CARTILHA SOBRE AS EMPREGADAS DOMÉSTICAS

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1 CARTILHA SOBRE AS EMPREGADAS DOMÉSTICAS ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELA PEC Nº 66/2012 (EC Nº 72/2013) I. Definição de empregada doméstica. 1. É a pessoa física que trabalha de forma pessoal, subordinada, continuada e mediante salário, para outra pessoa física ou família que não explore atividade lucrativa, no âmbito residencial desta, conforme previsão ao artigo 1º, da Lei 5.859/72 (exemplos: motorista, jardineiro, cozinheira, babá e etc). 2. O enquadramento legal de um trabalhador não deve ser analisado pela atividade que exerce e sim para quem trabalha. Avenida Indianópolis, 867 Moema São Paulo SP Tel.: (11) (11) contato@fortes.adv.br

2 II. Continuidade. Quantidade de dias de trabalho por semana capaz a ensejar vínculo empregatício. 3. Existem várias correntes acerca deste aspecto. Alguns defendem que é irrelevante o número de dias trabalhados, pois, o que será analisado é a existência ou não de uma necessidade permanente do tomador, ou seja, se o doméstico labora apenas uma vez na semana, mas durante muitos meses ou anos, o vínculo estará caracterizado. 4. Todavia, a doutrina e a jurisprudência majoritárias adotaram posicionamento de que somente a partir de três ou mais dias de trabalho por semana é que acarretará vínculo empregatício. 5. Neste sentido segue abaixo Acórdão proferido pelo TRT da 2ª Região: TIPO: RECURSO ORDINÁRIO DATA DE JULGAMENTO: 20/10/2010 RELATOR(A): ROVIRSO APARECIDO BOLDO REVISOR(A): SERGIO ROBERTO RODRIGUES ACÓRDÃO Nº: PROCESSO Nº: ANO: 2010 TURMA: 8ª DATA DE PUBLICAÇÃO: 22/10/2010 PARTES: RECORRENTE(S): Maria de Fátima Mercês de Souza RECORRIDO(S): José Luiz de Magalhães EMENTA: RECONHECIMENTO DE VÍNCULO. DIARISTA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. O artigo 1º, da Lei 5.859/72 é claro e objetivo quanto à continuidade no exercício das tarefas no âmbito residencial para a caracterização do vínculo doméstico, de forma que o comparecimento duas vezes na semana não configura a relação de emprego. Recurso a que se nega provimento.(grifamos e sublinhamos). 2

3 III. Direitos das empregadas domésticas. Principais diferenças entre as antigas normas e a PEC nº 66/ A Emenda à Constituição nº 72/2013 teve por finalidade estender aos empregados domésticos os mesmos direitos assegurados pelo artigo 7º, aos demais trabalhadores urbanos e rurais. 7. Para tanto, alterou o parágrafo único, do artigo 7º, da Constituição Federal. 8. A PEC das domésticas, como ficou conhecida, entrou em vigor no dia 03/04/2013 (quarta-feira). Assim, a categoria passará a ter direito, imediatamente, à jornada diária de oito horas. O que exceder será hora extra e deve ser pago com adicional de 50% sobre a hora normal. Outros benefícios, como FGTS obrigatório, adicional noturno, salário família e assistência gratuita aos filhos dependentes de até 5 anos, exigirão regulamentação. 3

4 IV. Quadro ilustrativo Direitos que já existiam: Previstos na CF/1988; Lei 5859/72; Lei /2006 Alterações/Inclusões: Introduzidas pela PEC nº 66/ Modificação do artigo 7º, parágrafo único, da CF) O que realmente mudou APLICÁVEIS IMEDIATAMENTE: (i) salário mínimo inclusive para quem recebe remuneração variável; (ii) pagamento Salário mínimo, irredutibilidade de salário, 13º salário, DSR, férias anuais acrescidas do terço constitucional, licença gestante de 120 dias, licença paternidade (05 dias), aviso prévio proporcional, aposentadoria, integração à previdência social. O parágrafo único, do artigo 7º, da CF, passou a ter a seguinte redação: São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VII, VIII, X, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX, XXXI e XXXIII e, atendidas as condições estabelecidas em lei e observada a simplificação do cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas peculiaridades, os previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII. garantido por lei; (iii) jornada de trabalho de 8 horas diárias e 44 horas semanais; (iv) hora extra; (v) reconhecimento de acordos e convenções coletivas; (vii) proibição de diferenças de salários, por discriminação e (viii) proibição do trabalho noturno, perigoso ou insalubre ao trabalhador menor de 18 anos e de qualquer trabalho ao menor de 16 anos. NÃO SÃO APLICÁVEIS POR ENQUANTO: Os benefícios que ainda vão precisar de regulamentação são: (i) indenização em demissões sem justa causa, (ii) obrigatoriedade do FGTS, (iii) seguro-desemprego, (iv) salário-família, (v) adicional noturno, (VI) auxílio-creche e (VII) seguro contra acidente de trabalho. 4

5 A Lei 11324/06 acrescentou à Lei 5859/72 o artigo 4ª A, que estebele que é vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da doméstica gestante, desde a confirmação da gravidez, até 5 (cinco) meses após o parto. Direito ao repouso semanal remunerado nos dias de feriados civis e religiosos (incluída pela. Lei /2006) Conforme artigo 2º - A, é vedado ao empregador efetuar descontos no salário do empregado por fornecimento de alimentação, vestuário, higiene e moradia, sendo que tais despesas não terão natureza salarial nem serão incorporadas à remuneração para quaisquer efeitos. Só é possível descontar a moradia quando esta se referir a local diverso da residência em que ocorrer a prestação de serviços, e desde que essa possibilidade tenha sido expressamente acordada. Direito ao vale transporte (Decreto 95247/87). 5

6 FGTS: Opcional. Contudo, uma Os depósitos fundiários ainda não vez incluído o trabalhador, o empregador não mais poderá deixar de efetuar os respectivos devem ser realizados (exceto daqueles que já eram optantes antes da promulgação da PEC nº A matéria ainda será regulamentada. depósitos (Decreto 3361/2000) 66/2012) Seguro desemprego: Destinado apenas para àqueles que estão vinculados ao sistema do FGTS. Entretanto, diferente dos demais Trata-se de matéria que ainda será trabalhadores, só faz jus a regulamentada. Todavia, para seguro por um período máximo de três meses, no valor máximo de um salário mínimo e, ainda, desde que comprove vínculo de emprego durante pelo menos 15 meses nos últimos 24 meses. Em caso de morte do empregador, não há sucessão trabalhista devendo, todavia, os herdeiros responderem pelas verbas rescisórias devidas. àqueles que já eram optantes do FGTS, deve-se seguir o procedimento da antiga Lei. Ainda não foi regulamentada. Prazo prescrional: Conforme previsão do artigo 7º, XXIX, da CF/88, de 05 (cinco) anos na vigência do contrato, limitados a 02 (dois) após a extinção do pacto laboral. 6

7 V. Dúvidas/Questões importantes. PERGUNTAS: RESPOSTAS: R: Para todos àqueles que desenvolvem as 1) A Lei deverá ser aplicada para quais trabalhadores? suas atividades em favor de pessoas físicas que não explorem atividade lucrativa. 2) A Lei se utiliza da expressão âmbito residencial. Diante disso, as domésticas podem desempenhar atividades em outras localidades? 3) De que forma será controlada a jornada de trabalho da doméstica? R: Sim. A doméstica pode executar seus serviços tanto na unidade familiar principal do patrão, como em residências mais distantes, como a casa de praia, casa de campo e etc. R: A lei não exige forma específica. Logo, os empregadores poderão se utilizar de quaisquer meios desde que sejam preenchidos diariamente e, de preferência, pela própria empregada. OBS: De acordo com artigo 74, 2º, da CLT, o controle pode ser feito em registro manual, mecânico ou eletrônico. DICA PRÁTICA: Coloque uma cadernetinha de R$ 2,00 (dois reais) na cozinha, numere as páginas e peça para a emprega anotar os horários com a letra dela. 7

8 R: A empregada deverá anotar os horários de entrada, de intervalo para refeição e de saída. No mais, tanto o empregador, como o empregado, deverão assiná-los ao final do expediente. Os mesmos devem 4) Quais informações deverão conter nos controles de jornada? 5) Qual é a jornada de trabalho permitida? 6) Quantas horas extras a doméstica poderá realizar? ser guardados pelo empregador. DICA PRÁTICA: Fotografe ao final de cada dia de trabalho ou pelo menos obtenha uma cópia, pois, por óbvio, a caderneta pode extraviar. Se preferir confeccione os controles em duas vias. Neste caso, uma via deverá ser guardada em local seguro. R: A jornada a ser praticada é de no máximo 8h diárias e 44h semanais. Ultrapassando estes horários, as excedentes serão consideradas horas extras. R: De acordo com artigo 59, da CLT, o empregado poderá realizar até 2h extras por dia. 8

9 R: De acordo com o artigo 71, da CLT, o empregado tem direito a intervalo mínimo de 1h e no máximo de 2h (salvo previsão de norma coletiva em 7) Quanto tempo de intervalo para refeição e descanso deverá ser concedido? 8) O tempo de intervalo é somado na jornada de trabalho? 9) Qual é o adicional na hipótese da realização de horas extras? sentido contrário). Para jornadas inferiores a 6h diárias e superiores a 4h, o intervalo é de apenas 15 (quinze) minutos. Até 4h diárias, não há obrigação de conceder intervalo. Contudo, é importante destacar que, com relação a estas duas últimas situações, o entendimento não é pacífico. R: Não. O intervalo concedido não será computado na jornada, ou seja, a doméstica laborará efetivamente por até 8h diárias. R: O adicional mínimo é de 50% (cinquenta por cento) calculado sobre o valor da hora normal. 9

10 R: De acordo com o artigo 2º - A, da Lei 5.859/72, o fornecimento de moradia não tem caráter salarial e, consequentemente, não se incorpora à remuneração, ou seja, o fato de a 10) Qual é o procedimento a ser adotado na hipótese de a empregada dormir no local de trabalho? 11) Se a empregada tiver que dormir no local de trabalho por necessidade do serviço como, por exemplo, para cuidar de idoso ou de criança durante à noite, como deve ser remunerada? empregada dormir no trabalho não acarreta, em princípio, qualquer pagamento a não ser, por óbvio, que ela esteja executando/trabalhando. Deste modo, se a empregada, após a sua jornada normal, encerrar definitivamente as suas atividades em favor de seu empregador, mesmo que durma no local, não terá direito à remuneração adicional. R: Nesta hipótese, a empregada está executando efetivamente ordens de seu empregador. Logo, deverá receber por todo período em que permaneceu no local. No mais, em face da falta de regulamentação não receberá, pelo menos por enquanto, o acréscimo pelo pagamento do adicional noturno. As que excederem a jornada normal de trabalho serão remuneradas como horas extras. 10

11 12) O que fazer na seguinte situação: empregada que desempenha as suas atividades das 8h às 17h, mas, entretanto, dorme no local de trabalho (apenas por questões práticas). Todavia, em certo dia, por determinação do seu empregador, fica à disposição (ainda que no interior de seu quarto) para ajudar a cuidar de pessoa da família que está enferma podendo, por esta razão, ser chamada a qualquer hora da noite. Neste caso, como ela deve ser remunerada? 13) Podem ser descontados os 6% do salário da doméstica relativos ao vale-transporte? 14) O banco de horas poderá ser utilizado para as domésticas? R: Neste caso, por aplicação analógica do artigo 244, da CLT, considera-se que ela está de sobreaviso. As horas do período serão contadas à razão de 1/3 (um terço) do salário normal. Todavia, os períodos em que ela for efetivamente chamada para ajudar, serão considerados como tempo de trabalho e, consequentemente, remunerados como horas extras. R: Sim. Contudo, o desconto é limitado ao valor total do benefício recebido por ela. R: O banco de horas só poderá ser instituído por meio de convenção ou acordo coletivo. As partes não podem criá-lo individualmente. Com a PEC 66/2012, os instrumentos acima apontados passaram a ser reconhecidos como válidos e aplicáveis às domésticas. Contudo, pelo menos por enquanto, não há previsão convencional neste sentido. 11

12 Sim. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário (Súmula 85, iniciso II, do C.TST). Ele deverá ser escrito e assinado pelas partes. Serve para compensar 15) Pode se utilizar de acordo individual de compensação de horas? Como funciona? 16) De que forma será efetuado o recolhimento do FGTS das domésticas? 17) Com a introdução da PEC 66/2012 há necessidade de elaboração de contrato com a doméstica? semanalmente as horas extras laboradas com a concessão de respectivas folgas. Exemplo: as partes estipulam que haverá labor de segunda à quinta, com jornada de 9h e, na sexta, de 8h, completando-se a jornada semanal de 44h, sem a necessidade de se executar serviços em dias de sábados. Nesta situação, não há pagamento de horas extras. R: Esta matéria ainda não foi regulamentada. Por enquanto, nenhum valor deverá ser recolhido. R: Não. Todavia, por cautela, todas as condições (inclusive os horários de trabalho) devem ser formalizadas por meio de um contrato que deverá ser assinado pelas partes envolvidas. 18) As domésticas que laboram à noite devem receber adicional noturno? R: Por enquanto não, pois a matéria ainda será regulamentada. Contudo, caso sejam adotados os mesmos critérios da CLT, o adicional será de, no mínimo, 20% calculado sobre o valor da hora normal. 12

13 R: De acordo com o artigo 58, 1º, da CLT e da Súmula 366, do C.TST, não serão 19) Os minutos excedentes da jornada normal de trabalho serão considerados como horas extras? descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes a 05 (cinco) minutos, observado o limite máximo de 10 (dez) minutos diários. 13

14 20) Em razão das modificações introduzidas pela PEC nº 66/2012, combinei com a minha empregada que ela passará a trabalhar apenas 2x por semana (em vez de segunda à sábado) e, ainda, que receberá por dia. Esta mudança contratual é possível? R: De acordo com o artigo 468 da CLT a redução salarial sugerida, a princípio, não é permitida. O mencionado dispositivo impõe dois requisitos para que a alteração contratual seja válida: a) mútuo consentimento e b) ausência de prejuízo financeiro ou moral a trabalhadora. Diante disso, mesmo que a trabalhadora concorde com a alteração, se ela lhe for prejudicial (in casu acarretará prejuízo financeiro), será nula de pleno direito, pois haverá uma presunção (relativa) de que a doméstica, em função de sua hipossuficiência, foi coagida, constrangida, a concordar com a modificação, sob pena de sofrer sanções pelo empregador, em especial a dispensa do emprego. Todavia, quando demonstrado que a empregada possui um interesse desvinculado do contrato de trabalho (extracontratual), a alteração bilateral, mesmo que cause prejuízo imediato a obreira, pode ser considerada válida. Exemplo: a empregada tem interesse na mencionada alteração, pois no tempo livre fará estágio; ou porque cuidará do filho que precisa de tratamento médico e etc. Deste modo, o empregador pode aceitar, excepcionalmente, a redução da jornada de trabalho mediante redução salarial a pedido da empregada, ainda que não haja previsão na lei autorizando tal procedimento. Contudo, deve tomar algumas cautelas na adoção da medida: a) pedir a empregada que faça a solicitação por escrito, explicando os motivos que a levam a fazer tal requerimento; b) o referido documento, se possível, deve ser assinado por testemunhas; c) a redução salarial deverá ser compatível e proporcional com o tempo laborado. 14