Aquisição de estabilidade versus estágio probatório

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1 Capítulo 5 Administração Pública e Servidores Públicos Disposições Constitucionais 177 que, até aquela data, já haviam tomado posse mas ainda não tinham adquirido a estabilidade, exigindo-lhes, entretanto, a avaliação de desempenho. A estabilidade está relacionada à efetividade, só podendo ser adquirida nos cargos efetivos, que são aqueles estatutários que dependem de concurso público. Entretanto, excepcionalmente, a Constituição Federal reconheceu estabilidade a um grupo de servidores não efetivos quando de sua promulgação, em Nesse sentido, o art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias ADCT determinou que os servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da Administração Direta, autárquica e fundacional, em exercício na data da promulgação da Constituição há pelo menos cinco anos continuados, e que não tivessem sido admitidos por concurso, fossem considerados estáveis no serviço público, excluindo-se os ocupantes de cargos em comissão, funções de confiança e professores de nível superior. Esses servidores são hoje estáveis mas não são efetivos, pois não fizeram concurso público. Os servidores admitidos na Administração, sem concurso, após o dia 3/10/1983 (portanto com menos de 5 anos na promulgação da Constituição) são ainda considerados não estáveis. CONTROLADOR DE ARRECADAÇÃO MUNICIPAL RJ 2003 FJG O comentário feito corretamente a respeito da efetividade e da estabilidade é: a) ambas se distinguem porque a primeira se dá no cargo público, enquanto a segunda refere-se ao serviço público, podendo existir servidor estável e não efetivo; b) ambas se distinguem porque a primeira alcança apenas os servidores ativos, enquanto a segunda também os inativos; c) ambas induzem o escalonamento dos níveis e padrões de remuneração dos servidores; d) ambas se confundem enquanto o servidor estiver em atividade. O gabarito é letra A, dispondo que pode haver servidor estável que não seja efetivo, embora seja exceção, conforme visto anteriormente Aquisição de estabilidade versus estágio probatório Existe muita divergência doutrinária e jurisprudencial acerca desses dois institutos, que muitas vezes se confundem, embora devamos adiantar que eles têm significados e fundamentos distintos, como veremos.

2 178 Manual de Direito Administrativo Gustavo Mello ELSEVIER Como já estudamos anteriormente, o cargo é um lugar na estrutura da Administração, portanto, pertence à Administração, e não ao servidor, que apenas está ocupando aquele cargo. A estabilidade ocorrerá sempre no serviço público, e nunca no cargo, significando dizer que, após o prazo de três anos, a Administração não poderá, salvo nas hipóteses previstas pela Constituição Federal, dispensar o servidor público. Admitamos como exemplo um determinado cargo efetivo ocupado por dois servidores concursados, um deles com 10 anos de serviço público e o outro com apenas 1 ano; aquele cargo público pode, a qualquer momento, ser simplesmente extinto por lei, não cabendo a nenhum dos dois servidores alegar o que quer que seja, vez que os cargos não lhes pertencem. A partir daí, como o primeiro servidor já é estável no serviço público, a Administração não poderá dispensá-lo, devendo alocá-lo em outro cargo com remuneração e atribuições compatíveis ou, caso não haja, mantê-lo remuneradamente, ainda que sem trabalhar. Quanto ao segundo servidor, ainda não tendo adquirido o direito à estabilidade no serviço público, será dispensado. O estágio probatório, por outro lado, é o período de tempo durante o qual é avaliada a capacidade do agente para exercer as atribuições daquele cargo. Assim, um auxiliar administrativo com 10 anos de serviço público, portanto já estável, caso tome posse no cargo de AFRF, deverá se submeter a novo estágio probatório a fim de se verificar se é capaz de exercer as atribuições do novo cargo. Caso venha a ser reprovado no estágio, não será mantido naquele cargo, mas não poderá ser dispensado do serviço público, uma vez que já é estável, devendo retornar ao cargo anterior de auxiliar administrativo. O estágio probatório, portanto, se refere ao cargo. Embora sejam institutos diferentes, ocorre que, quando uma pessoa ingressa no serviço público pela primeira vez, o período de tempo inicial em que ele é avaliado se confunde, contando tanto como prazo para adquirir a estabilidade no serviço público como para se verificar a capacidade para o cargo (estágio probatório). Por esta razão, antes da Emenda Constitucional n o 19/1998, quando o tempo para aquisição da estabilidade era fixado em dois anos pela Constituição Federal, a Lei n o 8.112/1990 exigia de seus servidores efetivos um estágio probatório de 24 meses com o propósito de se fazer a avaliação para o desempenho do cargo. Ressalte-se que o tempo para aquisição de estabilidade é disposição constitucional, obrigatório e único para todos os entes federados em todos os seus Poderes, enquanto o estágio probatório é criado por cada ente federado em seu âmbito interno, uma vez que o texto constitucional nem mesmo utiliza essa expressão. Assim, a União, e provavelmente a maioria dos demais entes federados,

3 Capítulo 5 Administração Pública e Servidores Públicos Disposições Constitucionais 179 estabeleceram em seus estatutos prazo de estágio probatório igual a dois anos, a fim de verificarem a capacidade do servidor para exercer aquele cargo, antes que o mesmo adquirisse a sua estabilidade. O estatuto federal dispunha, em seus arts. 20 e 21 o seguinte: Art. 20. Ao entrar em exercício, o servidor nomeado para cargo de provimento efetivo ficará sujeito a estágio probatório por período de 24 (vinte e quatro) meses, durante o qual a sua aptidão e capacidade serão objeto de avaliação para o desempenho do cargo. Art. 21. O servidor habilitado em concurso público e empossado em cargo de provimento efetivo adquirirá estabilidade no serviço público ao completar 2 (dois) anos de efetivo exercício. (Grifo do autor) A partir da Emenda n o 19, com a mudança do tempo para aquisição de estabilidade de dois para três anos, o art. 21 perdeu automaticamente sua eficácia, por estabelecer regra contrária à Constituição Federal. Entretanto, o mesmo não ocorreu com o art. 20, uma vez que o texto constitucional não trata de estágio probatório. Dessa forma, passaram a existir duas correntes: uma defende que o tempo de estágio probatório no nível federal continua sendo de dois anos, pelo simples fato de a Lei n o não ter sido revogada ou alterada nesse ponto, e outra que defende o contrário, que o tempo de estágio probatório passou a ser automaticamente também de três anos, como consequência da alteração do prazo para aquisição de estabilidade. De fato, apesar de reconhecer que os institutos são realmente diferentes, e que, juridicamente, o art. 20 não foi revogado, não há sentido em o servidor, quando da sua primeira investidura no serviço público, ser aprovado no estágio após dois anos e somente um ano depois vir a adquirir a estabilidade. A fim de procurar pôr fim a esta divergência, o Presidente da República aprovou, em 12 de julho de 2004, o Parecer n o AC 17, do Advogado-Geral da União, com efeitos vinculantes, obrigatórios para todo o Poder Executivo federal, no sentido de que o tempo de estágio probatório passou a ser, também, de três anos. Esse assunto teria sido resolvido com a Medida Provisória n o 431, de 2008, que alterava o art. 20 do estatuto federal passando o prazo do estágio probatório para 36 meses, entretanto, essa medida provisória foi derrubada no Congresso Nacional, retornando o texto ao prazo anterior de 24 meses. Atualmente, tem entendido o STJ e o STF em suas decisões que o prazo do estágio probatório deve ser de 3 anos, a fim de coincidir com o período necessário para aquisição da estabilidade.

4 180 Manual de Direito Administrativo Gustavo Mello ELSEVIER AUXILIAR JUDICIÁRIO TRT 6 a REGIÃO 2006 FCC Ao entrar em exercício, o servidor nomeado para cargo de provimento efetivo ficará sujeito a estágio probatório por período de: a) 1 (um) ano; b) 3 (três) anos; c) 18 (dezoito) meses; d) 24 (vinte e quatro) meses; e) 180 (cento e oitenta) dias. O gabarito foi a letra B, e não a letra D, reconhecendo-se o estágio probatório como de 3 anos. Outra questão do concurso para técnico judiciário do TRE/RJ do NCE/UFRJ de 2001 admitiu como certa também a afirmativa de que o estágio probatório é de 3 anos. ANALISTA JUDICIÁRIO/CONTABILIDADE TRE/AP 2007 Cespe/UnB No que se refere aos servidores públicos federais, assinale a opção correta. a) O servidor nomeado para cargo de provimento efetivo, ao entrar em exercício, ficará sujeito a estágio probatório por período de 24 meses, durante o qual sua aptidão e sua capacidade serão objeto de avaliação para o desempenho do cargo, observando-se os seguintes fatores: assiduidade, disciplina, capacidade de iniciativa, produtividade e responsabilidade. ANALISTA DE GESTÃO EM SAÚDE FIOCRUZ 2010 FGV De acordo com a Lei n o de 11 de dezembro de 1990, assinale a opção incorreta: (a) a posse do servidor ocorrerá no prazo de 30 dias contados da publicação do ato de provimento. (b) o prazo para o servidor empossado em cargo público entrar em exercício é de 30 dias, contados da data da posse. (c) ao entrar em exercício, o servidor nomeado para cargo de provimento efetivo ficará sujeito a estágio probatório por período de 24 meses....

5 Capítulo 5 Administração Pública e Servidores Públicos Disposições Constitucionais 181 O gabarito da questão do Cespe/UnB foi a letra A, uma vez que a afirmativa é reprodução literal do art. 20 da Lei n o 8.112/1990, reconhecendo o período de estágio probatório como de 24 meses, sobretudo porque as demais opções dessa questão estavam de fato erradas. Da mesma forma, na questão da FGV, o gabarito foi a letra B, uma vez que o estatuto federal dispõe de forma expressa que o referido prazo é de 15 dias, e não 30. As demais opções são reproduções literais da Lei n o 8.112/1990, inclusive a letra C, sobre estágio probatório. TCE/ES 2009 Cespe/UnB No que concerne ao regime constitucional dos servidores públicos, assinale a opção correta. e) Conforme recente entendimento do STJ, o prazo do estágio probatório não foi alterado, com o advento da Emenda Constitucional n o 19/1998, que fixou o prazo para aquisição da estabilidade em três anos. O gabarito não foi a letra E, ou seja, a afirmativa está errada, uma vez que, a partir da alteração do prazo para aquisição da estabilidade, o STJ e o STF têm entendido que o prazo do estágio probatório também foi alterado para 3 anos. DIVERGÊNCIA!!! A melhor saída atualmente é dar preferência para o prazo de 36 meses, sobretudo quando a questão exigir entendimento judicial sobre a matéria, e só optar pela afirmativa de que o período é de 24 meses em questões que se refiram expressamente à lei n o 8.112/1990, e ainda assim em último caso, quando não houver outra opção melhor a ser escolhida em uma prova objetiva de múltipla escolha. O estágio probatório, portanto, é o período em que o servidor será avaliado pela Administração, que poderá confirmá-lo no cargo ou dispensá-lo, entretanto, essa dispensa não pode ser arbitrária, tendo direito o servidor a conhecer e contestar a avaliação feita. Diferente é a situação em que, durante o estágio probatório, o seu cargo é extinto de forma impessoal, quando então o servidor, não sendo estável, será dispensado. Sobre o assunto, o STF editou as seguintes súmulas:

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