A DISTINÇÃO ENTRE A MEDIDA CAUTELAR E A TUTELA ANTECIPATÓRIA

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1 A DISTINÇÃO ENTRE A MEDIDA CAUTELAR E A TUTELA ANTECIPATÓRIA Adriana Koszuoski 1 Carla Maria Pereira Rondon 2 INTRODUÇÃO O poder jurisdicional nem sempre foi monopólio do Estado. Há tempos, eram as partes que dirimiam os seus conflitos sociais, sem qualquer intervenção estatal, prevalecendo o poder do mais forte, o que nem sempre era sinônimo de justiça. Momentos depois, o Estado tomou para si o poder jurisdicional e hoje monopoliza o poder de decisão sobre os litígios que envolvem a sociedade, fazendo se representar pelos juízes de direito, membros integrantes do Poder Judiciário. O presente trabalho busca discorrer sobre a medida cautelar, tutela de urgência, com o objetivo de oferecer as garantias para o resultado útil da ação principal. Demonstrar sua evolução no tempo, conceituando-o, apresentando sua natureza jurídica e os requisitos para seu cabimento. Analisar a tutela antecipada, medida de urgência, a qual antecipa os efeitos da sentença de mérito, bem como a sua evolução até os dias de hoje, o seu conceito, a natureza jurídica que a envolve e os requisitos necessários à sua aplicação. Finalizando o texto com os apontamentos necessários para esclarecer as diferenças existentes entre a medida cautelar e a tutela antecipada, assim como a aplicabilidade dessas medidas de urgência nas diversas hipóteses de cabimento. MEDIDA CUTELAR Nesse histórico de surgimento das medidas cautelares, não há entendimento pacífico quanto a se tratarem de medidas instrumentais proces- 1 Advogada, mestra em Relações Internacionais para o Mercosul, pela Universidade do Sul de Santa Catarina Unisul, especialista em Direito Processual Civil pela Universidade do Vale do Itajaí Univali, professora da Universidade de Cuiabá Unic.. 2 Acadêmica do 10º semestre de Direito da Universidade de Cuiabá Unic.

2 22 A Distinção entre a Medida Cautelar e a Tutela Antecipatória suais, ou ações, ou mesmo atos administrativos judiciais. O nascimento dessa discussão encontra-se centrado na conceituação do que se entende por ação. 3 Dessa maneira, as medidas cautelares, em relação ao conceito de ação, para aqueles que defendem que a ação é o direito à sentença favorável, ou seja, de procedência, seriam consideradas meros instrumentos administrativos e não instrumentos ou atos de caráter judicial para tornar a justiça eficaz, emanada pelos julgadores, já que não existia um direito material à segurança e a demanda cautelar seria inábil para declará-lo, com força de coisa julgada, pois a tutela de simples segurança não poderia certificar a existência efetiva do direito assegurado. Assim, a parte não tinha direito que correspondesse à ação cautelar, de modo que a medida cautelar seria o que eles denominavam mera ação, confundida com o direito do Estado de proteger a atividade jurisdicional. 4 Sequenciando o raciocínio, entendendo-se ser a ação um direito autônomo e abstrato por meio da qual se exige o direito do Estado, através da prestação jurisdicional, independentemente de se ter uma sentença favorável, isso faz com que as liminares se apresentem como atos judiciais, provimentos, medidas, que tornam eficazes e úteis a atividade jurisdicional, considerando a urgência e o perigo na demora, ao evitar a morte ou o perecimento do direito, do bem, do interesse até a solução final da ação. 5 O Código de Processo Civil de 1939, num dos primeiros momentos da República, disciplinou a tutela preventiva em seu Livro V, no qual tratou especificamente do poder cautelar, conforme consta do artigo 675. Art Além dos casos em que a lei expressamente o autoriza, o juiz poderá determinar providências para acautelar o interesse das partes: I- quando do estado de fato da lide surgirem fundados receios de rixa ou violência entre os litigantes; II- quando, antes da decisão, for provável a ocorrência de atos capazes de acusar lesões, de difícil e incerta reparação, ao direito de uma das partes; III- quando, no processo, a uma das partes for impossível produzir provas, por não se achar na posse de determinada coisa. 6 3 GIONÉDIS, Louise Rainer Pereira. Liminares: aspectos práticos. Curitiba: Juruá, p Ibidem, p Idem. 6 BENASSE, Marcos Antônio. Tutela antecipada em caso de irreversibilidade. Campinas: Bookseller, p. 57.

3 Adriana Koszuoski / Carla Maria Pereira Rondon 23 Já no atual Código de Processo Civil, Lei n. 5869, de 11 de janeiro de 1973, trata-se a matéria nos artigos 798 e 799, in verbis: Art Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave de difícil reparação. 7 Art No caso do artigo anterior, poderá o juiz, para evitar dano, autorizar ou vedar a prática de determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas e depósito de bens e impor a prestação de caução. 8 O CONCEITO DA MEDIDA CAUTELAR As medidas cautelares só podem ser aplicadas em situações de emergência, não estando, assim, facultadas à parte. Segundo Heleno Bosco, considera-se medida cautelar o ato judicial determinado por um magistrado com a finalidade de preservar e garantir certo bem jurídico ou algum direito da parte, objeto de lide, que esteja sofrendo risco de se perder ou vir a desaparecer. 9 Para Ernani Fidélis dos Santos, concebe-se por medida cautelar o provimento jurisdicional que tem como fim garantir a plena realização do direito da parte, caso seja ele reconhecido no processo de conhecimento ou se no processo de execução for determinada a efetivação do direito. 10 Dessa maneira, o conceito de medida cautelar é considerado tranquilo para os doutrinadores, já que todos seguem uma mesma linha de raciocínio, considerando a medida cautelar um ato jurisdicional que tem por fim proteger o direito do litigante de uma situação de perigo iminente. 7 BENASSE, Marcos Antônio. Tutela antecipada em caso de irreversibilidade. Campinas: Bookseller, p Ibidem, p Idem. 10 Idem.

4 24 A Distinção entre a Medida Cautelar e a Tutela Antecipatória A NATUREZA JURÍDICA DA MEDIDA CAUTELAR Considera-se, portanto, que a medida cautelar não possui caráter satisfativo, ou seja, não decide a demanda definitivamente, mas apenas possui caráter de medida conservativa, em situações necessárias para que o processo principal alcance o resultado útil. 11 As medidas satisfativas são capazes de permitir a tutela jurisdicional imediata do direito substancial, enquanto que a medida cautelar apenas permite uma tutela jurisdicional mediata, ou seja, se destina a permitir a futura realização do direito substancial. 12 A medida cautelar não satisfaz, mas apenas assegura a satisfação futura, no processo principal. A medida cautelar é, assim, o provimento jurisdicional cujos efeitos asseguram a efetividade do processo principal, compreendendo a aptidão para alcançar os resultados práticos normalmente esperados. A medida cautelar tem, pois, um caráter instrumental em relação ao processo principal. 13 Ao encontro desse entendimento admite-se que a medida cautelar, de provimento emergencial de segurança, seja substituída, modificada ou revogada, a qualquer tempo, conforme dispõem os artigos 805 e 807 do Código de Processo Civil, in verbis: Essas medidas têm finalidade provisória e instrumental. Provisória porque devem durar até que a medida definitiva as substitua ou até que uma situação superveniente as torne desnecessárias; instrumental porque elas não possuem finalidade ou objetivo em si próprio, mas existem em função de outro processo. OS REQUISITOS DA MEDIDA CAUTELAR Para que à parte litigante possa ser concedida a medida cautelar, é necessário que fiquem demonstrados a existência de plausibilidade do 11 THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: processo de execução e cumprimento da sentença, processo cautelar e tutela de urgência. 42. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. II. p CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 12. ed. rev. e atual. até a Lei n /2007. Rio de Janeiro: Lumen Juris, V. III. p BOSCO, Heleno. Processo cautelar. Campinas: Editora LZN, p. 36.

5 Adriana Koszuoski / Carla Maria Pereira Rondon 25 direito e a irreparabilidade ou difícil reparação desse direito, caso se espere o transcorrer normal do processo principal. Na interpretação de Humberto Theodoro Junior, os requisitos para se alcançar uma providência de natureza cautelar são basicamente dois: 1) um dano potencial, um risco que corre o processo principal de não ser útil ao interesse demonstrado pela parte, em razão do periculum in mora, risco esse que deve ser objetivamente apurável ; e 2) a plausibilidade do direito substancial invocado por quem pretenda segurança, ou seja, o fumus boni iuris. 14 Para a obtenção da medida cautelar não é necessário que se comprove cabalmente a existência do direito material em risco, principalmente porque, frequentemente, trata-se de litígio entre as partes e só se terá sua comprovação e declaração definitiva no processo principal. Dessa maneira, não se pode tutelar qualquer interesse, mas tão-somente aqueles que preencherem todos os requisitos reclamados pela norma jurídica, e, como vestem acima, um deles é a aparência de direito, que deve se mostrar plausível de tutela no processo principal. Considerando-se inviável o processo principal, não se concebe possa deferir-se a tutela cautelar, cujo objetivo maior é precisamente servir de instrumento para melhor e mais eficaz atuação do processo de mérito. Dessa forma, o fumus boni iuris e o periculum in mora são requisitos para a propositura da ação cautelar, são requisitos para a obtenção de medida cautelar e são requisitos para a obtenção de sentença de procedência, ocorrendo uma variação do grau de intensidade em que esses requisitos estão presentes. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA A antecipação de tutela, em caráter genérico, é considerada instituto novo para o direito brasileiro. Não havia no conjunto de normas legais a consagração poder geral de antecipação satisfativa, o que condicionava o magistrado à restrição de possibilidades de concessão das medidas antecipatórias satisfativas expressas na lei, previstas em alguns procedimentos especiais, como se observa das ações possessórias, entre outras. Porém, nesse período, já havia sido instituído no diploma processual brasileiro o poder geral de cautela, de 14 THEODORO JUNIOR, Humberto. Op. cit., p. 551.

6 26 A Distinção entre a Medida Cautelar e a Tutela Antecipatória acordo com o artigo 798 do Código de Processo Civil, e previa a possibilidade de concessão de medidas cautelares atípicas, em caráter antecipatório, na hipótese do artigo 804 do CPC. 15 Com essa limitação imposta ao Poder Judiciário, de possibilidade de conceder medidas antecipatórias satisfativas apenas para direitos com procedimentos especiais, a tutela cautelar passou a ser utilizada de modo desvirtuado. Utilizou-se, na praxe forense, o poder geral de cautela para conceder-se o que se chamou de medidas antecipatórias atípicas (satisfativas), como se estivessem tratando de cautelares, o que criou na jurisprudência as chamadas cautelares satisfativas. 16 Por meio dessas cautelares satisfativas, a tutela antecipada satisfativa era concedida com o preenchimento dos pressupostos legais da tutela cautelar, o fumus boni iuris e o periculum in mora, considerados requisitos mais singelos. 17 A reforma dos artigos 273 e 461, 3º, ambos do Código de Processo Civil, por meio da Lei n. 8952/1994, inseriu o poder geral de antecipação satisfativa, tornando genérica a autorização legislativa para a concessão da tutela antecipada satisfativa, permitindo que pudesse ser concedida a qualquer direito e não apenas àqueles que se tutelavam por procedimentos especiais. 18 Dessa maneira, promoveu-se a ordinarização da tutela antecipada satisfativa, tornando o que antes era privilégio de alguns procedimentos especiais regra no nosso sistema normativo, não mais abrindo espaço para se mencionar a tutela cautelar satisfativa. 19 Essa generalização da tutela antecipada satisfativa tornou-se um marco histórico para o direito processual civil brasileiro e sua evolução, por ter incorporado, ao processo de conhecimento, processo cognitivo, uma atividade jurisdicional executiva, iniciando o sincretismo processual, que acabou por se consolidar no direito brasileiro DIDIER JUNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil: direito probatório, decisão judicial, cumprimento e liquidação da sentença e coisa julgada. 2. ed. rev. ampl. e atual. Salvador: Podivm, v. 2. p Idem, p Ibidem, p Idem. 19 Idem. 20 Idem.

7 Adriana Koszuoski / Carla Maria Pereira Rondon 27 CONCEITO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA Segundo Nelson Nery e Rosa Maria de Andrade Nery, a tutela antecipatória dos efeitos da sentença de mérito é uma espécie do gênero das tutelas de urgência e se trata de providência de natureza jurídica mandamental, pois efetiva mediante execução lato sensu, entregando à parte/ requerente total ou parcialmente a própria pretensão buscada em juízo ou os seus efeitos. É tutela satisfativa no plano dos fatos, pois realiza o direito, dando ao requerente o bem da vida por ele pleiteado por meio da ação de conhecimento, ação cognitiva. 21 Assim, justifica-se a antecipação de tutela pelo princípio da necessidade, a partir da constatação de que a efetividade da prestação jurisdicional restaria gravemente comprometida caso se esperasse todo o trâmite do processo cognitivo. Reconhece-se assim a existência de situações em que a tutela somente servirá ao demandante se deferida de pronto. 22 Dessa maneira, a lei permite que, desde logo, se inicie a execução de alguma prestação que normalmente deveria ser efetivada após a sentença meritória. Tem-se, assim, uma provisória execução, total ou parcial, do que se venha a ser o efeito de uma sentença que ainda será proferida. 23 Admitir-se-á, portanto, a concessão de liminares de natureza antecipatória para as mais variadas ações, tanto em caráter positivo, de modo que permita ao autor iniciar uma execução provisória de seu direito contra o réu, bem como em caráter negativo, o que sujeita o requerido a vedações e proibições, diante da situação jurídica provisoriamente reconhecida ao autor. 24 Pode-se conceituar a tutela antecipada, portanto, como o instrumento processual que tem por objetivo conferir à parte/requerente, estando presentes nos autos requisitos de natureza objetiva preenchidos, parte ou a totalidade da prestação jurisdicional que lhe seria apenas conferida por ocasião da sentença final, por meio de pedido expresso do interessado, a ser externado em qualquer fase do processo NERY, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado e legislação extravagante: atualizado até 1º de março de ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, p THEODORO JUNIOR, Humberto. Op. cit., p ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da tutela. 4. ed. São Paulo: Saraiva, p THEODORO JUNIOR, Humberto. Op. cit., p MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil: medidas de urgência, tutela antecipada e ação cautelar, procedimentos especiais. 2. ed. São Paulo: Atlas, p. 51.

8 28 A Distinção entre a Medida Cautelar e a Tutela Antecipatória A tutela antecipada, dessa forma, não é uma ação, mas um pedido formulado pelo autor, em que deve apenas demonstrar o preenchimento dos requisitos previstos no artigo 273 do CPC. 26 NATUREZA JURÍDICA DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA Assim, a natureza jurídica da tutela antecipatória é de natureza satisfativa, de forma que antecipa os efeitos da sentença de mérito, tratando-se de espécie do gênero tutelas de urgência. É providência que tem natureza jurídica mandamental, que se efetiva mediante execução lato sensu, com o objetivo de entregar ao autor, total ou parcialmente, a própria pretensão pleiteada em juízo ou os seus efeitos. Trata-se de tutela antecipatória satisfativa no plano dos fatos, pois realiza o direito e dá ao seu requerente o bem da vida por ele pretendido na ação de conhecimento. 27 Certamente, o legislador estabeleceu a prova inequívoca e a verossimilhança da alegação, como pressupostos genéricos indispensáveis a qualquer das espécies de antecipação da tutela. O fumus boni iuris deverá estar, portanto, especialmente qualificado, pois se exige que os fatos possam ser tidos como fatos certos, examinados com base na prova já apresentada. A antecipação da tutela de mérito, desta maneira, supõe verossimilhança quanto ao fundamento de direito, decorrente da certeza quanto à verdade dos fatos. 28 A antecipação de tutela deve ser vista sob o prisma da valorização do princípio da efetividade da tutela jurisdicional, porém a necessidade de valorização desse princípio não deve ser pretexto para a pura e simples anulação do princípio da segurança jurídica. Adianta-se a medida satisfativa, mas preserva-se o direito do réu à reversão do provimento, caso ao final seja ele, e não o autor, o vitorioso no julgamento definitivo da lide. 29 PROVA INEQUÍVOCA A prova inequívoca não é aquela que conduz o juiz a uma verdade plena, absoluta, real, tampouco a que conduz à melhor verdade possível, 26 MONTENEGRO FILHO, Misael. Op. cit., p NERY, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Op. cit., p ZAVASCKI, Teori Albino. Op. cit., p THEODORO JUNIOR, Humberto. Op. cit., p. 761.

9 Adriana Koszuoski / Carla Maria Pereira Rondon 29 pois esta somente é possível quando da cognição exauriente. A prova inequívoca é a prova robusta e consistente, que leva o magistrado a um juízo de probabilidade perfeitamente viável no contexto da cognição sumária. 30 A prova inequívoca, portanto, é pressuposto objetivo de concessão da tutela antecipada, pois o magistrado deverá demonstrar que há nos autos prova inequívoca produzida, com características tais que possam justificar a conclusão pela verossimilhança das alegações. Significa dizer, ainda, que a mera alegação do demandante, não acompanhada de prova, não permite a concessão da medida, por mais verossímil que seja. Assim, vislumbra-se que a prova inequívoca não deve ser considerada aquela incontestável, uma verdade real, mas deve ela ser consistente e proporcionar um juízo de probabilidade que justifiquem os fatos alegados pelo autor. VEROSSIMILHANÇA DA PROVA INEQUÍVOCA A verossimilhança dos fatos alegados deverá ser referente ao juízo de convencimento que será feito em relação ao quadro fático apresentado pelo requerente, que pleiteia a antecipação de tutela, não se tratando de se limitar à existência do direito subjetivo material, mas em relação ao perigo de dano e a sua reparabilidade, assim como em relação ao abuso dos atos de defesa e de procrastinação praticados pelo demandado. 31 REQUISITOS ALTERNATIVOS Encontrando-se preenchidos os pressupostos cumulativos acima expostos, deve o juiz de direito verificar o preenchimento de ao menos um dos seguintes pressupostos: o receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou o abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu. RECEIO DE DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO O receio de dano irreparável ou de difícil reparação que justifica a antecipação de tutela assecuratória é o risco de dano concreto e não hipotético ou eventual decorrente de mero temor subjetivo da parte; atual, que 30 DIDIER, JUNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Op. cit. 31 THEODORO JUNIOR, Humberto. Op. cit., p. 758.

10 30 A Distinção entre a Medida Cautelar e a Tutela Antecipatória está na iminência de ocorrer; e grave, que tem aptidão para prejudicar ou impedir a fruição do direito. Considera-se um dano irreparável quando seus efeitos são irreversíveis. Portanto, o deferimento da tutela antecipada se justificará caso a demora do processo puder trazer à parte um dano irreversível ou de difícil reversibilidade, ou seja, quando não for possível aguardar pelo término do processo para entregar a tutela jurisdicional sem que o direito pereça. ABUSO DE DIREITO DE DEFESA DO RÉU OU O SEU MANIFESTO PROPÓSITO PROTELATÓRIO Essas expressões abuso de direito de defesa e o manifesto propósito protelatório são conceitos de conteúdo indeterminado e devem ser preenchidos pelo magistrado à luz da aplicação no caso concreto. Entende-se que as expressões abuso de direito de defesa e manifesto propósito protelatório possuem sentidos diferentes, sendo o primeiro aquele que abrange os atos praticados dentro do processo e o segundo se referindo aos comportamentos protelatórios do demandado adotados fora do processo. 32 Conforme o artigo 273, 2º, do CPC, Não se concederá a antecipação de tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. Assim, cumulativamente com o preenchimento dos pressupostos já vistos, exigir-se-á que os efeitos da tutela antecipada sejam reversíveis, que seja possível fazer retornar ao status quo ante acaso se constate, no curso do processo, que a tutela antecipada deve ser alterada ou revogada. Essa é a marca da provisoriedade/precariedade da tutela antecipada. Em razão da urgência e da evidência do direito da parte/requerente, é imprescindível que se conceda a tutela antecipatória, entregando-lhe, de imediato, o bem da vida, de forma a resguardar seu direito fundamental à efetividade da jurisdição. 32 DIDIER, JUNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Op. cit., p. 635.

11 Adriana Koszuoski / Carla Maria Pereira Rondon 31 DISTINÇÃO ENTRE MEDIDA CAUTELAR E TUTELA ANTECIPADA A medida cautelar e a tutela antecipada possuem muitas características em comum. Como já foi explanado, ambas podem ser concedidas em momentos diferentes e anteriores à sentença de mérito. Esses institutos têm como fim abrandar o mal que pode ser causado pela demora da satisfatividade da jurisdição e garantir a sua efetivação. 33 Verifica-se que ambas as espécies possuem um juízo de probabilidade a ser demonstrado. No caso da medida cautelar, deve-se verificar que há sinal de um direito a ser reconhecido, provavelmente, na sentença de mérito, enquanto que, em relação à tutela antecipada, o juízo de probabilidade apenas restará demonstrado caso haja a prova inequívoca da verossimilhança, que poderá ser confirmada na sentença. 34 Assim, tanto as liminares cautelares quanto a antecipação de tutela são institutos dotados de caráter provisório, pois aguardam o julgamento final da lide, podendo ser concedidas apenas quando do preenchimento dos requisitos impostos legalmente. Antecipa-se a eficácia social e não a jurídico-formal. Antecipar, portanto, significa satisfazer, total ou parcialmente, o direito afirmado pelo autor e, sendo assim, não se pode confundir medida antecipatória com a antecipação de sentença. O que se antecipa não é propriamente a certificação do direito, nem a constituição e tampouco a condenação por ventura pretendida como tutela definitiva. Antecipam-se, isto sim, os efeitos executivos daquela tutela. Em outras palavras: não se antecipa a eficácia jurídico-formal (ou seja, a eficácia declaratória, constitutiva e condenatória) da sentença; antecipa-se a eficácia que a futura sentença pode produzir no campo da realidade dos fatos. 35 As medidas cautelares e antecipatórias, porém, possuem várias diferenças a serem verificadas. 33 DIDIER JUNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil: direito probatório, decisão judicial, cumprimento e liquidação da sentença e coisa julgada. 2. ed. rev. ampl. e atual. Salvador: Podivm, v. 2, p SANTORO, Gláucia Carvalho. Tutela antecipada: a solução. Rio de Janeiro: Forense p Ibidem, p. 68.

12 32 A Distinção entre a Medida Cautelar e a Tutela Antecipatória Primeiro, identifica-se que a medida cautelar, quando de sua concessão, se limita a assegurar o resultado prático do processo ou mesmo que o pedido pleiteado pelo requerente seja viabilizado. Já a tutela antecipada tem como objetivo antecipar os próprios efeitos da sentença de mérito, que poderá ou não ser confirmada. 36 Entende-se que a função da tutela cautelar consiste em produzir uma tutela jurisdicional eficaz. Essa eficácia é a possibilidade de a decisão gerar transformações na realidade, objetivando-se que o credor seja satisfeito, enquanto que a tutela antecipada possui como função gerar uma prestação jurisdicional efetiva. Considera-se efetiva a tutela jurisdicional se ao credor for proporcionada a satisfação da obrigação, recebendo tudo o que lhe for de direito. 37 A tutela cautelar tem como escopo o conhecimento superficial do direito, tem natureza acauteladora desse direito, visa tão-somente assegurar que ao final do processo, caso seja concedido o direito pleiteado, haja possibilidade de eficácia daquilo que foi deferido. 38 A tutela antecipada, de outro modo, antecipa a realização do direito material pleiteado pela parte autora, de natureza satisfativa, porém provisória, até que se confirme ou não a sentença. Já a tutela antecipada exige o conhecimento de mérito pré-constituído pela parte, derivado da prova inequívoca formadora do convencimento da verossimilhança. Destarte a tutela antecipada não visa, apenas, assegurar o cumprimento futuro da decisão final, mas visa à satisfação no todo ou em parte do que fora requerido ao final. 39 A medida cautelar e a tutela antecipada se diferenciam em relação ao tipo de conhecimento necessário para que sejam concedidas, já que a primeira possui como escopo o conhecimento superficial do direito, tem natureza acauteladora desse direito, visa tão-somente assegurar que ao final do processo, caso seja concedido o direito pleiteado, haja possibilidade de eficácia daquilo que foi deferido, e a segunda não visa, apenas, assegurar o cumprimento futuro da decisão final, mas visa 36 WAMBIER, Luiz Rodrigues (Coord.); ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Op. cit., p Ibidem, p MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil: medidas de urgência, tutela antecipada e ação cautelar, procedimentos especiais. 2. ed. São Paulo: Atlas, p SANTORO, Gláucia Carvalho. Tutela antecipada: a solução. Rio de Janeiro: Forense p. 35.

13 Adriana Koszuoski / Carla Maria Pereira Rondon 33 à satisfação no todo ou em parte do que fora requerido ao final. 40 A forma de requerimento dessas tutelas é também diversa. A tutela cautelar é requerida por meio de um processo acessório sempre dependente do principal, por meio da tutela preventiva ou incidental, porém, com sua autonomia preservada pela norma jurídica. A tutela antecipada, de outro modo, pode ser requerida por meio de pedido formulado na própria petição inicial de processo ordinário, ou mesmo por meio de petição avulsa nos autos, não havendo procedimento distinto do processo principal. 41 Em relação à medida cautelar, não há qualquer relação de causa e efeito entre o conteúdo da medida deferida e o conteúdo material da sentença que será proferida no processo principal, já que é medida instrumental e acessória à ação principal, com o objetivo de apenas assegurar a eficácia da providência demandada, tendo eficácia somente durante o curso do processo principal. 42 Já a tutela antecipada possui natureza cognitiva, e não cautelar, sendo considerada a própria providência que se demanda, reclamada em momento anterior à sentença e com possibilidade de ter eficácia permanente. A tutela antecipatória subsiste de forma autônoma, ou seja, independe de qualquer outro pedido rotulado como principal, pois se trata do próprio direito subjetivo reclamado antecipadamente. 43 Encontra-se a diferenciação entre essas duas medidas quando, também, da análise dos requisitos necessários para a concessão delas. A medida cautelar tem como requisitos a serem preenchidos o fumus boni iuris (fumaça do bom direito) e o periculum in mora, enquanto que na tutela antecipada exige-se prova inequívoca dos fatos alegados pelo requerente ou a comprovação de uso da má-fé do réu em retardar o prosseguimento do feito. 44 Por outro lado, a antecipação de tutela diferencia-se da medida cautelar, como já foi explanado, já que tem como requisitos a prova inequívoca e a verossimilhança do direito sustentado em relação aos fatos. 40 SANTORO, Gláucia Carvalho. Tutela antecipada: a solução. Rio de Janeiro: Forense, p Idem. 42 Idem. 43 Idem. 44 Ibidem, p. 35.

14 34 A Distinção entre a Medida Cautelar e a Tutela Antecipatória A prova inequívoca a ser apresentada poderá ser refutável, porque se assim não o pudesse ser, não haveria razão para a condução do processo a uma tutela satisfativa definitiva, que consistisse na cognição exauriente e, não, provisória da decisão. 45 Dessa maneira, diferentemente da medida cautelar, na antecipação de tutela a prova deve ser inequívoca, não devendo se entender por isso como incontestável ou irrefutável, mas apenas que seja consistente o suficiente para levar a um juízo de probabilidade que justifique os fatos que o requerente alega quando a pleiteia. É importante ressaltar que, apesar das diferenças existentes entre a medida cautelar e a antecipação de tutela, o juiz não pode deixar de conceder a medida cabível, por entender que o requerente não se utilizou da via que considera cabível e correta. 46 Quando da existência dessa situação em casos ou hipóteses de urgência o juiz deve conceder a tutela jurisdicional urgente pretendida, após análise e identificação dos requisitos necessários exigidos para a concessão da tutela, e, posteriormente, determinar que a parte requerente adapte ou corrija a medida proposta. 47 CONSIDERAÇÕES FINAIS A resolução de conflitos conta com institutos que visam garantir a efetivação da sentença de mérito ou antecipar os efeitos da sentença final, antes que ela seja proferida. Reconhece-se como instituto que garante a aplicação e a execução da sentença de mérito à medida cautelar, de natureza não satisfativa, aplicável quando presentes os requisitos fumus boni iuris, presente quando da aparência do bom direito, e o periculum in mora, quando presente algum risco que torne ineficaz a execução da sentença, caso não sejam tomadas as medidas preventivas necessárias. Já a tutela antecipada, instituto amplamente discutido ao longo deste trabalho visa antecipar os efeitos da sentença de mérito, devendo, para a sua aplicação, demonstrar: a prova inequívoca que leve o magistrado 45 ZAVASCKI, Albino Teori. Antecipação da tutela. 4. ed. São Paulo: Saraiva, p WAMBIER, Luiz Rodrigues (Coord.); ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Op. cit., p Idem.

15 Adriana Koszuoski / Carla Maria Pereira Rondon 35 a um juízo de verossimilhança da alegação feita pela parte; havendo fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, ou se encontre caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. Contudo, verifica-se que a diferença fundamental entre ambos os institutos encontra-se na função deles, quais sejam: a de garantir a aplicação do direito ao final do processo (medida cautelar) ou de antecipá-lo, já usufruindo dos efeitos da sentença de mérito antes de sua prolação (tutela antecipada). Assim, a media cautelar e a tutela antecipada são mecanismos que devem ser utilizados para se alcançar a efetivação do direito, impedindo que o objeto pereça pela morosidade dos trâmites processuais, decorrente do grande número de demandas. Compreende-se, portanto, que as tutelas de urgência devem ser utilizadas e aplicadas pelos juristas quando considerarem necessário, a fim de se obter a efetividade de seus direitos e a aplicação da justiça. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS BENASSE, Marcos Antônio. Tutela antecipada em caso de irreversibilidade. Campinas: Bookseller, BOSCO, Heleno. Processo cautelar. Campinas: Editora LZN, CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 12. ed. rev. e atual. até a Lei n /2007. Rio de Janeiro: Lumen Juris, V. III. CARNEIRO, Athos Gusmão. Da antecipação de tutela. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense DIDIER JUNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil: direito probatório, decisão judicial, cumprimento e liquidação da sentença e coisa julgada. 2. ed. rev. ampl. e atual. Salvador: Podivm, v. 2. GIONÉDIS, Louise Rainer Pereira. Liminares: aspectos práticos. Curitiba: Juruá, MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação da tutela. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil: medidas de urgência, tutela antecipada e ação cautelar, procedimentos especiais. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2006.

16 36 A Distinção entre a Medida Cautelar e a Tutela Antecipatória NERY, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado e legislação extravagante: atualizado até 1º de março de ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, PINTO, Antônio Luiz Toledo; WINDT, Márcia Cristina Vaz dos Santos; CÉSPEDES, Lívia (Org.). Código de processo civil. 3. ed. São Paulo: Saraiva, SANTORO, Gláucia Carvalho. Tutela antecipada: a solução. Rio de Janeiro: Forense SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil: execução e processo cautelar. 10. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, v. 2. SILVA, Ovídio A. Baptista. Curso de processo civil: processo cautelar (tutela de urgência). 3. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 3. THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 44. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. I.. Curso de direito processual civil: processo de execução e cumprimento da sentença, processo cautelar e tutela de urgência. 42. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. II.