ACÓRDÃO. O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores EUTÁLIO PORTO (Presidente sem voto), ERBETTA FILHO E SILVA RUSSO.

Transcrição

1 Registro: ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº , da Comarca de São Paulo, em que é apelante DUPONT SERVIÇOS CONTÁBEIS E TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO - EIRELI, é apelado PREFEITURA DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO. ACORDAM, em 15ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V.U., votando o 3º juiz, Des. Silva Russo pelo resultado e declara voto.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores EUTÁLIO PORTO (Presidente sem voto), ERBETTA FILHO E SILVA RUSSO. São Paulo, 25 de agosto de RAUL DE FELICE RELATOR Assinatura Eletrônica

2 Apelação nº Apelante: Dupont Serviços Contábeis e Tecnologia da Informação - Eireli Apelado: Prefeitura do Município de São Paulo Comarca: São Paulo VOTO 0453 APELAÇÃO CÍVEL Ação Ordinária Município de São Paulo - ISS - Empresa Individual de Reponsabilidade Limitada (EIRELI) - Pretendido recolhimento do imposto nos moldes do artigo 9º do Decreto-Lei n. 406/68 - Prestação de serviços em nome da empresa, sob responsabilidade limitada às cotas do sócio - Caráter empresarial não afastado - Sentença mantida Recurso não provido. Vistos. Trata-se de recurso de apelação cível interposto por DUPONT SERVIÇOS CONTÁBEIS E TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO - EIRELI contra a r sentença de fls. 137/139 que julgou improcedente a ação ordinária por ela ajuizada em face da PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO, sob o argumento de que a autora não faz jus ao benefício previsto no art. 9º, 3º do Decretolei 406/68, vez que a responsabilidade do sócio é limitada. Aduz a apelante, em síntese, que os requisitos legais para o recolhimento do ISS calculado em função do número de profissionais habilitados a prestar os serviços constantes do seu objeto social, ex vi do art. 9º, 1º do Decreto-lei 406/68 e no art. 15 da Lei Municipal nº /03, estão preenchidos, vez que ela é uma sociedade uniprofissional, constituída sob a forma de EIRELI, prestadora de serviços especializados contemplados pelo regime especial de apuração do imposto por alíquota fixa, não se confundindo com uma empresa mercantil de responsabilidade limitada.

3 A Prefeitura Municipal de São Paulo apresentou contrarrazões, pleiteando a manutenção da r. sentença, sob o argumento de que os sócios da sociedade uniprofissional, para se beneficiarem do excepcional recolhimento na forma de alíquota fixa, devem assumir a responsabilidade dos serviços prestados, condição esta que não foi demonstrada nos autos, em que a autora é constituída sob a forma de uma EIRELI Empresa Individual de Responsabilidade Limitada, na qual não há responsabilidade integral e individual pelos serviços prestados. É O RELATÓRIO O recurso não merece provimento. Dispõem os 1º e 3º do art. 9º do Decreto-Lei nº 406/68, in verbis: Art. 9º. A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. 1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho. (...) 3 Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do 1, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável. Assim, o recolhimento do ISSQN na forma fixa é permitido às sociedades, desde que elas ostentem simultaneamente algumas características, quais sejam: a) a uniprofissionalidade; b) a responsabilidade pessoal dos sócios pela prestação dos serviços perante a sociedade; c) a ausência de caráter empresarial. A jurisprudência do STJ tem entendido que o benefício do 3º, do art.

4 9, do Decreto-Lei nº 406/68 somente é devido às sociedades unipessoais integradas por profissionais que atuam com responsabilidade pessoal, não alcançando as sociedades empresariais, como as sociedades por quotas, cuja responsabilidade é limitada ao capital social (AgRg no AI nº /ro, Min. Humberto Martins). E mais: 1. A Primeira Seção consolidou o entendimento de que "as sociedades uniprofissionais somente têm direito ao cálculo diferenciado do ISS, previsto no artigo 9º, parágrafo 3º, do Decreto-Lei nº 406/68, quando os serviços são prestados em caráter personalíssimo e, assim, prestados no próprio nome dos profissionais habilitados ou sócios, sob sua total e exclusiva responsabilidade pessoal e sem estrutura ou intuito empresarial" (REsp /ES, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, julgado em 29/09/2010, DJe 20/10/2010). Trata-se a apelante de uma nova espécie jurídica prevista no art A, do Código Civil, qual seja, a Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI), a qual é formada por um único empresário possuidor da totalidade do capital social, devidamente integralizado. Assim, o benefício previsto no artigo 9º do Decreto-Lei nº 406/68 não é aplicável ao caso sub judice, vez que a contribuinte se difere tanto de uma sociedade quanto de um profissional liberal; os serviços não são prestados de forma pessoal e a responsabilidade do sócio é limitada, de modo que é cediço seu caráter empresarial. Neste sentido, já decidiu o C. STJ: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISS. BASE DE CÁLCULO. TRATAMENTO DIFERENCIADO CONFERIDO AOS PROFISSIONAIS LIBERAIS E ÀS SOCIEDADES UNIPROFISSIONAIS. ARTIGO 9º, 1º E 3º, DO DECRETO-LEI 406/68. NORMA NÃO REVOGADA PELA LEI COMPLEMENTAR 116/2003. PRECEDENTES. EMPRESÁRIO INDIVIDUAL OU SOCIEDADE EMPRESÁRIA.

5 INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES DA PRIMEIRA SEÇÃO. EXERCÍCIO DE PROFISSÃO INTELECTUAL COMO ELEMENTO DE EMPRESA. CONFIGURAÇÃO. 1. A Primeira Seção consolidou o entendimento de que "as sociedades uniprofissionais somente têm direito ao cálculo diferenciado do ISS, previsto no artigo 9º, parágrafo 3º, do Decreto- Lei nº 406/68, quando os serviços são prestados em caráter personalíssimo e, assim, prestados no próprio nome dos profissionais habilitados ou sócios, sob sua total e exclusiva responsabilidade pessoal e sem estrutura ou intuito empresarial" (EREsp /ES, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, julgado em 29/09/2010, DJe 20/10/2010). 2. Segundo o artigo 966 do Código Civil, considera-se empresário aquele que exerce atividade econômica (com finalidade lucrativa) e organizada (com o concurso de mãode-obra, matéria-prima, capital e tecnologia) para a produção ou circulação de bens ou de serviços, não configurando atividade empresarial o exercício de profissão intelectual de natureza científica, literária ou artística, ainda que com o concurso de auxiliares ou colaboradores, que não constitua elemento de empresa. 3. A tributação diferenciada do ISS não se aplica à pessoa física ou jurídica cujo objeto social é o exercício de profissão intelectual como elemento integrante da atividade empresarial (vale dizer, o profissional liberal empresário e a sociedade empresária profissional). No caso, configurado o caráter empresarial da atividade desempenhada, fica afasta a incidência do artigo 9º, 1º e 3º, do Decreto- Lei 406/ Recurso especial desprovido. (STJ, Relator: Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, Data de Julgamento: 20/10/2011) É o caso dos autos. Os atos constitutivos da empresa individual, como bem anotado na r. sentença, não deixam dúvidas a respeito ao disporem que a responsabilidade do titular é limitada ao valor do capital social (cláusula 5ª, 1º - fls.19). E, desta feita, à apelante aplica-se a mesma ratio conclusiva dos julgamentos que negaram o tratamento privilegiado às sociedades de responsabilidade limitada ao capital social, vez que a adoção de limitação veda a incidência do benefício

6 diferenciado. Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso interposto. Raul De Felice Relator

7 Apelação nº Comarca: São Paulo Apelante: Dupont Serviços Contábeis e Tecnologia da Informação - Eireli Apelado: Prefeitura do Município de São Paulo DECLARAÇÃO DE VOTO VENCEDOR Na presente hipótese acompanhei a d. maioria e também neguei provimento ao apelo da empresa/contribuinte, nos seguintes termos: Cuida-se de apelação contra a r. sentença de fls. 137/139, a qual julgou improcedente a presente Ação Ordinária com pedido de antecipação dos efeitos da tutela ( para a imediata suspensão da exigibilidade do crédito tributário cf. fl. 141), com resolução do mérito, nos termos do artigo 269, inciso I, do CPC, e condenou à sucumbência a autora que busca nesta sede, a reforma do julgado, a pretexto de ser uma entidade uniprofissional (serviços de contabilidade), e que faz jus ao regime especial do ISS previsto no artigo 15 da Lei Municipal nº /03, uma vez que a modalidade de pessoa jurídica, na qual a prestação se dá por profissional habilitado (na pessoa de ALEXANDRE DUPONT DE CASTRO fl. 144), em nada influi na responsabilidade integral que ele detêm pelo serviço prestado, advinda da própria legislação de regência de sua profissão, podendo a limitação de responsabilidade prevista no Código Civil alcançar, quando muito,

8 contratos periféricos firmados para a manutenção administrativa e organizacional da pessoa jurídica, que nenhuma relação possui com a atividade profissional realizada, com fulcro no item do artigo 1º e no artigo 15, incisos I e II, 1º, todos da Lei Municipal nº /2003, bem como na Lei nº /2011, esta que introduziu no sistema jurídico nacional a figura da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI) para o fim da aplicação do regime de recolhimento do ISS por alíquota fixa por parte das sociedades uniprofissionais (sociedade simples), onde distingue das sociedades empresárias limitadas (LTDA) e no artigo 25 do Decreto-Lei nº 9.295/96, citando neste recurso, entendimentos jurisprudenciais do C. STJ e do C. STF sobre a matéria, além de ressalvar que a recorrente recebeu a notificação para comparecimento na Divisão de Fiscalização do Setor de Comércio e Indústria DICIN, para encerramento da operação fiscal e recebimento de eventuais autos de infração, por fim, postulando pela inversão da sucumbência (fls. 143/162). Recurso tempestivo, preparado (fls. 164), respondido (fls. 170/179) e remetido a este E. Tribunal. sentença. É o relatório, adotado, no mais, o da respeitável Sem razão a insurgência. O artigo 9º, 3º, do Decreto-Lei nº 406/68 não foi revogado pela Lei Complementar nº 116/03, consoante assentou o Colendo Superior Tribunal de Justiça (cf. REsp nº /ES e nº /PB), vindo reproduzido no artigo 15 da Lei Municipal nº /03.

9 Todavia, a fruição do regime privilegiado do ISS, trazido naqueles dispositivos às sociedades uniprofissionais, depende da efetiva comprovação do atendimento dos requisitos legais para tanto exigidos, como apontou a bem lançada r. sentença. No caso em tela, trata-se de nova espécie jurídica - o empresário individual, de responsabilidade limitada - não incidindo o 1º do artigo 9º do Decreto-Lei nº 406/68, por não se tratar de profissional autônomo. Poder-se-ia cogitar da aplicação, por analogia, do respectivo 3º, no entanto, a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça orienta pela denegação do benefício, para empresas com responsabilidade limitada dos seus administradores. Vejamos: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISS. BASE DE CÁLCULO. TRATAMENTO DIFERENCIADO CONFERIDO AOS PROFISSIONAIS LIBERAIS E ÀS SOCIEDADES UNIPROFISSIONAIS. ARTIGO 9º, 1º E 3º, DO DECRETO-LEI 406/68. NORMA NÃO REVOGADA PELA LEI COMPLEMENTAR 116/2003. PRECEDENTES. EMPRESÁRIO INDIVIDUAL OU SOCIEDADE EMPRESÁRIA. INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES DA PRIMEIRA SEÇÃO. EXERCÍCIO DE PROFISSÃO INTELECTUAL COMO ELEMENTO DE EMPRESA. CONFIGURAÇÃO. 1. A Primeira Seção consolidou o entendimento de que "as sociedades uniprofissionais somente têm direito ao cálculo diferenciado do ISS, previsto no artigo 9º, parágrafo 3º, do Decreto-Lei nº 406/68, quando os serviços são prestados em caráter personalíssimo e, assim, prestados no próprio nome dos profissionais

10 habilitados ou sócios, sob sua total e exclusiva responsabilidade pessoal e sem estrutura ou intuito empresarial" (EREsp /ES, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, julgado em 29/09/2010, DJe 20/10/2010). 2. Segundo o artigo 966 do Código Civil, considera-se empresário aquele que exerce atividade econômica (com finalidade lucrativa) e organizada (com o concurso de mão-de-obra, matériaprima, capital e tecnologia) para a produção ou circulação de bens ou

11 de serviços, não configurando atividade empresarial o exercício de profissão intelectual de natureza científica, literária ou artística, ainda que com o concurso de auxiliares ou colaboradores, que não constitua elemento de empresa. 3. A tributação diferenciada do ISS não se aplica à pessoa física ou jurídica cujo objeto social é o exercício de profissão intelectual como elemento integrante da atividade empresarial (vale dizer, o profissional liberal empresário e a sociedade empresária profissional). No caso, configurado o caráter empresarial da atividade desempenhada, fica afasta a incidência do artigo 9º, 1º e 3º, do Decreto-Lei 406/ Recurso especial desprovido. (REsp / RO RECURSO ESPECIAL 2007/ ). Ainda, o 6º do artigo 980-A do Código Civil, introduzido pela Lei nº /2011, estende-lhe as regras previstas para as sociedades limitadas e a presunção de trabalho pessoal do titular da empresa, com responsabilidade pessoal, pelo serviço é insuficiente, para caracterizar o cogitado direito líquido e certo da impetrante, o qual, como se sabe, deve vir demonstrado de plano, o que, aqui, não ocorreu. Com efeito, ainda que possível em princípio a concessão do aludido tratamento tributário mais favorável, pois o intuito da legislação é dar melhores condições de competitividade, para as pequenas empresas e pequenos negócios, é preciso que o contribuinte comprove o preenchimento dos respectivos requisitos legais, em especial, o exercício direto da atividade e sob responsabilidade pessoal do prestador, o que aqui não aconteceu. Destarte, não se vislumbra o conclamado direito ao pretendido recolhimento diferenciado do ISS, sendo a

12 denegação do apela, medida acertada e que acompanho, pelos fundamentos supra. ao apelo da autora/contribuinte. Por tais motivos, igualmente neguei provimento SILVA RUSSO 3º JUIZ

13 Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais: Pg. inicial Pg. final Categoria Nome do assinante Confirmação 1 6 Acórdãos Eletrônicos 7 12 Declarações de Votos RAUL JOSE DE FELICE ANTONIO TEIXEIRA DA SILVA RUSSO 1AE9081 1BCDF9B Para conferir o original acesse o site: informando o processo e o código de confirmação da tabela acima.