AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA

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1 Capítulo II AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA 1. Ação ordinária com pedido de antecipação dos efeitos da tutela x mandado de segurança com pedido de liminar Vezes há em que o enunciado da questão aponta uma situação emergencial que demanda a formulação de um requerimento de cunho antecipatório para proteger os interesses do seu constituinte, de modo a evitar o perecimento do objeto da ação. São situações em que a leitura da questão aponta todas as características relativas a um mandado de segurança, uma vez que é próprio desse remédio constitucional assegurar o direito dos impetrantes em situações emergenciais, notadamente com a formulação de um pedido de liminar. Não obstante, em algumas dessas situações o próprio enunciado da questão dá conta de que o prazo decadencial do mandado de segurança (de 120 dias) já expirou, de forma que a medida judicial mais apropriada é a propositura de uma ação ordinária (genérica), porém, com o pedido de antecipação dos efeitos da tutela (face à situação de emergência retratada). Do ponto de vista de modelo ( prato ) de elaboração, a antecipação dos efeitos da tutela apresenta similitude com o pedido de liminar, havendo modificação, apenas, nos requisitos autorizadores da medida. Com efeito, são requisitos do pedido de liminar a demonstração da fumaça do bom direito (fumus boni iuris) e do perigo de demora (periculum in mora). A antecipação dos efeitos da tutela, por sua vez, tem seus requisitos estabelecidos expressamente no art. 273 do CPC, sendo: a verossimilhança da alegação; a prova inequívoca e o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. Veja que o próprio dispositivo do CPC traz os requisitos, os quais, portanto, não precisam sequer ser memorizados pelo examinando ou candidato: Art O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: PRÁTICA PROFISSIONAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO.indd 53 10/02/ :56:52

2 54 José Aras I haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. Observe que os primeiros requisitos assemelham-se ao fumus boni iuris e o último, ao periculum in mora. Desta forma, utilizaremos pratos (modelos) semelhantes, até mesmo para facilitar a formulação desses pedidos, valendo ressaltar que caberá pedido de antecipação da tutela nas ações ordinárias (quando não couber a impetração de um Mandado de Segurança ante o transcurso do prazo decadencial de 120 doas de que trata o art. 23 da Lei /2009), sendo os pedidos de liminar formulados no Mandado de Segurança (individual e coletivo); na ação popular e na ação civil pública, conforme veremos abaixo. O modelo (prato) para a formulação do pedido é o seguinte: 9 DO PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA A verossimilhança das alegações 9 reside nos argumentos fáticos e jurídicos acima expostos, os quais dão conta de que existe o bom direito ora vindicado, notadamente em face das violações às normas e aos princípios supramencionados, conforme dá conta a prova inequívoca em anexo. O fundado receio de dano irreparável, por sua vez, consiste no prejuízo sofrido pelo Autor ante a impossibilidade de exercer as funções inerentes ao cargo para o qual foi aprovado no mencionado concurso público, ante a ilegal ocupação de contratados por parte do Réu, valendo ressaltar que o Autor encontra-se desempregado e necessita da nomeação para voltar ao mercado de trabalho e obter condições dignas de sobrevivência. Assim, requer a V. Exa. o deferimento da antecipação dos efeitos da tutela para que seja assegurado ao Autor o direito à nomeação no cargo de médico, respeitada a ordem de classificação no certame, até final decisão da presente ação. Lembre-se que os pedidos de natureza antecipatória (liminares e antecipação dos efeitos da tutela, por exemplo), têm caráter instrumental e valem enquanto não for apreciado o pedido de mérito da ação em que foi formulado. Por isso, é importante a indicação de que a medida vale até final decisão da presente ação, sendo obrigatório, ainda, pedir a confirmação da antecipação dos efeitos da tutela (ou da liminar) quando da formulação dos pedidos definitivos (conforme se verá, em negrito, nos modelos abaixo). Vale ressaltar, finalmente, que a contagem quanto a esse prazo (distinguindo a ação ordinária com pedido de antecipação dos efeitos da tutela e o mandado de segurança com pedido de liminar) estabelece- 9. Observe que esses requisitos (em negrito) são extraídos do próprio art. 273, do CPC; PRÁTICA PROFISSIONAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO.indd 54 10/02/ :56:52

3 Ação ordinária com pedido de antecipação dos efeitos da tutela 55 -se entre o dia da prática do ato ilegal (ou da intimação do interessado, inclusive por meio de Diário Oficial) e o momento em que o indivíduo resolve intentar a ação, procurando o advogado. Ou seja, se nesse período já tiver transcorrido 120 dias, a medida apropriada será a propositura de ação ordinária contra o Estado, que, em regra, prescreve apenas no prazo de 5 anos (Dec-Lei /62). 2. Situações já cobradas em provas de Exame da Ordem Essa problemática foi cobrada pelo menos duas vezes no Exame da Ordem. Eis as questões e as respectivas sugestões de resposta: ÆÆ OAB MG AGOSTO/2006 PEÇA PROFISSIONAL O Município de Patópolis, por meio de sua Secretaria de Saúde, realizou concurso público para preenchimento de 20 cargos efetivos de médico. O concurso foi realizado durante o primeiro semestre de 2005, e homologado em agosto de 2005, com prazo de validade de 1 ano, prorrogável por mais 1 ano. Em agosto de 2006, o concurso foi prorrogado por mais 1 ano pela autoridade administrativa competente, qual seja o Prefeito de Patópolis. O Município, todavia, até hoje, nomeou apenas os 5 primeiros aprovados, na ordem de classificação do concurso. No entanto, o candidato Mévio, aprovado em 10º lugar, descobriu, por meio de publicação no Diário Oficial, que o Município de Patópolis firmou contrato temporário com 10 médicos, em janeiro de Indignado, Mévio procurou, em setembro/06, um advogado para verificar a possibilidade de obter judicialmente sua nomeação o mais rápido possível, já que se encontra desempregado. Tendo em vista os dados fornecidos, na condição de advogado, prepare a petição inicial da ação cabível na hipótese. O candidato deverá levar em conta, na elaboração da peça, as questões processuais atinentes à ação a ser ajuizada. 9Nota: 9 Observe que embora a contratação irregular dos médicos para ocupar o cargo, em detrimento dos candidatos aprovados no concurso (inclusive do seu cliente Mévio, foi publicada no meio oficial (Diário) em janeiro de 2006, este somente te procurou em setembro de 2006, ou seja, mais de 120 após a divulgação do ato ilegal, de modo que não cabe, na questão a impetração de um mandado PRÁTICA PROFISSIONAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO.indd 55 10/02/ :56:52

4 56 José Aras de segurança, mas sim a propositura de uma ação ordinária, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela, ante a necessidade da urgência da tutela dos interesses do Autor (o enunciado usa a expressão o mais rápido possível ). MODELO EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE PATÓPOLIS, ESTADO... (10 linhas) MÉVIO, prenome, estado civil, médico, residente e domiciliado na..., por seu advogado, regularmente constituído pelo instrumento de mandato em anexo, com endereço profissional na..., vem perante Vossa Excelência propor AÇÃO ORDINÁRIA, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela, contra o Município de Patópolis, pessoa jurídica de direito público interno, com sede na..., pelos fatos e fundamentos jurídicos que passa a expor: Inicialmente, requer a V. Exa., com espeque na Lei 1.060/50, a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, tendo em vista estar desempregado, e sem condições de arcar com as custas processuais e demais despesas do processo, sem prejuízo do seu próprio sustento. DOS FATOS O Município de Patópolis, por meio de sua Secretaria de Saúde, realizou concurso público para preenchimento de 20 cargos efetivos de médico. O concurso foi realizado durante o primeiro semestre de 2005, e homologado em agosto de 2005, com prazo de validade de 1 ano, prorrogável por mais 1 ano. Em agosto de 2006, o concurso foi prorrogado por mais 1 ano pela autoridade administrativa competente, qual seja o Prefeito de Patópolis. O Município, até hoje, nomeou apenas os 5 primeiros aprovados, na ordem de classificação do concurso, tendo o Autor ficado aprovado em 10º lugar no certame. Ocorre que o Autor descobriu, por meio de publicação no Diário Oficial, que o Município de Patópolis firmou contrato temporário com 10 médicos, em janeiro de Patente, data venia, a ilegalidade no que tange à ocupação dos cargos sem que tivesse procedido à nomeação do Autor, consoante se demonstrará nas linhas abaixo. PRÁTICA PROFISSIONAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO.indd 56 10/02/ :56:52

5 Ação ordinária com pedido de antecipação dos efeitos da tutela 57 DO DIREITO O ordenamento jurídico pátrio estabelece a obrigatoriedade do concurso público como meio para o provimento de cargos e empregos na administração direita e indireta. É o que se vê, dentre outros, no art. 37, II, da CF, in verbis : A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas e de provas e títulos, de acordo com a natureza e complexidade do cargo ou emprego (...) Como se não bastasse, a regra do concurso público conforma-se, no âmbito do regime jurídico-administrativo, dentre outros, com os princípios da igualdade, da impessoalidade e da moralidade. No caso dos autos, como se vê, o Município Réu, desconsiderando haver candidato aprovado em concurso público com prazo de validade ainda não expirado, firmou contrato temporário com 10 médicos os quais vêm exercendo as funções e ocupando, indevidamente, os cargos para os quais o Autor realizou o concurso público, em total afronta à regra constitucional do concurso público, em flagrante ofensa à Constituição e aos postulados acima mencionados. Como se não bastasse, a previsão constitucional acerca da contratação temporária (art. 37, IX) é expressa ao condicioná-la às hipóteses de necessidade temporária de excepcional interesse público, situação em tudo diversa da tratada no presente caso, em que a própria administração, reconhecendo a necessidade de provimento dos cargos, realizou concurso público do qual participou o Autor. Acerca do tema, eis a doutrina do festejado Celso Antonio Bandeira de Mello, in verbis : b) Contratação excepcional sem concurso 52. A Constituição prevê que a lei (entende-se: federal, estadual, distrital ou municipal, conforme o caso) estabelecerá os casos de contratação para o atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX). Trata-se, aí, de ensejar suprimento de pessoal perante contingências que destarrem da normalidade das situaçãoes e presumam admissões apenas provisórias, demandadas em circunstâncias incomuns, cujo atendimento reclama satisfação imediate e temporária (incompatível, portanto, com o regime normal de concursos).. (in Curso de Direito Administrativo, 26ª Edição, Malheiros, São Paulo, 2009, p. 281). Daí se vê, excelência, a violação à Lei e aos mais comezinhos princípios de Direito, a que está (ou deveria estar!) vinculado o Réu. PRÁTICA PROFISSIONAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO.indd 57 10/02/ :56:52

6 58 José Aras DO PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA A verossimilhança das alegações reside nos argumentos fáticos e jurídicos acima expostos, os quais dão conta de que existe o bom direito ora vindicado, notadamente em face das violações às normas e aos princípios supramencionados, conforme dá conta a prova inequívoca em anexo. O fundado receio de dano irreparável, por sua vez, consiste no prejuízo sofrido pelo Autor ante a impossibilidade de exercer as funções inerentes ao cargo para o qual foi aprovado no mencionado concurso público, ante a ilegal ocupação de contratados por parte do Réu, valendo ressaltar que o Autor encontra-se desempregado e necessita da nomeação para voltar ao mercado de trabalho e obter condições dignas de sobrevivência. Assim, requer a V. Exa. o deferimento da antecipação dos efeitos da tutela para que seja assegurado ao Autor o direito à nomeação no cargo de médico, respeitada a ordem de classificação no certame, até final decisão da presente ação. DOS PEDIDOS DEFINITIVOS Em face do exposto, requer a V. Exa.: a) a citação do Réu, na pessoa do seu representante legal, para, querendo, contestar a presente ação, sob pena de aplicação dos efeitos da revelia; b) sejam julgados procedentes os pedidos, para declarar a ilegalidade no que tange ao provimento dos cargos públicos por profissionais contratados por tempo determinado, por flagrante burla à norma e princípios que estabelecem a obrigatoriedade do concurso público, determinando ao Réu que proceda à nomeação do Autor no cargo de médico, respeitada a ordem de classificação, lhe garantido todos os direitos decorrentes do vínculo; c) a confirmação do pedido de antecipação dos efeitos da tutela, acima formulada; d) a condenação do Réu nos ônus da sucumbência; e) a produção de todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente documental; f) a juntada dos documentos em anexo. PRÁTICA PROFISSIONAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO.indd 58 10/02/ :56:52

7 Ação ordinária com pedido de antecipação dos efeitos da tutela 59 Dá à causa o valor de... Pede deferimento. Local..., data... Advogado... OAB... ÆÆ QUESTÃO 2: CESPE-OAB-DIVERSAS REGIÕES/OUTUBRO/2008 (2008.2) PEÇA PROFISSIONAL João, servidor público civil da União no âmbito da administração direta, por motivo de índole pessoal que se recusa a revelar, faltou ao serviço, sem qualquer justificativa, por períodos interpolados de 25, 27 e 23 dias no período de doze meses. Sua chefia imediata, ao constatar o fato, decidiu instaurar processo administrativo disciplinar contra João, sob o argumento de que teria ele cometido a infração de inassiduidade habitual. Em 20/10/2007, foi publicado ato que constituía comissão para apreciar o caso; em 10/12/2007, a comissão, após apresentada defesa por João, elaborou relatório conclusivo, tendo constatado a responsabilidade do servidor; em 15/12/2007, a autoridade instauradora do processo julgou João responsável pela infração de inassiduidade habitual; em 20/12/2007, foi publicado ato do presidente da República demitindo João do cargo que ocupava; nesse mesmo dia, o servidor tomou ciência da demissão no próprio órgão a que estava vinculado. Em 4/6/2008, João procurou os serviços advocatícios de um(a) profissional, com o objetivo de anular o ato de demissão e, conseqüentemente, retornar ao cargo que anteriormente ocupava, alegando estar desempregado e precisar urgentemente de recursos para alimentar a si próprio, seus cinco filhos e sua esposa. Em face da situação hipotética acima apresentada, na qualidade de advogado(a) de João, redija a peça jurídica mais adequada ao caso, atentando, necessariamente, para os seguintes aspectos: < competência do órgão julgador; < legitimidade ativa e passiva; < argumentos a favor da anulação da demissão de João; < requisitos formais da peça judicial proposta. 9Nota: 9 Nesse caso, a adoção da ação ordinária e não do mandado de segurança se deu ante o fato de que o ato de demissão se deu em 20/12/2007 e o nosso cliente João somente lhe procurou em 4/6/2008, ou seja, após 120 dias, tendo expirando, também nessa hipótese, o prazo para a propositura do mandado de segurança. PRÁTICA PROFISSIONAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO.indd 59 10/02/ :56:53