Ministério Público Federal Procuradoria da República em Pernambuco P R O M O Ç Ã O

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1 Inquérito Civil Público n. º / Promoção de arquivamento n. º -2012/MPF/PRPE/AT P R O M O Ç Ã O Trata-se de inquérito civil público instaurado, nesta Procuradoria da República, com vistas a apurar notícia de possível prática anticoncorrencial no mercado de prestação de serviços de conexão à internet, especificamente na disponibilização de internet gratuita por provedores ligados a companhias telefônicas. Motivou o início das apurações denúncia anônima formulada eletronicamente (fl. 04), sobre os provedores de acesso à internet gratuitos, que informam serem os seus serviços prestados sem qualquer contraprestação. Todavia, consta, muitos provedores são controlados por companhias telefônicas (ex: POP/GVT; IBEST/Brasil Telecom; Click21/Embratel etc.), o que levaria os serviços prestados por aqueles serem debitados nas contas telefônicas emitidas por estas. Sendo assim, sob essa ótica, não pareceria ser gratuito o serviço, eis que algué m acaba r ece be ndo pe lo me smo. E, ainda: Isto também nos leva a pensar, se num futuro breve, quando os provedores pagos estiverem enfraquecidos, não será este o cenário ideal para que os atuais provedores gratuitos passem a cobrar pelos seus serviços, que pela

2 ausência de boa concorrência poderão cobrar caro por isto, e ainda ofertarem um conexão de qualidade inferior. Às fls , foram juntadas reportagens do sites da Associação Brasileira dos Provedores de Acesso ABRANET e de Henrique Faulhaber sobre a matéria objeto destes autos. Na notícia da ABRANET, consta que a associação teria representado à Secretaria de Desenvolvimento Econômico SDE, requerendo investigação sobre o relacionamento econômico entre as companhias telefônicas e os provedores de acesso gratuito à internet. Requisitadas informações à ANATEL, a resposta aportou às fls , através da qual a Agência Reguladora participou que os serviços de valor adicionado, nos quais se enquadra o serviço de conexão à internet (SCI), não são afetos à sua competência. Desse modo, aduziu, o controle, prevenção e repressão das infrações da ordem econômica, no mercado de SCI, compete aos demais órgãos do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência SDE, CADE etc. Em seguida, oficiada a SDE por este parquet sobre a existência de procedimentos administrativos acerca do objeto destes autos, aquela secretaria informou que foi instaurada a Averiguação Preliminar nº / , cujo representante foi a Associação Internet Brasil. Ademais, comunicou-se que a mencionada averiguação encontrava-se na SEAE/MF para manifestação técnica. (fls ) A partir de então, o MPF oficiou seguidamente a SDE para que informasse sobre as conclusões da averiguação preliminar acima referida (fls. 35, 43, 48, 55, 61, 66, 68, 71, 77, 86, 90 e 98). Entretanto, considerando que as investigações duraram quase sete anos,

3 a Nota Técnica de encerramento da Averiguação Preliminar nº / , assim como o respectivo despacho exarado pelo Secretário de Direito Econômico apenas foram encaminhados através do ofício de fls. 109, em No referido despacho (fl. 111), datado de , o Secretario de Direito Econômico acolheu as razões consignadas na Nota Técnica, decidindo pelo arquivamento da Averiguação Preliminar, em razão da insuficiência de indícios de infração à ordem econômica. Em seguida, recorreu-se de ofício ao CADE, nos termos do art. 31 da Lei nº 8884/92. É o que importa relatar. Do contexto dos autos, deduz-se que não há necessidade de prosseguir nas apurações. Deveras, as averiguações preliminares conduzidas na SDE demonstraram a ausência de indícios tanto de discriminação pelas companhias telefônicas possuidoras de provedores de acesso discado gratuito em detrimento de provedores pagos, como de prejuízos ao consumidor final pela constituição de provedores gratuitos pelas mesmas companhias. Anoto, para fins de melhor compreensão, que a Averiguação Preliminar em comento foi instaurada, em , na SDE, a partir de representação da Associação Internet Brasil, na qual se alega prática de infração à ordem econômica consistente na discriminação das companhias telefônicas empresas que operam no Sistema de Telefonia Fixo Comutado (SFTC) quanto aos provedores de acesso pago à internet. Mais especificamente, as empresas de SFTC estariam subsidiando as operações dos provedores gratuitos de seus

4 grupos econômicos, em detrimento dos provedores pagos, através da transferência de parte das receitas auferidas com interconexão, de forma não isonômica. Assim, a gratuidade dos provedores gratuitos somente seria possível devido aos subsídios supostamente não isonômicos concedidos por aquelas empresas, pois a receita de publicidade não conseguiria mantê-los. A seguir, transcrevem-se trechos da Nota Técnica exarada na Averiguação Preliminar nº / , a fim de contextualizar o problema em tela e expor as razões que levaram a seu arquivamento. 68. a prática denunciada refere-se, sinteticamente, às políticas de fomento de tráfego das operadoras do SFTC, que incentivam a hospedagem de provedores de acesso à internet em suas redes com o objetivo de auferir receitas e/ou minimizar gastos com tarifas de interconexão. Tal prática de fomento de tráfego está associada ao surgimento do fenômeno de tráfego. 71. Tais políticas [de fomento de tráfego] estão relacionadas ao regulamento de interconexão e ao valor das tarifas. A regulamentação setorial define interconexão como ligação entre Redes de Telecomunicações funcionalmente compatíveis, de modo que os Usuários de serviços de uma das redes possam comunicar-se com Usuários de serviços de outra ou acessar serviços nela disponíveis. 73. A tarifa de interconexão relevante para o caso é a Tarifa de Uso de Rede Local (TU-RL), definida pela Resolução nº 33 da Anatel como valor que remunera uma prestadora de STFC, por unidade de tempo, pelo uso de sua Rede Local na realização de uma chamada (art. 2º, XVIII). 74. Assim, pelos termos da Resolução nº 33, ocorreria pagamento de TU-RL [tarifa de interconexão] de uma empresa A para uma empresa B, ambas operadoras do SFTC, se o tráfego local sainte da primeira empresa para a segunda, for superior a 55% ou mais do tráfego local cursado entre essas operadoras [art. 3º da Res. Anatel nº

5 33]. Foi esse critério que motivou o surgimento do sumidouro de tráfego, que estaria relacionado ao incentivo que as operadoras (sobretudo as autorizatárias) passaram a ter no sentido de hospedar provedores de Internet em sua rede. Ou seja, conforme os critérios existentes de tarifação de chamadas e de interconexão, a estrutura de mercado e o perfil de utilização dos usuários de internet tem um grande potencial de desequilibrar o fluxo de chamadas em prol de uma determinada operadora de STFC, o que acarreta grandes receitas de interconexão. 76. Nesse contexto, o fato de uma empresa autorizatária hospedar um provedor em sua rede, onde os usuários sejam, em sua grande maioria, clientes da concessionária, tem por resultado a geração de um desequilíbrio no tráfego sainte da concessionária para a autorizatária num volume que supera os 55% estipulados na regulamentação, o que leva a concessionária a pagar o excedente a esse volume e proporciona um volume significativo de receitas de interconexão para a autorizatária. Assim, quanto maior o número de usuários de um provedor hospedado na rede de uma autorizatária que sejam, ao mesmo tempo, clientes de SFTC de uma concessionária, maior é a geração de receitas de interconexão para a autorizatária. 77. Nota-se que os provedores de acesso discado à internet passam a ser valorizados e disputados pelas operadoras de SFTC, sejam elas concessionários ou autorizatárias. Para as concessionárias, passa a ser um bom negócio possuir provedores hospedados em sua rede, não somente pela geração de pulsos ou minutos adicionais pelos seus clientes que utilizam o acesso discado, como também pela não geração de tarifas de interconexão a serem pagas para as autorizatárias. Para essas últimas, a hospedagem de provedores de acesso discado à internet é um negócio muito lucrativo porque o fato de as concessionárias possuírem a maior parte dos clientes de SFTC faz com que os provedores com um número considerável de clientes proporcionem um grande volume de TU-RL para as autorizatárias entrantes. O que se observa é que para as operadoras de SFTC, concessionárias ou autorizatárias, quanto maior o número de provedores hospedados em suas redes, melhor é o resultado econômico em atividades relacionadas ao mercado de acesso discado à internet. 80. No contexto do provimento de acesso discado à internet, embora as operadoras de SFTC sejam as detentoras da infra-estrutura necessária para o provimento

6 de acesso discado à Internet, os provedores conquistaram maior poder de barganha, em virtude do potencial de geração de tráfego e consequente aumento de receitas e/ou diminuição de despesas com tarifas de interconexão. Dessa forma, com o aumento da importância dos provedores de acesso discado, as empresas de SFTC passaram a criar planos de atração de provedores para as suas redes, promovendo descontos nos serviços prestados e compartilhamento de receitas auferidas com tarifas de interconexão. 83. Essa entrada de empresas de SFTC no mercado de provedores de Internet através da aquisição ou constituição de novas empresas evidencia o impacto econômico que o sumidouro de tráfego adquiriu para essas empresas. Assim, o que as empresas de SFTC acabaram por fazer é dotar-se de instrumentos capazes de atrair o maior número de usuários de Internet discada para suas redes. O que se percebe, assim, é que as operadoras de SFTC acabaram por ter como estratégia a atração do usuário de Internet discada, seja esse cliente de um provedor pago ou gratuito. 86. Ante o exposto, pode-se concluir que o surgimento de políticas de fomento de tráfego para a atração de provedores pagos ou gratuitos, assim como a criação e manutenção de provedores pelas operadoras de SFTC possui racionalidade econômica. Essa racionalidade advém da necessidade de contenção dos pagamentos de tarifas de interconexão pelas concessionárias, ou do recebimento de receitas de interconexão pelas autorizatárias. 87. Além disso, uma possível discriminação por parte de uma operadora de SFTC excluindo algum provedor, seja ele pago ou gratuito, não teria sentido econômico, uma vez que a empresas de SFTC teria que arcar com pagamentos de tarifas de interconexão ou diminuição de receitas de tarifa de interconexão. 88. a discriminação com o objetivo de monopolização do mercado de provedores de acesso à internet não tem sentido econômico tendo em vista a queda significativa do acesso discado [em favor da banda larga] como modalidade de acesso à internet. 89. Por fim, não há indícios de prejuízos ao consumidor em decorrência de políticas de tráfego ou da constituição de provedores gratuitos pelas operadoras de SFTC. Muito pelo contrário, o surgimento de provedores gratuitos propiciou uma diminuição dos custos de acesso para o consumidor final, o que ampliou o especto de consumidores, trazendo ao mercado consumidores que não tinham

7 possibilidades financeiras ou disposição para pagar as mensalidades que eram observadas antes do advento dos provedores gratuitos. Por outro lado, no período analisado, também não se observou a dominação de mercado por quaisquer dos agentes envolvidos com as condutas denunciadas. Diante do exposto, infere-se que, ante o fenômeno de sumidouro do tráfego, as empresas operadoras de SFTC adotaram estratégias para atrair o maior número de usuários de internet discada para suas redes, com o fim de contenção dos pagamentos de tarifas de interconexão, se concessionárias, ou de recebimento de receitas de interconexão, se autorizatárias. Tais estratégias consistiram em (i) controle de provedores de acesso (indistintamente) gratuito ou pagos e em (ii) políticas de fomento de tráfego, buscando atrair provedores que não fazem parte do grupo econômico da própria operadora, sejam eles pagos ou gratuitos, sem preferência entre um e outro. Nessa linha, não restou configurada a infração à ordem econômica consistente na conduta de discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços (art. 21, inc. XII, L8884). Ao inverso, como exposto, eventual discriminação em favor de provedor gratuito de acesso à internet resultaria em prejuízos à própria operadora de SFTC. Por outro lado, também não se verificaram prejuízos ao consumidor no oferecimento de serviços de conexão à internet por provedores gratuitos. Pelo contrário, conforme consta na análise técnica da SDE, o surgimento de tais provedores propiciou uma diminuição nos custos do acesso à internet pelo usuário final, ampliando, inclusive, o espectro de consumidores.

8 Sendo este o quadro, considerando que não indícios de infração à ordem econômica, decido pelo arquivamento do presente inquérito e determino à DTCC que remeta os autos à 3ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal para fins de homologação. Recife (PE), 26 de abril de ANASTÁCIO NÓBREGA TAHIM JÚNIOR Procurador da República

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