Execução Penal. Prof. Pietro Chidichimo LEI DE EXECUÇÃO PENAL LEI N /84

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1 LEI DE EXECUÇÃO PENAL LEI N /84 Natureza Jurídica da Execução Penal: 3 correntes: Meramente administrativa: a atividade do juiz é meramente fiscalizatória, acarretando consequências importantes ao devido processo legal, à ampla defesa e ao contraditório. Corrente não adotada. Mista: é a parte administrativa e a parte jurisdicional. Entretanto, apresenta-se na Exposição de Motivos n. 10 da LEP, a afirmação de que a execução penal é predominantemente jurisdicional. Jurisdicional (Ada Pellegrini Grinover): adotada pelo ordenamento jurídico pátrio, que terá o desdobramento importante na sequência do estudo, concernente as consequências jurídicas decorrentes, principalmente, do artigo 48, único da LEP. FINALIDADES DA EXECUÇÃO PENAL Artigo 1º da LEP: A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado. Que tipo de sentença criminal o aludido artigo refere? 1. Sentença Penal Condenatória; 2. Sentença Absolutória Imprópria. Medida de Segurança (art. 386, único, III, CPP): O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: (...) III. Não constituir o fato infração penal; Vide a Súmula n. 422 do STF: Absolvição Criminal - Prejudicial - Medida de Segurança - Cabimento - Privação da Liberdade A absolvição criminal não prejudica a medida de segurança, quando couber, ainda que importe privação da liberdade. Observação: Transação Penal (art. 62 da lei n /95): aplicação imediata da pena não privativa de liberdade. A sentença homologatória, nesse caso, não está submetida à LEP, a qual só atua onde ocorre o devido processo legal. Caso não cumprida a transação penal, o Ministério Público oferecerá a denúncia (posição pacificada do STJ e do STF). Outra finalidade importante a ser verificada é a cominação da pena em abstrato a um fato delituoso, objetivando a inibição da sociedade em geral para a prática de novos crimes. No caso da pena individualizada, que se destina especificamente ao réu, existem dois casos: Prevenção Especial Negativa: o réu fica impedido de praticar novos crimes; Prevenção Especial Positiva: o réu, no cumprimento da pena privativa de liberdade, será preparado pelo Estado, no sentido de retornar ao convívio da sociedade. Por fim, o réu deve pagar, proporcionalmente, pelo crime que cometeu, de acordo com a sua culpabilidade (art. 59, CP). Mesmo que se trate de uma ação penal privada, jamais o querelante será parte na execução penal, sendo sempre o MP como parte. Aqui não há parte privada, é uma relação entre o Estado e o réu. PRINCÍPIOS I. Princípio da Legalidade (art. 3º da LEP): não há crime, sem lei anterior que o defina. Cuidado: não confundir as finalidades com o princípio da legalidade. II. Princípio da Igualdade ou da Isonomia (art. 3º, único, da LEP): não haverá nenhuma distinção de natureza racial, social, religiosa ou política. Cuidado: pode haver a distinção etária e a distinção por gênero (feminino e masculino). 1

2 III. Princípio da Individualização na Execução Penal (artigos 5º e 6º da LEP): os referidos artigos sofreram mudanças importantes com a lei n /03, pois se deve lembrar que a individualização da pena ocorre em três fases: 1ª. O legislador determina qual a pena aplicada, em razão do bem jurídico tutelado que foi ofendido, cominado a pena em abstrato no caso concreto. 2º. Sistema trifásico (art. 68, caput, CP): individualização judicial da pena: pena base, provisória e definitiva. 3º. Individualização executória da pena: é um marco divisório. Legalmente, falando, não há necessidade de que o réu, para obter o benefício do cumprimento da pena, realize exame criminológico (artigo 112 e foram modificados). Para tanto, basta que o réu preencha o requisito objetivo e o atestado de conduta carcerária. Por outro lado, em caso de infrações cometidas com violência ou grave ameaça contra pessoa, haverá, principalmente, com base na súmula n. 439 do STJ, a necessidade de o promotor requerer a realização do exame de criminológico, para o réu que solicita benefício, bem como o livramento condicional. Após a lei n /03, a Comissão Técnica de Classificação acompanha tão somente penas privativas de liberdade, não mais penas restritivas de direitos. Qual a diferença entre o exame classificatório e o exame criminológico? O primeiro é um exame mais genérico, que envolve aspectos relacionados à personalidade do apenado, sua família, sua capacidade laborativa, entre outros. Já o exame criminológico é muito mais específico. Analisa o grau de consciência e arrependimento do que fez pelo apenado, para realizar a prognose de suficiência e periculosidade. Somente um profissional da área tem capacidade de procede-lo. Artigo 9º - A da LEP: identificação criminal para crimes violentos e hediondos. Em criminoso condenado é realizado o exame de DNA e será registrado no respectivo banco de dados do Estado. Matéria de defesa: a coleta do material genético fere dispositivo constitucional, pois veda o direito do indivíduo de não produzir prova contra si, direito consagrado no Pacto de São José da Costa Rica. Nesse caso, a prova é invasiva, pois se extrai material do corpo do indivíduo. Tese utilizada pelo MP: a prova visa protegê-lo, preservando-o de eventuais crimes cometidos de forma semelhante. Ainda, deve-se lembrar que o réu já foi condenado, não se considerando produção de prova contra si, pelo contrário, este exame promove uma espécie de certidão negativa de que o periciado não cometeu um novo crime. A posição jurisprudencial referente ao tema é que o exame é invasivo. JURISDICIONALIDADE (artigo 194 da LEP): segue a escola Alemã, que trata a LEP como jurisdicional. Ainda, têm-se os princípios decorrentes da LEP, bem assim a observância do devido processo legal, o duplo grau de jurisdição e assim por adiante. As questões mais importantes, centrais, quanto ao cumprimento da pena, passa sempre pelo crivo do judiciário. PROCESSO LEGAL: é a observância dos princípios constitucionais, concernentes ao cumprimento da pena. PRINCÍPIO REEDUCATIVO: é a busca da ressocialização do reeducando. Para que se consolide, deve-se observar a Resolução n. 113 do CNJ, art. 6º: obrigação do Estado em promover a ressocialização do apenado. Vide os artigos 10, 11 e 22 da LEP. Lei n /10, artigo 61: Incluiu a Defensoria Pública como órgão de execução penal, ao lado do MP. PRINCÍPIO DA HUMANIDADE DAS PENAS: veda-se a prisão de caráter perpétuo e diz respeito às medidas de segurança. O STJ e o STF fundamentaram o prazo máximo ao cumprimento de medida de 2

3 segurança com o lapso temporal contido no artigo 75 do CP (não pode ultrapassar 30 anos para a pena privativa de liberdade), mediante este princípio. Vide Súmula n. 715 do STF. PARTES NA EXECUÇÃO PENAL: não há parte privada na execução penal. Tem-se de um lado o exequente e de outro, o executado (reeducando). O particular não pode ser parte na execução, pois é monopólio do Estado. O executado é a pessoa que se sujeita à pena ou à medida de segurança. COMPETÊNCIA DA LEP Vide Súmula n. 716 do STF. Inicialmente, questiona-se: cabe execução provisória no Brasil? Depende. Se o condenado provisório foi mantido preso ou em liberdade, aguardando o julgamento de recurso, nem pensar em execução provisória (presunção de não culpabilidade). Se estiver preso, aguardando recurso, para este é possível a aplicação da execução provisória da pena (art. 2º da LEP). Vide a Resolução n. 113, art. 8º do CNJ. Observação: o efeito suspensivo ocorre até o trânsito em julgado da sentença condenatória. Atenção: o condenado provisório solto não se submete à LEP! Nem, ao menos, é preciso de pena justa (podendo ser aumentada), ainda assim, já é possível que se defira o benefício da execução penal e, provido o recurso para aumentar a pena, readequando a execução desta. Não cabe para o caso de indulto, pois este precisa do trânsito em julgado. O início da competência do juiz da execução da pena se dá com o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, com a prisão (artigos 105 e seguintes da LEP) do sentenciado, com a expedição da guia de recolhimento. A competência do juiz da execução penal não é ditada pelo local do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. 1º caso: execução de pena privativa de liberdade; competência: do local onde o apenado estiver preso, a comarca mais próxima. 2º caso: vide a súmula n. 192 do STJ. O contrário da súmula também é possível. 3º caso: quando se tratar de pena restritiva de direitos ou suspensão condicional da pena; competência do domicílio do condenado. 4º caso: prerrogativa de foro, se o apenado não perdeu o cargo público; competência do próprio Tribunal que o julgou. 5º caso: execução da pena de multa (art. 51 do CP); competência da Vara da Fazenda Pública e para executa-la a procuradoria da Fazenda Pública. DIREITOS E DEVERES DO PRESO Deveres (art. 39 da LEP): o trabalho do preso é um dever. único: determina que os deveres sejam aplicados ao preso provisório. O rol do presente artigo é taxativo, não podendo ser ampliado. Obs.: existe o monitoramento eletrônico, situação em que o preso tem o dever de zelar pelo dispositivo (art. 146, C, da LEP). Direitos (art. 41 da LEP): decorar os incisos V, X, XV, pois são os únicos que apresentam a possibilidade de suspensão dos direitos pelo diretor do estabelecimento prisional. O inciso XVI trata do atestado de pena a cumprir, o qual visa evitar a hipertrofia da pena a ser cumprida, em razão dos incidentes no cumprimento da execução da respectiva pena. O preso condenado tem os seus direitos políticos suspensos (posição adotada pelo STF e pelo artigo 18 da Resolução 113 do CNJ). 3

4 SANÇÕES DISCIPLINARES (art. 53 da LEP) A disciplina é mantida com a recompensa (art. 55 da LEP), para aqueles que têm um bom comportamento, caso contrário, aplica-se as sanções previstas no artigo 53 da LEP. Quem aplica, no primeiro momento, é o diretor do estabelecimento prisional. A sanção disciplinar somente é aplicada quando houver falta grave. A sanção disciplinar é dividida em três espécies: falta leve e média (previstas nos regulamentos locais) e a falta grave (artigos 50, 51 e 52 da LEP). Atenção: art. 50, I, da LEP: preso flagrado com aparelho de comunicação. O STF entende que o mero chip do aparelho celular já enseja tal falta. Ver artigo 319-A do CP; Ver artigo 449-A do CP. A falta grave acarreta as seguintes situações: Devem ser comparadas como crimes, pois possuem características muito semelhantes, os quais serão apurados por um Processo Administrativo Disciplinar PAD; Artigo 48, único da LEP; consequência em razão do reconhecimento e homologação da falta grave; Acarreta a interrupção (volta a contar do início) da contagem para a aquisição do benefício de progressão de regime. Vide súmula n. 441 do STJ. HC n /ES: o regime inicialmente fechado não existe mais, com base no artigo 32 do CP. No Brasil há três tipos de regime de cumprimento de pena: o fechado, o semiaberto e o aberto. Considerandoos, não se pode, de maneira isolada, não observar os aludidos regimes, fazendo com que o apenado cumpra a pena privativa de liberdade no regime fechado. O STJ, de maneira contrária ao STF, posicionou-se no sentido de que o apenado que comete falta grave reiteradamente sairá do regime fechado para o aberto, sem a observância do processo progressivo. DATA-BASE: é o termo inicial de contagem para a reaquisição do benefício para a progressão de regime. Observando o art. 50 da LEP, exceto à fuga e a pratica de fato definido como crime doloso, a partir da prática da falta grave, já começa a nova contagem que se interrompeu para a aquisição de progressão de regime carcerário. Quanto à fuga, é uma falta considerada permanente, a data-base se dá a partir do trânsito em julgado desta infração, considerando a presunção de inocência. A falta grave também prescreve em três anos (lei n /10) com a incidência do art. 115 do CP. Regime Disciplinar Diferenciado RDD (artigo 52 da LEP): não é um 4º regime de cumprimento de pena. É tão somente uma sanção disciplinar mais grave, aplicada nas faltas graves, restringido o faltoso de alguns direitos, como a sua locomoção. Características do RDD: Duração máxima de 360 dias, sem o prejuízo de repetição por nova falta grave, de mesma espécie, até o limite de 1/6 da pena aplicada; Recolhimento em cela individual, vedado o ambiente escuro e insalubre (art. 45 e da LEP); Limitação de duas visitas semanais, sem contar as crianças. Assim, as crianças não são computadas, tendo acesso livre a visitação. Hipóteses de cabimento do RDD (art. 52, caput, da LEP): A aplicação do RDD é independente da aplicação da sanção penal respectiva, não gerando o bis in idem. É uma sanção administrativa, aplicada tanto para o preso condenado, como para o preso provisório. Artigo 52, 1º da LEP: é cabível ao agente que apresenta alto risco para a ordem e segurança do estabelecimento prisional. Possui o caráter cautelar. Dessa forma, observa-se que no Brasil é adotado o direito penal do fato e não do autor. 4

5 Artigo 52, 2º da LEP: tem caráter de medida acautelatória. Aqui é incluído o preso suspeito de envolvimento em sociedade criminosa. Judicialização do RDD (artigo 54 da LEP): Somente o juiz é que pode deferir a inclusão do preso no RDD (art. 54, V, da LEP). Artigo 54, 1º, da LEP: o juiz deve ser provocado e não de ofício, para incluir o preso no RDD. Quem pode provocá-lo? Diretor do estabelecimento prisional, qualquer autoridade administrativa, por exemplo, o secretário de justiça e segurança. Quanto ao MP, o artigo 682 autoriza sua atuação nesse sentido, ratificado pelo artigo 194. Artigo 54, 2º da LEP: condiciona a inclusão do preso no RDD à observação do devido processo legal, no prazo de 15 dias. O juiz deverá individualizar a pena (art. 57 da LEP). Veda-se, portanto, a pena coletiva (art. 45, 3º da LEP). Cabe o RDD preventivo? Sim, conforme ao artigo 60 da LEP. A autoridade administrativa pode decretar o isolamento preventivo do faltoso, pelo prazo de 10 dias, o qual visa à apuração dos fatos para análise da viabilidade da aplicação do RDD. Ressaltando que esse prazo será descontado, se o faltoso for incluído no RDD, ocorrendo a detração da pena. Constitucionalidade do RDD Há a prevalência da constitucionalidade do RDD. Entretanto, existe corrente contrária. Fundamentos: fere o princípio da dignidade da pessoa humana; é uma sanção desproporcional aos fins a que se destina a pena; é um requerimento que não está previsto em lei. Já a corrente que defende a constitucionalidade do RDD, fundamenta da seguinte forma: não representa uma pena cruel, desumana e degradante; respeita a proporcionalidade entre a gravidade da falta e a severidade da sanção; não é um requerimento de pena; não gera bis in idem, sendo uma sanção administrativa. EXECUÇÃO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE Existem 3 sistemas penitenciários: Sistema Filadélfia: o preso cumpre integralmente a pena, sem sair da cela. Era adotado na lei dos crimes hediondos, antes de ; Sistema Alburiano: o apenado sai para trabalhar, mas no período noturno, recolhe-se `a cela; Sistema Inglês: é semelhante ao brasileiro, pois se pauta pela progressividade, dividindo-se, obrigatoriamente, em três etapas: 1º: Etapa do isolamento; 2º. Etapa do trabalho com recolhimento noturno; 3º. Etapa da liberdade condicional Progressão de Regime Carcerário (artigos 112 da LEP e 32 do CP): São 3 regimes: Regime fechado; Regime semiaberto; Regime aberto. Jamais poderá somar as penas, quando os crimes forem punidos com reclusão e detenção, pois os regimes não são os mesmos. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA: Qualidade da pena; Quantidade da pena; Reincidência; art. 59 do CP; Súmula n. 269 do STJ; Súmula n. 440 do STJ: apoia a artigo 59 do CP; Súmulas 718 e 719 do STF. 5

6 Hipóteses: Reclusão, não incidente: Até 4 anos: aberto, semiaberto e fechado; > 4 8 anos: semiaberto, fechado; > 8 anos: fechado. Reclusão, incidente: Até 4 anos: semiaberto (súmula 269 do STJ), fechado; > 4 anos: fechado; > 8 anos: fechado. Detenção, não incidente: Até 4 anos: aberto e semiaberto; > 4 8 anos: semiaberto; > 8 anos: semiaberto. Detenção, reincidente: Semiaberto. O art. 387 do CPP: o juiz da sentença levará em consideração o tempo de eventual prisão processual para a realização da detração para a redução do regime e sua fixação, para o cumprimento inicial da pena. Progressão de Regime Carcerário: Pode ser iniciado pelo MP, que pedirá a instauração, mediante incidente para que se possa aferir a possibilidade de progressão de regime. O reeducando pode desencadear esse procedimento através da defesa pessoal (advogado) ou a defensoria pública (lei n /10). O juiz, de ofício, poderá determinar o início desse procedimento incidental de progressão de regime. Do regime fechado para o regime aberto: Pressupostos: Sentença condenatória (súmula 716 e 717 do STF): a execução provisória é cabível para alcançar os benefícios da progressão de regime. Cumprimento da pena (requisito objetivo): 1/6, quando for crime comum ou 1/6, quando for crime hediondo. Entretanto, a partir da decisão do dia , a lei /07 passou a exigir 2/5, para o primário e 3/5 para o reincidente. (súmula 471 do STJ). Bom comportamento carcerário: atestado pelo diretor do estabelecimento carcerário. Promove o princípio do contraditório, com a oitiva do MP e da Defensoria Pública. O juiz não é proibido de pedir o exame criminológico, em caso de crime violento. (súmula 439 do STJ). Reparação do Dano (art. 33, 4º, CP): Nos crimes praticados contra a administração pública, o produto do ato ilícito deverá ser devolvido; A lei n /13, que trata das organizações criminosas, prevê a colaboração premiada, que poderá beneficiar o condenado com a progressão de regime de forma direta. 6