a único documento) e variadas (espalhadas por textos esparsos). Professores Vicente Paulo e Frederico Dias