LIMITES À REALIZAÇÃO DE LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS EM ANO ELEITORAL

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1 LIMITES À REALIZAÇÃO DE LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS EM ANO ELEITORAL 1. INTRODUÇÃO Em anos de eleições municipais, estaduais e federais, devem ser observadas várias limitações à realização de despesas pela Administração Pública. Algumas prescrições legais são diretas: proíbe-se a contratação de certos serviços em determinados períodos. Outras prescrições não são tão diretas: há restrições, por exemplo, à realização de certas transferências voluntárias e a determinadas operações de crédito por antecipação de receita o que pode acabar inviabilizando certos procedimentos licitatórios e contratos que dependam dessas operações. No presente texto, procura-se destacar as principais restrições existentes na Lei Eleitoral (Lei 9.504/97) e na Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/2000) quanto à realização de despesa em ano eleitoral. Dar-se-á destaque especificamente às despesas relacionadas a licitações e contratos administrativos, desconsiderando-se aquelas relativas a pessoal. Ao fim, serão feitas algumas ponderações acerca do art. 42 da Lei de Responsabilidade Fiscal, que contém uma vedação de caráter geral que é muitas vezes mal interpretada. 2. PRINCIPAIS RESTRIÇÕES ESTABELECIDAS PELA LEI ELEITORAL E PELA LRF O seguinte quadro resume as principais limitações de ordem genérica à realização de despesas em ano eleitoral: ATO PRESCRIÇÃO BASE LEGAL 1) Realizar operação de crédito interna ou externa, inclusive por antecipação de receita 2) Realizar operação de crédito por antecipação de receita (que serve para atender insuficiência de caixa durante o exercício financeiro) 3) Contrair obrigação de despesa que não possa ser cumprida integralmente dentro do mandato, ou que tenha parcelas a serem pagas no exercício seguinte sem que haja suficiente disponibilidade de caixa para este efeito 4) Realizar transferência voluntária de recursos da União aos Estados e Municípios, e dos Proibida enquanto a dívida de um ente da Federação ultrapassar o respectivo limite no primeiro quadrimestre do último ano de mandato do Chefe do Executivo Proibido no último ano de mandato do Presidente, Governador ou Prefeito Vedado nos últimos dois quadrimestres do mandato antecedem o pleito, sob pena de nulidade de pleno direito, ressalvados os recursos destinados a LRF, art. 31, 3º LRF, art. 38, IV, b LRF, art. 42 VI, a

2 Estados aos Municípios cumprir obrigação formal preexistente para execução de obra ou serviço em andamento e com cronograma prefixado, e os destinados a atender situações de emergência e de calamidade pública. 5) Autorizar publicidade institucional dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administração indireta, que excedam a média dos gastos nos três últimos anos que antecedem o pleito ou do último ano imediatamente anterior à eleição 6) Despesas com publicidade dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administração indireta, que excedam a média dos gastos nos três últimos anos que antecedem o pleito ou do último ano imediatamente anterior à eleição. 7) Distribuição gratuita de bens, valores ou benefícios 8) Contratação de shows artísticos pagos com recursos públicos na realização de inaugurações antecedem o pleito, com exceção da propaganda de produtos e serviços que tenham concorrência no mercado. Vedadas em ano de eleição nos três meses que antecedem o pleito. VI, b VII Proibida em ano de eleição. 10 antecedem as eleições Lei Eleitoral, art. 75 Portanto, há uma série de restrições à realização de despesas em ano eleitoral. Várias limitações relacionam-se especificamente a determinadas despesas (tais como shows artísticos e publicidade). Outros dispositivos não proíbem propriamente qualquer contratação, mas têm grande pertinência com o tema. Isso porque vedam certas operações de crédito que podem ser necessárias à realização de pagamentos pela Administração Pública. Assim, por exemplo, se o

3 pagamento de um contratado se fizer com recursos provenientes de operação de crédito com antecipação de receita, ou com recursos de transferências voluntárias (v.g. da União a um Estado ou a um Município), tais atos prévios ao pagamento deverão observar as prescrições legais quando se fizerem nos períodos indicados no quadro acima. O art. 42 da LRF é o que contém uma prescrição mais genérica e que merece maior atenção. 3. A VEDAÇÃO DO ART. 42 DA LRF À REALIZAÇÃO DE CONTRATAÇÕES O art. 42 da LRF estabelece que É vedado ao titular de Poder ou órgão referido no art. 20 nos últimos dois quadrimestres do seu mandato, contrair obrigação de despesa que não possa ser cumprida integralmente dentro dele, ou que tenha parcelas a serem pagas no exercício seguinte sem que haja suficiente disponibilidade de caixa para esse efeito. Apesar de conter disposição bastante ampla, é necessário ter cautela na interpretação desse dispositivo. Ele não pode ser interpretado no sentido de constituir pura e simples vedação a qualquer tipo de contratação nos últimos oito meses do mandato. Tampouco pode ser interpretado como uma determinação de que apenas as despesas obrigatórias de caráter continuado poderiam ser assumidas nos últimos oito meses do período governamental. Deve-se adotar uma interpretação distinta, que seja condizente com a Constituição Federal Necessidade de interpretar a vedação à luz do Texto Constitucional Em primeiro lugar, deve-se ressaltar que seria inconstitucional uma lei que vedasse, de modo absoluto, a realização de despesas nos últimos oito meses do mandato, ainda que tais despesas extravasem o exercício financeiro. Como se sabe, a própria Constituição prevê expressamente hipóteses em que as despesas ultrapassam um exercício financeiro (arts. 165, I e II, art. 167, 1º da CF). Portanto, é juridicamente admissível que certas despesas ultrapassem os limites de um exercício financeiro. Não poderia ser de outra forma. A atuação do Estado é um contínuo. Não pode se dividir em compartimentos temporais estanques e artificiais. Nesse caso, o projeto que provocará despesas por mais de um exercício deverá constar do plano plurianual. A Constituição Federal não prevê outras restrições Os efeitos jurídicos decorrentes da inclusão da despesa no plano plurianual Em segundo lugar, note-se que, se um projeto foi incluído no plano plurianual, sua execução se torna um dever jurídico do administrador público. Deve ele executar, a cada exercício financeiro, a parcela correspondente do plano plurianual. Não há qualquer vedação legal ou constitucional de se incluir no plano plurianual o início de projetos nos últimos oito meses do mandato do administrador. Segundo Marçal Justen Filho, se a vontade constitucional fosse de vedar o início de projetos plurianuais nos últimos oito meses do mandato do governante, a solução seria estabelecer proibições quanto à elaboração dos planos plurianuais. Então, deveria estabelecer-se a impossibilidade de inclusão nos planos plurianuais de projetos cuja execução tivesse de iniciar-se nos últimos oito meses do mandato do governante [1]. A previsão de um projeto no plano plurianual produz o efeito de legitimar juridicamente a sua execução. Pouco importa o período em que ocorra o início dessa execução. Assim, por exemplo, seria irracional defender que estaria vedada determinada contratação decorrente de licitação se as formalidades indispensáveis do certame foram ultimadas já dentro do período

4 de que trata o art. 42 da LRF. Se uma licitação foi realizada e, no momento de formalização do contrato, verifica-se que faltam, por exemplo, sete meses para terminar o mandato do governante, não fica vedada a possibilidade de contratação, nem é necessário aguardar a posse do novo eleito A colocação topológica do dispositivo Em terceiro lugar, não se pode deixar de destacar que o art. 42 da LRF está na seção da Lei que trata dos restos a pagar. Não constitui regra geral sobre contratação administrativa ou endividamento público. A melhor interpretação do dispositivo é a de que, no que tange aos restos a pagar, é vedado contrair despesas que não possam ser cumpridas totalmente dentro dos últimos oito meses da gestão, ou, quando menos, para as quais não haja recursos de caixa disponíveis. Pretende-se evitar que o governante, invocando restos a pagar, extrapole os limites de disponibilidade de caixa. Assim, a despesa mencionada no art. 42 não é aquela de projeto previsto no plano plurianual. Neste caso, as despesas referentes aos exercícios posteriores envolverão recursos de tais exercícios posteriores. Nesse sentido, o art. 42 refere-se a despesa que tenha parcelas a serem pagas no exercício seguinte sem que haja suficiente disponibilidade de caixa para este efeito. Trata-se de hipótese clássica de restos a pagar, e não de projetos incluídos no plano plurianual. Nestes, há parcelas a serem pagas em exercício futuro, mas elas serão liquidadas não com disponibilidade de caixa, e sim com verbas previstas no orçamento correspondente. Note-se que a figura dos restos a pagar deriva da impossibilidade de submeter o desenvolvimento normal da atividade administrativa à segmentação cronológica artificial, tal como ocorre em relação ao exercício orçamentário [2]. O art. 36 da Lei 4.320/64 é bastante claro ao estabelecer que Consideram-se Restos a Pagar as despesas empenhadas mas não pagas até o dia 31 de dezembro distinguindo-se as processadas das não processadas. Assim, imagine-se uma empreiteira que está executando uma obra e que recebe no dia 10 de todo mês o valor correspondente às medições feitas até o final do mês anterior. A medição feita no final de dezembro deverá ser objeto de pagamento em janeiro, com recursos do exercício financeiro anterior. O que se procura impedir, portanto, é a contração de despesas que não tenham cobertura em orçamento algum. Isso não impede, contudo, a realização de contratações, nos últimos oito meses do mandato, de projetos incluídos no plano plurianual A permanência da obrigação de pagar o contratado Por fim, é interessante destacar que a infração ao art. 42 da LRF não afasta a obrigação de pagar ao particular o valor correspondente. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu o seguinte a respeito especificamente da inobservância do art. 42 da LRF: Ainda que irregular a despesa contratada com inobservância da LC 101/2000, o fato é que o ato praticado pela administração anterior gerou direito subjetivo de crédito a um terceiro, devidamente reconhecido pelas instâncias ordinárias, motivo pelo qual não há como não ser levado em consideração o princípio geral de direito que veda o enriquecimento ilícito de qualquer das partes contratantes (STJ REsp nº /MG, 2ª T., Rel. Min. Eliana Calmon, j , DJU , p. 330).

5 A própria Lei 8.666/93 estabelece situações em que a nulidade do contrato não exonera a Administração de pagar pelo que foi executado. Nesse sentido é a previsão do parágrafo único do art. 59 da Lei. 4. CONCLUSÃO Diante do exposto, a legalidade de uma licitação ou contratação em ano eleitoral depende da verificação, no caso concreto, da inclusão ou não do projeto no plano plurianual, bem como da fonte das receitas que serão utilizadas para pagamento (transferências voluntárias, antecipação de receita, restos a pagar etc.). Não é possível afirmar que a partir de determinado momento do mandato toda e qualquer licitação estaria vedada. Rafael Wallbach Schwind Especialista em Direito Administrativo. Mestrando em Direito do Estado na USP [1] Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 12.ed. São Paulo: Dialética, 2008, p [2] Conforme JUSTEN FILHO, cit., p. 143.

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