PROCESSO N.º CLASSE RE PROT. N.º

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1 PROCESSO N.º CLASSE RE PROT. N.º /2012 ASSUNTO: REPRESENTAÇÃO CONDUTA VEDADA A AGENTE PÚBLICO LIMITES DE GASTOS COM PUBLICIDADE EM ANO ELEITORAL ELEIÇÕES 2010 REPRESENTANTE: COLIGAÇÃO SENADOR JONAS PINHEIRO REPRESENTADOS: SILVAL DA CUNHA BARBOSA, FRANCISCO TARQUÍNIO DALTRO, BLAIRO BORGES MAGGI, JOSÉ APARECIDO DOS SANTOS E MANOEL ANTONIO RODRIGUES PALMA VOTO MÉRITO Trata-se de Representação em que a Coligação Senador Jonas Pinheiro requer que os Representados tenham os seus registros de candidatura cassados, sob o fundamento de que cometeram excesso nos gastos com publicidade do Governo do Estado de Mato Grosso no primeiro semestre de 2010, em comparação com a média dos gastos dos 3 (três) últimos anos, nos termos do artigo 73, inciso VII, da Lei nº 9.504/97. Ultrapassada a fase de apreciação das preliminares, passarei a apreciar os assuntos controvertidos, ou aqueles que demandam decisão desta Corte, ainda que não reconhecidamente controvertidos pelas partes, mas que possam influenciar o julgamento da presente causa. INCLUSÃO, OU NÃO, DAS DESPESAS COM A PUBLICIDADE DA AGECOPA (SECOPA) O primeiro assunto pertine a sabermos se devese, ou não, proceder à inclusão da autarquia AGECOPA (SECOPA) no cômputo das despesas com publicidade institucional, com foco no

2 objeto desta Representação, que é a caracterização de extrapolação do limite de gastos com publicidade em ano eleitoral. Para analisar a questão cima faz-se necessária a apreciação do disposto no artigo 73 da Lei nº 9.504/97, a saber: Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais: [...] VI - nos três meses que antecedem o pleito: [...] b) com exceção da propaganda de produtos e serviços que tenham concorrência no mercado, autorizar publicidade institucional dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administração indireta, salvo em caso de grave e urgente necessidade pública, assim reconhecida pela Justiça Eleitoral; [...] VII - realizar, em ano de eleição, antes do prazo fixado no inciso anterior, despesas com publicidade dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administração indireta, que excedam a média dos gastos nos três últimos anos que antecedem o pleito ou do último ano imediatamente anterior à eleição. Da redação do dispositivo supra é possível, facilmente, perceber-se que torna-se necessária a inclusão dos gastos com publicidade institucional das autarquias, a exemplo da AGECOPA (SECOPA), classificadas como entidades da administração indireta, segundo dispõe o art. 4º, II, alínea a, do Decreto-Lei nº 200/1967. INCLUSÃO DAS DESPESAS OCORRIDAS DE JANEIRO A SETEMBRO/2010

3 O segundo assunto controvertido diz respeito à inclusão, ou não, das despesas ocorridas nos meses de janeiro a setembro de Necessário esclarecer que o objetivo da lei, ao vedar a divulgação de publicidade institucional nos três meses que antecedem as eleições, conforme o artigo 73, inciso VI, da Lei nº 9.504/97, é proibir a veiculação de mensagem publicitária que possa interferir na livre escolha dos eleitores, afetando a igualdade de oportunidades entre os candidatos. Por outro lado, tendo havido autorização judicial, proferida por este Relator enquanto Juiz Auxiliar da Propaganda Eleitoral, para a difusão de publicidade da AGECOPA (SECOPA) no aludido período, de acordo com o decidido no Processo nº , devem tais despesas ser computadas para efeito do somatório da mencionada rubrica. Obviamente, a autorização para a veiculação não pode ser confundida com autorização para a exclusão de tais valores do total de gastos com publicidade institucional, bem como jamais para uso indevido da autorização para se efetuar gastos irregulares. Assim, é necessário somar as despesas extraordinárias, autorizadas por este Relator, àquelas efetuadas dentro do período de seis meses anteriores ao trimestre em que ordinariamente há vedação. Se não há proibição de publicidade entre janeiro e junho do ano das eleições (art. 73, VII), tendo havido autorização judicial para a veiculação excepcional, também, nos

4 meses seguintes, em que o normal é haver proibição, há de serem somados todos os gastos relativos à mesma rubrica, até como forma de verificar se os limites não foram superados ilicitamente, nos termos da parte final do dispositivo legal acima transcrito. CONSIDERAÇÃO, OU NÃO, DOS VALORES MERAMENTE EMPENHADOS Não merece prosperar o argumento alusivo à distinção entre valor empenhado e valor pago, nos termos do que dispõe a Lei nº 4.320/64, porque essa diferenciação conceitual não afeta o fim colimado pela norma eleitoral ora sob comento, qual seja, a do art. 73, inc. VII, da Lei das Eleições, que se refere à proibição para realizar [...] despesas com publicidade, não importando se a despesa fora efetivamente paga e liquidada ou meramente empenhada, eis que o empenho constitui ato administrativo que cria para o Estado a obrigação de pagar, conforme determina o art. 58 da aludida Lei sobre Direito Financeiro, in verbis: Art. 58. O empenho de despesa é o ato emanado de autoridade competente que cria para o Estado obrigação de pagamento pendente ou não de implemento de condição. Logo, também é irrelevante intimar as empresas contratadas pelo Governo do Estado de Mato Grosso para a prestação de serviços de publicidade institucional, haja vista que o importante é o valor utilizado na citada rubrica orçamentária, computando, tanto a despesa paga quanto aquela empenhada. DESPESAS COM PUBLICIDADE INSTITUCIONAL EM 2010 A interpretação que se faz do disposto no transcrito art. 73, inc. VII, da Lei das Eleições permite concluir que a

5 verba destinada à publicidade institucional deve ficar aquém, ou, no máximo, igual à menor quantia apurada dentre os dois valores apontados na parte final do aludido dispositivo legal. Em outras palavras, nos seis meses anteriores às Eleições é permitida a realização de despesa com publicidade em valor menor ou equivalente à média dos três últimos anos, ou ao gasto no ano imediatamente anterior. Conforme restou detalhado no QUADRO DEMONSTRATIVO V (fl. 1305), os gastos com publicidade institucional do Governo do Estado de Mato Grosso, nos meses de janeiro a setembro de 2010, computadas também as despesas com a AGECOPA, totalizaram R$ ,74 (quarenta e quatro milhões, novecentos e setenta e nove mil, onze reais e setenta e quatro centavos), valor menor que aquele apurado no último ano anterior ao pleito (2009), que representou R$ ,55 (cinquenta e seis milhões, setecentos e cinquenta e dois mil, duzentos e noventa e sete reais, e cinquenta e cinco centavos), segundo se apura do QUADRO DEMONSTRATIVO I (fl. 1304). A referida despesa de R$ ,74 superou em R$ ,86 (um milhão, novecentos e setenta e dois mil, quatrocentos e noventa e sete reais e oitenta e seis centavos) a média dos três últimos anos, que correspondeu a R$ ,88 (quarenta e três milhões, seis mil, quinhentos e treze reais e oitenta e oito centavos), o que deve ser sopesado para efeito da configuração do ato abusivo denunciado na inicial. Embora a autorização fosse somente para extrapolação temporal e não orçamentária e financeira, o valor acima da média deve ser considerado de pouca monta e não superou o gasto do ano anterior, o que revela a não intenção quanto à

6 superação, mas sim gasto excepcional em período também excepcional. REALIZAÇÃO INDEVIDA DE PUBLICIDADE EM PERÍODO VEDADO Analisando, detidamente, todo o caderno probatório e, em especial, o conteúdo do relatório elaborado pela Controladoria de Controle Interno e Auditoria do TRE/MT (fls. 1303/1323), constatei que não restou demonstrada a realização indevida de publicidade em período vedado, restando demonstrada, todavia, a conduta vedada de extrapolação dos gastos com publicidade, em ano eleitoral, comparando-se com a média dos três anos anteriores, embora não configuradora de abuso de poder político, conforme delineado no tópico anterior. A alegação de realização de propaganda institucional em período vedado (art. 73, VI, b da Lei 9.504/97) é minimizada pela decisão proferida nos autos , por este Relator enquanto Juiz Auxiliar da Propaganda Eleitoral, que autorizou a realização de propaganda institucional da então AGECOPA, de forma excepcional, no período dos três meses anteriores às eleições. Este magistrado entendeu que as atividades necessárias para a Copa do Mundo de 2014 eram realmente extraordinárias, tendo por objetivo permitir o cumprimento de obrigações assumidas pelo Estado junto à Federação Internacional de Futebol - FIFA, fazendo jus à sua divulgação, mesmo no período que antecede as eleições, oportunidade em que o pedido foi deferido, consoante trecho abaixo transcrito:

7 Vejo que se trata de veiculação de material de governo e não de governante, revelando-se meio de comunicação impessoal e com caráter absolutamente informativo, por não conter nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridade ou servidor público, cujo conteúdo poderia trazer dividendos políticos favoráveis para determinada pessoa. (fl. 43 do Anexo I). (Destaquei) Conforme salientado no tópico acima INCLUSÃO, OU NÃO, DAS DESPESAS COM A PUBLICIDADE DA AGECOPA (SECOPA) os gastos dessa autarquia especial devem ser incluídos no cômputo das despesas com publicidade institucional, com foco no objeto ora analisado, que é a conduta vedada de extrapolação dos gastos com publicidade, em ano eleitoral, conforme disposto no artigo 73, inciso VII, da Lei 9.504/97, in verbis: Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais: (...) VII - realizar, em ano de eleição, antes do prazo fixado no inciso anterior, despesas com publicidade dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administração indireta, que excedam a média dos gastos nos três últimos anos que antecedem o pleito ou do último ano imediatamente anterior à eleição. O dispositivo em epígrafe dispõe acerca de duas situações proibidas: a) a extrapolação da média dos gastos nos últimos três anos anteriores ao pleito e b) a extrapolação dos gastos do ano anterior à eleição. Perceba-se que o dispositivo acima é cristalino ao incluir as entidades da administração indireta nos referidos limites, de modo que, mesmo se tratando de uma autarquia com autonomia

8 em relação ao poder central, tal como é a AGECOPA (SECOPA), deve ser ela incluída nos cálculos. Partindo dessa premissa, verifica-se do Demonstrativo I de fl que, no período de 2007 a 2009, a média dos gastos com propaganda institucional, no Estado de Mato Grosso, foi de R$ ,54 (quarenta e três milhões, seis mil, oitenta reais e cinquenta e quatro centavos), enquanto no período de janeiro a setembro de 2010, o total de gastos com publicidade, incluindo a AGECOPA, no Poder Executivo Estadual mato-grossense, chegou ao montante de R$ ,74, ultrapassando em R$ ,86 (um milhão, novecentos e setenta e dois mil, quatrocentos e noventa e sete reais e oitenta e seis centavos) fl. 1305, a média dos três anos anteriores. O Relatório elaborado pela Coordenadoria de Controle Interno e Auditoria do TRE/MT concluiu, em seu item 2.2.2, a (fl. 1308) que: Considerando-se o período de janeiro a setembro de 2010, para observância ao limite permitido para a realização das mencionadas despesas, tem-se que: a) Incluindo-se os gastos dessa natureza realizados pela AGECOPA/SECOPA, verifica-se que houve extrapolação do limite permitido no dispositivo legal destacado, conforme consta do Demonstrativo V. Assim, não há dúvidas de que o Governo do Estado de Mato Grosso, no ano de 2010, ultrapassou os limites legais de gastos com publicidade institucional, tendo em vista que considerando, somente, os gastos realizados nos meses de janeiro a setembro de 2010 restou demonstrado que houve a extrapolação da média dos três anos anteriores, mas não em relação ao gasto do ano anterior.

9 Somente se forem consideradas as despesas realizadas pela AGECOPA (SECOPA), no intervalo de julho a setembro, mediante autorização judicial, é que haveria o excesso sobre a média do último triênio. Não obstante esta superação, considerando o princípio da proporcionalidade, entendo que a excepcionalidade do momento e o compromisso do Estado com a FIFA na ocasião, e ainda, considerando que o gasto de 2010 foi menor que de 2009, não pode ser imputada a prática da conduta vedada prevista no art. 73, inciso VII, da Lei 9.504/97 aos representados. Considero, ainda, ao fato de que vários Estados criaram secretarias ou agências especiais para viabilizarem a realização da Copa do Mundo e creio que nenhum governante o fez para realizarem propaganda em desacordo com a legislação e muito menos para propositalmente exceder a média de gastos com publicidade trienal. Há de se ressaltar que o evento festivo sob análise é de rara realização, tanto que há muitos anos não era realizado no Brasil e é possível que não se realize nos próximos cem anos, e, para este país, por mais incrível que possa ser, se trata de assunto de interesse do povo, de modo que era necessário ao brasileiro que vive em Mato Grosso ter acesso à toda organização do evento e isso, evidentemente, se faz através de propaganda. Havia a necessidade, ainda, de vender a imagem deste Estado para o mundo e o caminha era somente um, mediante a realização de propaganda. Relembro das propagandas da Copa e não vejo como imputar a autoria a qualquer dos representados de que com aquelas propagandas do evento quisessem alterar artificiosamente a

10 vontade do eleitor, conferindo privilégio a qualquer candidato que fosse. Não vislumbro uso indevido de meios de comunicação ou abuso de poder de autoridade que pudesse afetar a igualdade de oportunidades entre eventuais candidatos no pleito de 2010 ou que evidenciasse desvirtuamento de publicidade institucional para fins de promoção de quem quer que seja. O fato de haver propaganda, esta deve ser analisada sob o aspecto de sua repercussão e em relação ao formato realizado, pois deve ser considerada se em sua construção há algo que indique pessoalidade na produção que a vincule a alguém e se esse possa ser beneficiado em eventual disputa e que tenha potencialidade para influenciar no equilíbrio desta disputa. Em relação a tal argumento, deve-se esclarecer que a conduta deve ser examinada sob o enfoque da potencialidade lesiva, exigível à época, uma vez que o STF decidiu que a LC 135/2010 não se aplica às eleições de Para o TSE, a potencialidade consiste na averiguação da seriedade e da gravidade do ato ilícito de modo a comprometer a normalidade e legitimidade das eleições. Ocorre que, não obstante ter havido elevação na média do triênio anterior, verifica-se que foi de pequena monta quando comparado ao todo, sendo necessário invocar o princípio da proporcionalidade e não imputar pena a nenhum representado. Quanto à autoria, não vislumbro prova ou indícios de que Blairo Borges Maggi ou Silval da Cunha Barbosa tenham contribuído ou estimulado propaganda a ser veiculada em período

11 vedado ou que superasse valor passível de ser gasto, para terem benefício próprio. O representado Blairo Borges Maggi governou o Estado somente nos meses de janeiro a março de 2010, Francisco Tarquínio Daltro era apenas o vice depois deste período e em relação a Silval da Cunha Barbosa, embora governador, não há prova de contribuição pessoal para a extrapolação de limite de gasto com a publicidade. No que tange aos suplentes de Senador, ainda mais evidente, não há provas de que tenham praticado ou contribuído para a prática de qualquer ato que pudesse ser considerado abusivo, não se aplicando, dessa forma, qualquer sanção, diante da inexistência de nexo causal suficiente a imputar a conduta narrada nos autos aos representados José Aparecido dos Santos e Manoel Antônio Rodrigues Palma. Quanto ao candidato a vice-governador, o raciocínio é idêntico, considerando que não há provas de que tenha praticado, ou contribuído para a prática de qualquer conduta abusivas ou ilícita. Com efeito, verifico no presente caso a ausência de animus, o elemento inspirador da ação, em relação a cada um dos representados, de forma proposital a elevar o quantum gasto a título de publicidade, conforme descrito na inicial, mormente por tratar-se de caso de agência temporária, hoje já extinta, com valores gastos excepcionalmente e computados no global investido, e que teve atuação excepcional.

12 Com essas considerações, julgo IMPROCEDENTES os pedidos formulados na presente representação que tem como representante a Coligação Senador Jonas Pinheiro e representados Silval da Cunha Barbosa, Francisco Tarquínio Daltro, Blairo Borges Maggi, José Aparecido dos Santos e Manoel Antonio Rodrigues Palma. É como voto.