Aula 01 Teoria do Direito Constitucional: Constituição (conceito e classificações)

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1 Aula 01 Teoria do Direito Constitucional: Constituição (conceito e classificações) Bom dia! Seja bem-vindo(a) a esse nosso curso, por meio do qual iremos nos enfronhar no mundo maravilhoso do Direito Constitucional para concursos! Aliás, especificamente para o concurso da Anac. Em primeiro lugar, quero agradecer a confiança e deixá-lo(a) tranquilo(a), pois, a cada aula, a cada assunto, abordarei os aspectos mais relevantes para fins de concurso, fazendo o possível para tentar torná-lo o mais claro possível. Mas, sem me estender demais naquilo que tem pouca incidência em concursos. Então, após passar a teoria, apresentarei como as questões têm abordado o tema, o que facilitará a sua memorização. Em alguns casos, utilizarei a própria questão para aprofundar num tema tratado durante a apresentação da teoria (ou para mencionar algo ainda não comentado). Hoje, começaremos estudando a Teoria do Direito Constitucional, que traz conceitos mais doutrinários e menos palpáveis. Entretanto, não desanime! Com a explicação em tom de conversa e a resolução de exercícios, tenho confiança em que você vai aprender mesmo se não quiser! Vejamos, em forma de sumário, o nosso conteúdo de hoje. Conteúdo 1 Conceito de Constituição Constituição em sentido político, sociológico e jurídico Constituição em sentido POLÍTICO Constituição em sentido SOCIOLÓGICO Constituição em sentido JURÍDICO Classificação das constituições Supremacia da Constituição Lista das Questões Comentadas Gabarito Desejo-lhe uma boa aula (ou melhor, uma boa conversa sobre direito constitucional que é o que teremos agora). 1

2 1 Conceito de Constituição O conceito mais simples de Constituição está relacionado à forma de organização do Estado. A Constituição seria, basicamente, o conjunto de normas, reunidas ou não em um texto escrito, que estabelecem a estrutura básica de poder de um determinado Estado, enumeram os direitos fundamentais das pessoas e os fins da atuação estatal. Dessa forma, qualquer Estado tem sua Constituição, independentemente de estar essa organização compilada em um livro, um documento específico. Todavia, o estudo sistemático da Constituição somente se desenvolve a partir do momento em que os Estados passam a compilar em um único documento as regras de organização de suas estruturas. E isso ocorre especialmente a partir das revoluções burguesas do fim do séc. XVIII, cujos ideais iluministas e liberais coincidiam com a necessidade de se estabelecer normas para o funcionamento do Estado (até como forma de limitar seu poder). É nesse ambiente que surge o constitucionalismo, movimento que concebeu a ideia de limitação do poder estatal por meio da criação de um documento escrito, que estabelecesse as regras fundamentais e supremas de organização do Estado. Como não podia deixar de ser, aquelas primeiras constituições eram sucintas. Tratavam de poucos assuntos: (i) regras de organização do Estado; (ii) exercício e transmissão do poder; e (iii) direitos e garantias fundamentais, como forma de limitação do poder estatal. Nesse contexto, cabe mencionar o conceito de Constituição ideal, decorrente do triunfo do movimento constitucional no início do séc. XIX e apresentado por J. J. Gomes Canotilho. Essa concepção identifica-se com os postulados políticoliberais e propugna que a Constituição deve: (i) ser escrita; (ii) consagrar um sistema de garantias de liberdades (reconhecimento de direitos individuais e sistema democrático formal); e (iii) limitar o poder do Estado por meio do princípio da divisão dos poderes. Mas, se as primeiras Constituições escritas e rígidas eram de orientação puramente liberal; com o tempo elas começam a apresentar caráter social. Com isso, as Constituições passam a expandir seu objeto, ganhando uma vertente social. Passam a traçar os fins estatais e estabelecer programas e linhas de direção para o futuro. Bem, esse início é importante para contextualizar o assunto. Mas, em concurso, o mais comum é serem cobrados os conceitos político, jurídico e sociológico de Constituição (que passaremos a estudar). 2

3 1) (ESAF/EPPGG/MPOG/2009) A Constituição contém normas fundamentais da ordenação estatal que servem para regular os princípios básicos relativos ao território, à população, ao governo, à finalidade do Estado e suas relações recíprocas. A noção de Constituição está ligada à organização do Estado (ordenação estatal), ou seja, de seus elementos constitutivos. E quando eu digo Estado, temos de relacionar essa concepção à junção de três elementos fundamentais (território, população e governo) que podem ser completados com mais um elemento: a finalidade. Assim, o Estado seria constituído de um governo (poder institucionalizado/soberania) que tem por finalidade essencial a regulamentação das relações sociais travadas pelos membros de uma populaçãodistribuída em determinado território. Em síntese a Constituição regula os princípios básicos relativos ao Estado: território, população, governo e finalidade. Item certo. 2) (ESAF/AFRFB/2005) Segundo a doutrina do conceito de constituição, decorrente do movimento constitucional do início do século XIX, deve ser afastado qualquer conteúdo que se relacione com o princípio de divisão ou separação de poderes, uma vez que tal matéria não se enquadra entre aquelas que se referem de forma direta à estrutura do Estado. Já sabemos que as primeiras constituições escritas surgem como forma de limitar o poder e tratavam basicamente disso (eram sucintas): organização e limitação do poder estatal. Cabe destacar que essa limitação do poder estatal fundamenta-se em dois pilares: prevalência dos direitos fundamentais e separação dos poderes. A propósito, vejamos o que diz o art. 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (documento que decorre da Revolução Francesa): A sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição.. 3) (ESAF/AFRFB/2010) O conceito ideal de constituição, o qual surgiu no movimento constitucional do século XIX, considera como um de seus elementos materiais caracterizadores que a constituição não deve ser escrita. J. J. Gomes Canotilho desenvolve o conceito de Constituição ideal, decorrente do triunfo do movimento constitucional no início do séc. XIX. Assim, essa concepção identifica-se com os postulados político-liberais e considera que a 3

4 Constituição deve: (i) ser escrita; (ii) consagrar um sistema de garantias de liberdades (reconhecimento de direitos individuais e sistema democrático formal); e (iii) limitar o poder do Estado por meio do princípio da divisão dos poderes. Em suma, a questão está errada, pois a Constituição ideal deve ser escrita (solenemente elaborada por um órgão constituinte num determinado momento, constituindo um documento único). 2 Constituição em sentido político, sociológico e jurídico Atenção! Excepcionalmente neste assunto, é importante que você memorize os nomes de autores relacionados a cada uma das concepções de Constituição: política (Schmitt), sociológica (Lassalle) e jurídica (Kelsen). 2.1 Constituição em sentido POLÍTICO Carl Schmitt é quem desenvolve a concepção política de Constituição. Segundo esse conceito, a Constituição é uma decisão política fundamental. Assim, a Constituição surge a partir de uma vontade política fundamental de definir a forma e modo de organização do Estado. Carl Schmitt estabeleceu uma distinção entre Constituição e leis constitucionais. A Constituição disporia somente sobre as matérias substancialmente constitucionais, materialmente constitucionais devido à sua grande relevância jurídica (organização do Estado, direitos e garantias fundamentais etc.). Essas sim seriam, por excelência, as decisões políticas fundamentais. As demais matérias integrantes do texto da Constituição, de menor relevância, seriam tão somente leis constitucionais. Ou seja, uma coisa é tratar de temas realmente importantes, substancialmente constitucionais, assunto para a Constituição. Outra coisa seriam aqueles temas menos relevantes, que constituiriam o conteúdo de meras leis constitucionais. Com base nessa teoria, podemos mencionar um aspecto importante para concursos: a distinção entre Constituição em sentido material e Constituição em sentido formal. 4

5 No sentido material de Constituição, as normas constitucionais são identificadas a partir do seu conteúdo (somente são constitucionais as normas que tratam de temas substancialmente constitucionais, como: organização e finalidades do Estado e direitos fundamentais, por exemplo). Já as demais normas constitucionais são apenas formalmente constitucionais (têm forma de Constituição, na medida em que integram um documento constitucional solenemente elaborado; mas, não têm conteúdo constitucional, não tratam de tema substancialmente constitucional). Assim, é importante você saber que há: (i) temas propriamente constitucionais (substancialmente constitucionais); e (ii) temas que, apesar de menos relevantes, integram a Constituição. Não é pacífica a definição exata do que seja substancialmente constitucional. De qualquer forma, há um núcleo de temas sobre os quais não há muita controvérsia. Assim, seriam materialmente constitucionais temas como a organização do Estado, distribuição de competências, regulação do exercício do poder e limites ao poder do Estado (direitos fundamentais). É importante conseguir entender bem essa distinção entre os sentidos material e formal de Constituição. Alguns exercícios mais à frente auxiliarão seu aprendizado. 2.2 Constituição em sentido SOCIOLÓGICO Na concepção sociológica, a Constituição é concebida como fato social, como resultado da realidade social do país, e não propriamente como norma. A Constituição seria a soma dos fatores reais de poder que imperam na sociedade (tais como a aristocracia, a burguesia, os banqueiros etc.). Aquele documento escrito teria a função de simplesmente sistematizar essa correlação de forças, e só teria eficácia se, de fato, representasse os valores sociais da sociedade. Essa noção é defendida por Ferdinand Lassalle, segundo o qual há duas Constituições: a real e a escrita. A real é a soma dos fatores reais de poder e a escrita, mera folha de papel. Em caso de conflito, aquela sempre prevalecerá sobre esta. Dessa forma, Lassalle nega a força normativa da Constituição escrita. Afinal, para ele, se a Constituição escrita não representar a real soma dos fatores de poder, ela não passará de uma folha de papel. 5

6 2.3 Constituição em sentido JURÍDICO Para Hans Kelsen, defensor da concepção jurídica de Constituição, a Constituição é norma jurídica pura, sem qualquer consideração de ordem social, política, moral ou filosófica. Nesse caso, a Constituição teria um caráter estritamente formal. É interessante como a visão de Kelsen contrapõe-se à concepção sociológica de Ferdinand Lassalle. Por um lado, Lassalle nega a força normativa da Constituição, ao considerar que ela só teria valor se representasse os fatores reais de poder. Ao contrário, na visão de Kelsen, a validade de uma norma independe da sua aceitação pelo sistema de valores sociais da sociedade. Kelsen estabeleceu uma distinção entre Constituição em sentido lógicojurídico e Constituição em sentido jurídico-positivo. De acordo com o sentido lógico-jurídico, a Constituição significa norma fundamental hipotética, cuja função é servir de fundamento lógico transcendental da validade da Constituição jurídico-positiva. Ou seja, trata-se de fato instaurador não positivado (já que apenas pressuposto, pensado, imaginado), origem de todo o processo de criação das normas. Já em seu sentido jurídico-positivo, a Constituição equivale à norma positiva suprema, conjunto de normas que regula a criação de outras normas, lei nacional no seu mais alto grau. Ou seja, é aquele livro com as normas constitucionais, documento cuja imagem vem à nossa cabeça quando falamos sobre a Constituição Brasileira. Assim, enquanto o jurídico-positivo está corporificado pelas normas postas, positivadas, o lógico-jurídico situa-se em nível do suposto, do hipotético (haja vista não configurar norma editada por nenhuma autoridade). A partir desse conceito de Kelsen, você já pode observar algo interessante: há um escalonamento das normas, em que uma constitui fundamento de validade para a outra (hierarquicamente inferior), constituindo uma verticalidade hierárquica. Assim, podemos dizer que as normas inferiores buscam seu fundamento de validade numa norma superior, e esta na Constituição (lei nacional no seu mais alto grau), que se caracteriza como fundamento de validade de todo ordenamento jurídico. Segundo Kelsen, essa Constituição positivada busca seu fundamento de validade na norma hipotética fundamental (sentido lógicojurídico). O que você acha de esquematizarmos esses importantes sentidos da Constituição? Já fiz isso por você

7 4) (ESAF/AFC/STN/2005) Na concepção de constituição em seu sentido político, formulada por Carl Schmmitt, há uma identidade entre o conceito de constituição e o conceito de leis constitucionais, uma vez que é nas leis constitucionais que se materializa a decisão política fundamental do Estado. Carl Schmitt estabeleceu uma distinção entre Constituição e leis constitucionais. A Constituição disporia somente sobre as matérias substancialmente constitucionais, materialmente constitucionais devido à sua grande relevância jurídica (organização do Estado, direitos e garantias fundamentais etc.). Essas sim seriam, por excelência, as decisões políticas fundamentais. As demais matérias integrantes do texto da Constituição, de menor relevância, seriam tão somente leis constitucionais. Ou seja, uma coisa é tratar de temas realmente importantes, substancialmente constitucionais, assunto para a Constituição. Outra coisa seriam aqueles temas menos relevantes, que constituiriam meras leis constitucionais. 7

8 5) (ESAF/PROCURADOR DA FAZENDA/PGFN/2007) Para Ferdinand Lassalle, a constituição é dimensionada como decisão global e fundamental proveniente da unidade política, a qual, por isso mesmo, pode constantemente interferir no texto formal, pelo que se torna inconcebível, nesta perspectiva materializante, a idéia de rigidez de todas as regras. Ferdinand Lassalle defende o sentido sociológico de Constituição, enquanto a definição apresentada na questão relaciona-se com a noção de sentido político de constituição (ao mencionar a decisão política fundamental). Por isso, errada a questão. 6) (ESAF/AFTE/RN/2005) A constituição em sentido político pode ser entendida como a fundamentação lógico-política de validade das normas constitucionais positivas. A questão apresenta uma característica relacionada com o sentido jurídico de Constituição. Em seu sentido jurídico, a Constituição é compreendida como norma fundamental do Estado, paradigma de validade de todo ordenamento jurídico. Já no sentido político, a validade da Constituição apóia-se na decisão política fundamental que lhe dá existência. 7) (ESAF/ENAP/2006) Na concepção sociológica, defendida por Ferdinand Lassale, a Constituição seria o resultado de uma lenta formação histórica, do lento evoluir das tradições, dos fatos sócio-políticos, que se cristalizam como normas fundamentais da organização de determinado Estado. Não há relação entre a concepção sociológica e uma Constituição resultante do lento evoluir das tradições. Para Lassalle, a Constituição representa a soma dos fatores reais de poder que atuam no país (Constituição real), refletindo a realidade social e a distribuição de forças na sociedade (banqueiros, aristocracia, burguesia etc.). A Constituição escrita seria apenas uma folha de papel. Nesse sentido, por mais que decorresse da evolução histórica daquele país não teria validade se estivesse desconexa dos fatores reais de poder. 8) (ESAF/AUDITOR FISCAL DO TRABALHO/MTE/2003) Para Hans Kelsen, a norma fundamental, fato imaterial instaurador do processo de criação das normas positivas, seria a constituição em seu sentido lógico-jurídico. 8

9 O nome de Hans Kelsen relaciona-se à concepção jurídica, em que a Constituição é tratada de uma perspectiva estritamente formal, como normapura desprovida de influência de valores sociais, morais, políticos ou filosóficos. Assim, a palavra Constituição se segmentaria em dois sentidos: (i) lógicojurídico; e (ii) jurídico-positivo. O conceito apresentado na assertiva está correto, pois relaciona o sentido lógico-jurídico à norma fundamental, fato imaterial instaurador do processo de criação das normas positivas. Já no sentido jurídico-positivo, a Constituição equivale à norma positiva suprema, conjunto de normas que regula a criação de outras normas, lei nacional no seu mais alto grau. Objetivamente: A Constituição em sentido jurídico-positivo é a Constituição escrita, norma positiva suprema, fundamento de validade para todas as demais normas do ordenamento jurídico. A Constituição em sentido lógico-jurídico é a norma fundamental hipotética, fundamento de validade da Constituição em sentido jurídico-positivo (Constituição escrita). Item certo. 9) (ESAF/AUDITOR FISCAL DO TESOURO ESTADUAL/RN/2005) A constituição em sentido político pode ser entendida como a fundamentação lógico-política de validade das normas constitucionais positivas. Em sentido político a Constituição é uma decisão política fundamental. Já em sentido jurídico, aí sim, a Constituição se segmentaria em dois sentidos: (i) lógico-jurídico; e (ii) jurídico-positivo. E o sentido lógico-jurídico é a norma fundamental hipotética, fundamento de validade da Constituição em sentido jurídico-positivo (normas constitucionais positivas). 3 Classificação das constituições Em todo direito constitucional, há diversas formas de se classificar determinada Constituição. Vamos estudar aqui as classificações mais relevantes para fins de concurso público. As Constituições podem ser classificadas: 9

10 - quanto ao conteúdo; - quanto à forma; - quanto ao modo de elaboração; - quanto à origem; - quanto à estabilidade; - quanto à extensão; - quanto à finalidade; e - quanto à correspondência com a realidade. Vejamos uma a uma. Quanto ao conteúdo: materiais e formais Já falamos um pouco sobre o sentido material e formal de Constituição. Constituição material (ou substancial) é aquele conjunto de normas substancialmente constitucionais. Não importa se as normas estão ou não codificadas em um único documento (um livro denominado Constituição ). Se a norma fala sobre temas substancialmente constitucionais, ela integra a Constituição material. A Constituição formal é aquela que está restrita a um documento solene, de forma escrita. Assim, independentemente do tema sobre o qual versem, aquelas normas ali inseridas terão status de normas constitucionais. Observem a Constituição de Ela é do tipo formal, tendo em vista que qualquer dos temas inseridos naquele documento revestem-se da mesma dignidade jurídica. Não importa se trata da organização do Estado (tema essencialmente constitucional, substancialmente constitucional) ou de qualquer outro aspecto pouco relevante, o que importa é o processo de formação, é o fato de aquela norma estar dentro daquele documento. Quer um exemplo para esclarecer? O art. 242, 2 da CF/88 assim dispõe: O Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na órbita federal. Acho que fica claro para qualquer um que isso não tem dignidade constitucional. Não é um assunto essencialmente constitucional. Entretanto, segundo o sentido formal de Constituição, o que importa é o fato de ele integrar a Constituição. É dizer, o art. 242, 2 é tão formalmente constitucional quanto os artigos que estabelecem os princípios constitucionais ou os direitos fundamentais. Quanto à forma: escritas e não escritas 10

11 Constituição escrita é aquela solenemente elaborada por um órgão constituinte num determinado momento. Disso resulta um documento escrito, integrado por todas as normas constitucionais. E aquele documento é que rege todo ordenamento jurídico, regulando jurídica e efetivamente as relações da vida e dirigindo as condutas. Há autores que subdividem essa classificação: se suas normas forem sistematizadas em documento único, serão consideradas codificadas. Ao contrário, se forem formadas por diferentes textos esparsos, receberão a denominação de escritas legais. Já aconstituição não escrita (costumeira ou consuetudinária) é aquela que surge com o lento passar do tempo, como resultado de lenta síntese da evolução histórica do Estado. É integrada por leis escritas esparsas, jurisprudências, normas costumeiras e convenções. A Constituição de 1988 é do tipo escrita, pois está compilada em um único documento elaborado por um órgão constituinte. Atenção! É errado dizer que a Constituição não escrita é integrada apenas por normas costumeiras, sem textos propriamente ditos. Observe que esse tipo de Constituição pode ser formado, também, por algumas normas escritas, adicionalmente aos costumes e convenções. Quanto ao modo de elaboração: dogmáticas e históricas Constituição dogmática é formada em determinado momento histórico, baseada nas ideias, ideologias e princípios da teoria política e do direito daquele tempo. É o caso da Constituição de 1988, que foi elaborada por uma assembléia constituinte, em determinado momento fixo, segundo os dogmas reinantes àquela época. Ao contrário, a Constituição histórica é fruto da lenta e contínua síntese da história daquele povo, constituindo um longo processo de formação. Ou seja, não é formulada em um momento pontual e temporalmente determinado. Quanto à origem: promulgadas, outorgadas, cesaristas e pactuadas Constituição promulgada (democrática ou popular) é produzida pela participação popular, normalmente por força do regime de democracia representativa. Assim, a Constituição surge do trabalho de uma assembleia constituinte, formada por representantes do povo (eleitos democraticamente). Por outro lado, a Constituição outorgada é imposta de forma unilateral pelo poder da época, sem a participação popular. Trata-se de obra de um agente revolucionário que atua sem legitimidade para representar o povo. 11

12 Há a Constituição cesarista, que também não é democrática. Trata-se de uma Constituição elaborada pelo detentor do poder e submetida ao povo, com vistas a referendar aquele documento, dando a ele ares de aparente legitimidade. A Constituição pactuada (ou dualista) origina-se de um compromisso instável de duas forças políticas rivais: a realeza absoluta debilitada, de uma parte, e a nobreza e a burguesia, em franco progresso, de outra, dando origem à chamada monarquia limitada. No Brasil, já tivemos tanto Constituições promulgadas, quanto outorgadas. Sabendo um pouquinho de história você pode ter uma noção inicial do perfil daquela Constituição. É só verificar o ambiente em que surge aquela Constituição. I) A primeira Constituição foi a 1824, que era imperial e outorgada. II) Em 1937, tivemos uma Constituição outorgada, durante o regime totalitário de Getúlio Vargas (Estado Novo). II) A Constituição de 1967 e a emenda constitucional de 1969 foram outorgadas logo após o golpe militar de 1964 e regeram o país até Em suma, na história do constitucionalismo brasileiro tivemos Constituições outorgadas (1824, 1937, 1967 e 1969) e Constituições promulgadas (1891, 1934, 1946 e 1988). Quanto à estabilidade (ou alterabilidade): imutáveis, rígidas, flexíveis e semi-rígidas A Constituição imutável é aquela que não admite alteração do seu texto em nenhuma hipótese. Atualmente, podemos dizer que esta forma está em desuso (constituem relíquias históricas), tendo em vista que a imutabilidade pode resultar na total desconexão entre a Constituição e a realidade à sua volta. A Constituição rígida é aquela que admite alteração do seu texto, mas somente mediante um processo legislativo solene, mais dificultoso do que aquele de elaboração das leis. A Constituição flexível admite alteração do seu texto mediante processo legislativo simples, igual ao de elaboração das leis. Em regra, são também não escritas (classificação quanto à forma), mas podem ser excepcionalmente escritas. A Constituição semiflexível ou semirrígida mescla os dois tipos anteriores. Exige um procedimento especial para alteração de parte do seu texto (parte rígida) e permite a alteração da outra parte mediante procedimento simples, igual ao de elaboração das leis (parte flexível). 12

13 Destaque-se que, no Brasil, todas as Constituições foram do tipo rígida (inclusive a de 1988), exceto a Imperial de 1824, que foi do tipo semirrígida. A propósito, quer ver como funciona uma Constituição semi-rígida? A Constituição de 1824 apresentava a seguinte regra no seu artigo 178: Art É só Constitucional o que diz respeito aos limites e atribuições respectivas dos Poderes Políticos, e aos Direitos Políticos e individuais dos Cidadãos. Tudo o que não é Constitucional pode ser alterado, sem as formalidades referidas, pelas Legislaturas ordinárias. Ou seja, a própria Constituição traz um dispositivo que indica qual é a sua parte rígida (que vai exigir procedimento mais dificultoso para sua modificação) e qual é a sua parte flexível. Atenção! Apesar de a Constituição de 1988 ser do tipo rígida, há na doutrina (Alexandre de Moraes) quem a classifique como super rígida, uma vez que possui um núcleo não passível de supressão (cláusulas pétreas). Quanto à extensão: sintéticas e analíticas A Constituição sintética (breve ou concisa) é aquela de texto abreviado, que trata apenas de matérias substancialmente constitucionais. De outra forma, a Constituição analítica (extensa ou prolixa) é aquela de texto extenso, tratando de matérias variadas, e não só de temas substancialmente constitucionais. A Constituição de 1988 é classificada como analítica, pois apresenta texto extenso, abrangendo normas materialmente constitucionais, normas apenas formalmente constitucionais e normas programáticas. Nesse sentido, nossa Constituição segue a tendência moderna de as Constituições analíticas como forma de: (i) conferir maior estabilidade a certas matérias, levando-as para o texto da Constituição; e (ii) assegurar uma maior proteção social aos indivíduos, por meio da fixação de programas e diretrizes de política social para a concretização futura pelos órgãos estatais. Quanto à finalidade: garantia, balanço e dirigente A Constituição garantia(negativa) é aquela de texto abreviado (sintética) que se limita a estabelecer as garantias fundamentais e limites frente ao Estado. Podemos dizer que elas olham para o passado, no sentido de garantir aquelas conquistas. A Constituição balanço é aquela elaborada para retratar a vida do Estado por um período certo de tempo. Podemos dizer que elas olham o presente. A Constituição dirigente (ou programática) tem texto extenso (analítica) e, além de estabelecer as garantias fundamentais frente ao Estado, fixam 13

14 programas e diretrizes para a atuação futura dos órgãos estatais, normalmente de cunho social. Em suma, elas olham para frente, para o futuro. Nasceram com o surgimento do chamado Estado Social, e passaram a introduzir, no texto constitucional, verdadeiros programas sociais a serem concretizados no futuro pelos órgãos estatais. Esses programas, em sua maioria de cunho social-democrático, correspondem às chamadas normas programáticas. Quanto à correspondência com a realidade: normativas, nominativas e semânticas Karl Loewenstein formulou uma classificação que leva em conta a correspondência entre o texto constitucional e a realidade política do Estado. A Constituição normativa é aquela que consegue efetivamente normatizar a vida política do Estado, limitando sua ingerência por meio da garantia de direitos aos indivíduos. Existe em países em que há perfeita correspondência entre as normas estabelecidas (pela Constituição) e a realidade (o que, de fato, ocorre na vida política do Estado). A Constituição nominativa é aquela que tem o objetivo de regular a vida política do Estado, mas não consegue cumprir essa função. Ou seja, até que se busca essa normatização das relações em sociedade, mas sem sucesso. Por fim, há ainda a Constituição semântica, em que não há sequer o objetivo de limitar a ingerência estatal em favor do indivíduo. Busca-se apenas conferir legitimidade meramente formal aos governantes, servindo como instrumento em favor dos detentores do poder. Façamos umas questões para fixar o conteúdo; mas, antes, vamos organizar tudo isso que eu falei. 14

15 Sintetizando: 10) (ESAF/ANALISTA DE FINANÇAS E CONTROLE/2013) Segundo a doutrina tradicional, a Constituição Federal de 1988 pode ser categorizada como promulgada, escrita e semântica. A Constituição de 1988 é promulgada e escrita, mas não semântica. Majoritariamente, a doutrina considera a Constituição Brasileira como normativa (quando existe correspondência entre as normas constitucionais e a realidade - o que, de fato, ocorre na vida política do Estado). 11) (ESAF/ANALISTA DE FINANÇAS E CONTROLE/2013) A Constituição- Garantia é a típica constituição formatada sob a égide do WelfareState, em que consta grande rol de direitos sociais e possui nítido caráter intervencionista no âmbito econômico. A questão aproxima-se do conceito de Constituição dirigente ou programática, aquela que define planos, diretrizes e programas para conduzir a atuação futura dos órgãos estatais - numa ótica intervencionista, ligada ao chamado Estado de bem-estar social. 15

16 12) (ESAF/ANALISTA/DNIT/2013) A Constituição Federal de 1988 pode ser classificada como: a) material, escrita, histórica, promulgada, flexível e analítica. b) material, escrita, dogmática, outorgada, imutável e analítica. c) formal, escrita, dogmática, promulgada, rígida e analítica. d) formal, escrita, dogmática, promulgada, semirrígida e síntetica. e) material, escrita, histórica, promulgada, semirrígida e analítica. A Constituição de 1988 pode se classificada como formal, escrita, dogmática, promulgada, rígida e analítica. Gabarito: "c" 13) (ESAF/AFRFB/2012) A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 é escrita, analítica e rígida, a dos Estados Unidos, rígida, sintética e negativa. De fato, enquanto a nossa Constituição é escrita, analítica e rígida, a dos Estados Unidos é sintética e negativa (embora também seja rígida). Item certo. 14) (ESAF/AFRFB/2010) A constituição dogmática se apresenta como produto escrito e sistematizado por um órgão constituinte, a partir de princípios e ideias fundamentais da teoria política e do direito dominante. Está correta a definição da questão para o conceito de Constituição dogmática (constituições escritas por um órgão constituinte, segundo as ideias reinantes no momento histórico de sua elaboração). Item certo. 15) (ESAF/AFRFB/2010) A constituição sintética, que é constituição negativa, caracteriza-se por ser construtora apenas de liberdade-negativa ou liberdade-impedimento, oposta à autoridade. A questão trata da classificação quanto à extensão, em que as constituições dividem-se em: sintéticas e analíticas. A questão está correta, uma vez que as Constituições sintéticas são aquelas de texto abreviado, que tratam apenas da proteção do indivíduo frente ao Estado. Relacionam-se com a definição de constituições negativas, tendo em vista sua preocupação na fixação de limites à atuação do Estado, em respeito às garantias dos indivíduos. Contrapõem-se a uma Constituição positiva, 16

17 concepção que surge junto ao conceito de Estado Social (exigem prestação por parte do Estado). Item certo. 16) (ESAF/APOFP/SEFAZ/SP/2009) Assinale a opção correta relativa à classificação da Constituição Federal de a) É costumeira, rígida, analítica. b) É parcialmente inalterável, outorgada, sintética. c) É rígida, outorgada, analítica. d) É rígida, parcialmente inalterável, promulgada. e) É flexível, promulgada, analítica. Podemos dizer que a Constituição de 1988 é classificada como: promulgada (elaborada com participação popular), dogmática (escrita por um órgão constituinte, apresentando as idéias reinantes no momento de sua elaboração), rígida (sua alteração exige procedimento mais dificultoso do que o das leis ordinárias) e analítica (de texto extenso, tratando das mais variadas matérias). Assim, a única alternativa que satisfaz corretamente a classificação da CF/88 é a letra d. Cabe destacar que nossa Constituição pode ser caracterizada como parcialmente inalterável, tendo em vista a existência de um núcleo que não está sujeito à supressão: as cláusulas pétreas. De qualquer forma, como veremos em aulas posteriores, a rigor, os temas classificados como cláusulas pétreas não podem é sofrer alteração que tenda a aboli-los. Gabarito: d 17) (ESAF/EPPGG/MPOG/2009) A Constituição material é o peculiar modo de existir do Estado, reduzido, sob a forma escrita, a um documento solenemente estabelecido pelo poder constituinte e somente modificável por processos e formalidades especiais nela própria estabelecidos. A assertiva trouxe a noção de Constituição formal, que se relaciona com um documento solene e rígido, independentemente do conteúdo tratado. 18) (ESAF/AFRF/TRIBUTÁRIA E ADUANEIRA/2005) Uma constituição nãoescrita é aquela cujas normas decorrem de costumes e convenções, não havendo documentos escritos aos quais seja reconhecida a condição de textos constitucionais. 17

18 Num regime de Constituição não escrita, uma lei constitucional não surge a partir da sua elaboração solene por um órgão constituinte. A lei é elaborada ordinariamente pelo Poder Legislativo e, com o passar do tempo, os Tribunais passam a considerá-la uma norma constitucional caso ela assuma relevância para o Estado (ela é alçada ao status constitucional). O enunciado está errado porque as Constituições não-escritas são formadas por normas costumeiras, jurisprudência e convenções, mas também por leis escritas esparsas. A diferença é que elas não foram formalmente elaboradas como uma Constituição, num procedimento solene, e não estão consolidadas num único documento. Atenção! É errado dizer que a Constituição não escrita é integrada apenas por normas costumeiras, sem textos propriamente ditos. Observe que esse tipo de Constituição pode ser formado, também, por algumas normas escritas, adicionalmente aos costumes e convenções. 19) (ESAF/AFC/CGU/2003) Segundo a classificação das Constituições, adotada por Karl Lowenstein, uma constituição nominativa é um mero instrumento de formalização legal da intervenção dos dominadores de fato sobre a comunidade, não tendo a função ou a pretensão de servir como instrumento limitador do poder real. O conceito apresentado refere-se à Constituição semântica (e não à Constituição nominativa, como afirmado).a Constituição normativa é aquela que consegue efetivamente normatizar a vida política do Estado. 20) (ESAF/EPPGG/MPOG/2009) A constituição formal designa as normas escritas ou costumeiras, inseridas ou não num documento escrito, que regulam a estrutura do Estado, a organização dos seus órgãos e os direitos fundamentais. A assertiva trouxe a definição de constituição material. Só faz sentido falarmos em constituição formal caso haja um documento solene único, com formalidades especiais (constituições escritas e rígidas). Observe que são substancialmente constitucionais as normas que regulam a estrutura do Estado, a organização dos seus órgãos e os direitos fundamentais. 21) (ESAF/AFC/CGU/2003) Em sua concepção materialista ou substancial, a Constituição se confundiria com o conteúdo de suas normas, sendo pacífico na doutrina quais seriam as matérias consideradas como de 18

19 conteúdo constitucional e que deveriam integrar obrigatoriamente o texto positivado. A primeira parte do enunciado está correta, pois, de fato, na concepção materialista ou substancial, a Constituição se confundiria com o conteúdo de suas normas, haja vista que a Constituição, na concepção material, é identificada a partir do conteúdo das normas. Entretanto, não é pacífico na doutrina quais seriam as matérias substancialmente constitucionais. Portanto, errada a questão. Vale destacar, entretanto, que há um núcleo de temas sobre os quais não existe muita divergência. Ou seja, é pacífico que são materialmente constitucionais as normas relativas a: organização do Estado, aquisição e exercício dos poderes, direitos e garantias fundamentais, entre outros. 22) (ESAF/EPPGG/MPOG/2009) São classificadas como dogmáticas, escritas e outorgadas as constituições que se originam de um órgão constituinte composto por representantes do povo eleitos para o fim de elaborá-las e estabelecer, das quais são exemplos as Constituições brasileiras de 1891, 1934, 1946 e Realmente, podemos dizer que são classificadas como dogmáticas e escritas as Constituições que se originam de um órgão constituinte composto por representantes do povo, escolhidos em determinado momento para o fim de elaborar a Constituição como um documento solene. Todavia, essa definição não se aplica às Constituições outorgadas, que são aquelas impostas, originadas sem a participação popular. Daí o erro da questão. Observe que todas as Constituições brasileiras citadas na questão foram promulgadas ou democráticas. 23) (ESAF/AFC/CGU/2003) Segundo a melhor doutrina, a tendência constitucional moderna de elaboração de Constituições sintéticas se deve, entre outras causas, à preocupação de dotar certos institutos de uma proteção eficaz contra o exercício discricionário da autoridade governamental. A tendência moderna é de elaboração de Constituições analíticas. Essa tendência decorre da necessidade de (i) conferir maior estabilidade a certas matérias, no intuito de limitar a discricionariedade do Estado; e (ii) assegurar uma maior proteção social aos indivíduos (com o surgimento do Estado social, a 19

20 partir do estabelecimento de programas e diretrizes para a concretização futura pelos órgãos estatais). 24) (ESAF/AUDITOR-FISCAL DO TRABALHO/2006) Na concepção materialista de Constituição, é dada relevância ao processo de formação das normas constitucionais, que, além de ser intencional, deve produzir um conjunto sistemático com unidade, coerência e força jurídica próprias, dentro do sistema jurídico do Estado. Na concepção material de Constituição, é dada relevância ao conteúdo da norma. São normas constitucionais aquelas que tratem dos elementos essenciais de organização do Estado. Em nada interessa o seu processo de sua elaboração. Na verdade, na concepção formal, sim, é dada relevância ao processo de formação da norma. É importante comentar que, numa Constituição formal como a nossa CF/88, temos normas que tratam de temas materialmente constitucionais (como o art. 1, por exemplo) e normas que tratam de assuntos não materialmente constitucionais (como o art. 242, 2, por exemplo). Todavia, tenha em mente que: I) o fato de determinada norma não tratar de temas propriamente (materialmente, substancialmente) constitucionais não a torna inferior às demais; e II) para fins de controle de constitucionalidade e de aplicabilidade das normas constitucionais não importa se a norma inserida na Constituição é (ou não) também materialmente constitucional. Em suma, para nós, o art. 242, 2 é tão constitucional quanto qualquer outro dispositivo da Constituição de 1988 (afinal, trata-se de uma Constituição formal). 25) (ESAF/MPOG/ENAP/ADMINISTRADOR/2006) Segundo a doutrina, são características das constituições concisas: a menor estabilidade do arcabouço constitucional e a maior dificuldade de adaptação do conteúdo constitucional. Ao contrário do afirmado no enunciado, as Constituições sintéticas são mais estáveis, exatamente por tratar apenas dos temas fundamentais, aqueles princípios mais basilares de organização do Estado. Não descem aos detalhes e pormenores de aplicação das regras. Por isso mesmo, se adaptam com maior 20

21 facilidade à evolução da sociedade, na medida em que seus princípios são interpretados e adequados aos novos anseios. Segundo Paulo Bonavides, essas Constituições resultam numa maior estabilidade do arcabouço constitucional, bem como numa flexibilidade que permite adaptar a Constituição a situações novas e imprevistas do desenvolvimento institucional de um povo. 26) (ESAF/MPOG/ENAP/ADMINISTRADOR/2006) As constituições classificadas quanto à forma como legais são aquelas sistematizadas e apresentadas em um texto único. Alguns autores classificam as constituições em codificadas ou legais. As primeiras (codificadas) são aquelas sistematizadas em um único documento. As Constituições legais são aquelas integradas por documentos diversos, espalhados. Assim, são formadas por inúmeras leis constitucionais, redigidas em momentos distintos, tratando cada qual de elementos substancialmente constitucionais. O enunciado apresenta o conceito de Constituição codificada, e não de Constituição legal. 27) (ESAF/EPPGG/MPOG/2009) São constitucionais as normas que dizem respeito aos limites, e atribuições respectivas dos poderes políticos, e aos direitos fundamentais. As demais disposições que estejam na Constituição podem ser alteradas pelo quórum exigido para a aprovação das leis ordinárias. No sentido material de Constituição, as normas constitucionais são identificadas a partir do seu conteúdo, isto é, nessa concepção só são normas constitucionais aquelas que tratam de matérias substancialmente constitucionais (organização do Estado e direitos fundamentais, por exemplo). A questão está errada, pois, como vimos, quando determinado Estado concentra a Constituição em um documento solene e rígido, escrito por um órgão soberano, são consideradas constitucionais não só as normas materialmente constitucionais, mas também as demais. É como a CF/88. Ao tratar de educação, saúde, cultura (ordem social), ela traz normas que podem não ser materialmente constitucionais, mas são hierarquicamente equivalentes às demais, tendo sim caráter constitucional. E, com isso, sua alteração requer procedimento mais rígido que o das leis ordinárias, como qualquer outra norma constitucional. Daí o erro da questão. 21

22 28) (ESAF/AFRF/2000) Numa Constituição classificada como dirigente, não se encontram normas programáticas. Quanto à finalidade, as constituições classificam-se em: garantia, balanço e dirigente. O que marca uma Constituição dirigente é exatamente a presença nela de normas programáticas. Tanto é assim que alguns autores denominam esse tipo de Constituição de Constituição programática ou dirigente. O enunciado está errado porque diz justamente o contrário: que numa Constituição dirigente não teríamos normas programáticas. 29) (ESAF/AFC/CGU/2003) As Constituições outorgadas, sob a ótica jurídica, decorrem de um ato unilateral de uma vontade política soberana e, em sentido político, encerram uma limitação ao poder absoluto que esta vontade detinha antes de promover a outorga de um texto constitucional. Esta questão pega muita gente boa! As Constituições outorgadas são aquelas elaboradas unilateralmente por um agente revolucionário, sem a participação popular. O enunciado está correto porque, de fato, sob a ótica jurídica, as Constituições outorgadas são resultado de uma vontade unilateral soberana (do agente revolucionário). Por outro lado, em sentido político, representam a decisão desse agente revolucionário em fixar certos limites ao seu próprio poder, até então absoluto. Ao outorgar uma Constituição, organizando o poder estatal, o agente golpista estabelece regras para sua própria conduta. Diante disso, as normas constitucionais acabam limitando o poder absoluto antes existente. Item certo. 30) (ESAF/AFC/CGU/2003) Na história do Direito Constitucional brasileiro, apenas a Constituição de 1824 pode ser classificada, quanto à estabilidade, como uma constituição semi-rígida. No Brasil, todas as Constituições foram rígidas, exceto a Constituição Imperial de 1824, que foi do tipo semirrígida. Ou seja, a própria Constituição trazia um dispositivo que indicava qual era a sua parte rígida (que exigia um processo especial para sua modificação) e qual era a sua parte flexível (que poderia ser modificada por processo legislativo simples, igual ao de elaboração das leis). Veja o que estabelecia a Constituição de 1824, art

23 Art É só Constitucional o que diz respeito aos limites e atribuições respectivas dos Poderes Políticos, e aos Direitos Políticos e individuais dos Cidadãos. Tudo o que não é Constitucional pode ser alterado, sem as formalidades referidas, pelas Legislaturas ordinárias. Em suma, havia uma distinção no tocante às formalidades necessárias para a alteração dos diferentes dispositivos constitucionais: a) os dispositivos substancialmente constitucionais (limites e atribuições respectivas dos Poderes Políticos e os Direitos Políticos e individuais dos Cidadãos) só podiam ser modificados por um procedimento especial (parte rígida da Constituição); b) os demais dispositivos, considerados não-constitucionais, podiam ser modificados pelo processo legislativo ordinário (parte flexível da Constituição). Item certo. 31) (ESAF/GESTOR/MPOG/2002) A Constituição brasileira de 1988 pode ser classificada como: a) Constituição democrática, histórica, programática e analítica. b) Constituição semi-rígida, promulgada, programática e dogmática. c) Constituição flexível, sintética, promulgada e democrática. d) Constituição rígida, promulgada, escrita e programática. e) Constituição rígida, dogmática, analítica e histórica. A letra correta é a letra d, pois a Constituição Federal de 1988 é do tipo rígida (porque exige um procedimento especial para modificação do seu texto), promulgada (porque foi elaborada com participação popular), escrita (porque está consubstanciada em um único documento escrito, solenemente elaborado por um órgão constituinte, num determinado momento) e programática (porque está recheada de normas programáticas, que estabelecem programas e diretrizes de ordem social para a atuação futura dos órgãos estatais). Gabarito: d 32) (ESAF/MPOG/ENAP/ADMINISTRADOR/2006) Constituições rígidas são as que possuem cláusulas pétreas, que não podem ser abolidas pelo poder constituinte derivado. Constituições rígidas são aquelas que só admitem a mudança do seu texto mediante processo especial, mais árduo do que aquele de elaboração das demais leis. A Constituição pode ser rígida e não possuir cláusula pétrea (isto é, pode exigir um procedimento especial para a modificação do seu texto, permitindo, porém, desde que obedecido esse procedimento, a abolição de qualquer matéria constitucional). 23

24 33) (ESAF/PROCURADOR/PGFN/2007) As constituições outorgadas não são precedidas de atos de manifestação livre da representatividade popular e assim podem ser consideradas as Constituições brasileiras de 1824, 1937 e a de 1967, com a Emenda Constitucional n. 01 de De fato, as constituições de 1824, 1937, 1967 (e 1969) foram constituições outorgadas - aquelas elaboradas sem a participação popular. Observe que foram exatamente aquelas constituições criadas durante os períodos totalitários no Brasil. Item certo. 34) (ESAF/PROCURADOR/PGFN/2007) Considera-se constituição não-escrita a que se sustenta, sobretudo, em costumes, jurisprudências, convenções e em textos esparsos, formalmente constitucionais. Só poderão ser considerados Constituição não-escrita aqueles costumes, jurisprudências, convenções e textos esparsos materialmente constitucionais, ou seja, que abordem temas substancialmente constitucionais. Diante disso, o erro está apenas no final. Seria correto dizer que a Constituição não-escrita sustenta-se, sobretudo, em costumes, jurisprudências, convenções e em textos esparsos, materialmente constitucionais. 35) (ESAF/PROCURADOR/PGDF/2007) As constituições escritas adquiriram prevalência nos diferentes países, ao longo do tempo, porque são mais políticas e sociologicamente estáveis do que as não-escritas. Qual você acha que é mais estável (que dura mais): uma Constituição dogmática e escrita em determinado momento histórico, segundo as idéias reinantes daquele momento? Ou uma Constituição não-escrita, desenvolvida com o lento passar do tempo, a partir do amadurecimento de certas concepções por parte de uma sociedade? Observe que, muitas vezes, as constituições escritas são desenhadas com base no calor do momento, ficando sujeitas a perderem eficácia caso as condições sejam alteradas. Ao contrário, as constituições não-escritas são mais estáveis, pois resultam numa flexibilidade que permite adaptar a Constituição a situações novas e imprevistas do desenvolvimento institucional de um povo. 24

25 36) (ESAF/ACE/MDIC/2012) Sabe-se que a doutrina constitucionalista classifica as constituições. Quanto às classificações existentes, é correto afirmar que I. quanto ao modo de elaboração, pode ser escrita e não escrita. II. quanto à forma, pode ser dogmática e histórica. III. quanto à origem, pode ser promulgada e outorgada. IV. quanto ao conteúdo, pode ser analítica e sintética. Assinale a opção verdadeira. a) II, III e IV estão corretas. b) I, II e IV estão incorretas. c) I, III e IV estão corretas. d) I, II e III estão corretas. e) II e III estão incorretas. Com essa questão a Esaf quer saber se o candidato conhece os critérios de classificação da Constituição e as respectivas classificações. Vejamos essas classificações de uma forma sistematizada. Os itens I e II estão incorretos, pois, quanto à forma, as Constituições classificam-se em escritas e não escritas. Quanto ao modo de elaboração, elas se dividem em dogmáticas e históricas. O item IV está incorreto, pois quanto ao conteúdo, as Constituições classificam-se em materiais e formais. Elas se classificam em analítica e sintética quando o critério é o da extensão. Já o item III está correto, pois quanto à origem, uma Constituição pode ser outorgada ou promulgada. A assertiva não mencionou a possibilidade de a Constituição ser cesarista, mas entendo que não poderia ser considerada incorreta devido a essa omissão. Gabarito: b 4 Supremacia da Constituição Sabemos que a Constituição dispõe de um grau superior de hierarquia em relação às demais leis. Agora, eu quero que você consiga identificar de onde surge a chamada supremacia da Constituição. Relembrando o que acabei de falar ao tratar da classificação da Constituição quanto à estabilidade... Se a nossa Constituição é rígida, ela exige um 25