DOS LIMITES IMPOSTOS PELO ART. 73, INC. VII, DA LEI FEDERAL Nº 9.605, DE 30 DE SETEMBRO DE 1.997

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1 DOS LIMITES IMPOSTOS PELO ART. 73, INC. VII, DA LEI FEDERAL Nº 9.605, DE 30 DE SETEMBRO DE Gina Copola (abril de 2.015) I - Reza o art. 73, inc. VII, da Lei federal nº 9.504/97: Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais: (...) VII - realizar, em ano de eleição, antes do prazo fixado no inciso anterior, despesas com publicidade dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administração indireta, que excedam a média dos gastos nos três últimos anos que antecedem o pleito ou do último ano imediatamente anterior à eleição. O dispositivo legal veda, portanto, a realização de despesas com publicidade que excedam a média dos gastos nos três últimos anos que antecedem o pleito ou do último ano imediatamente anterior à eleição e a jurisprudência tem entendido que prevalece o de menor valor.

2 2 Resta-nos, portanto, perquirir sobre os limites que são impostos por tal dispositivo de acordo com o entendimento jurisprudencial. II - Tenha-se presente em primeiro lugar que na vedação do art. 73, inc. VII, da Lei federal nº 9.605, de 30 de setembro de 1.997, não estão incluídos os gastos com publicação de atos oficiais como leis, decretos, portarias, e outros instrumentos legais, conforme tem decidido reiteradamente a jurisprudência. É o que se lê de forma cristalina do venerando acórdão proferido pelo egrégio Tribunal Superior Eleitoral, em Recurso Especial Eleitoral nº , rel. Ministro CAPUTO BASTOS, julgado em 7/11/2006, e publicado no DJ de 30/11/2006, p. 96, com o seguinte excerto: A mera publicação de atos oficiais da Municipalidade, quais sejam leis, decretos e portarias, em encartes do jornal Regional News, por força de contrato celebrado, precedido de licitação, não se confunde com publicidade institucional proibida pelo dispositivo supracitado da Lei das Eleições. III Ainda no mesmo diapasão é o r. acórdão proferido pelo e. Tribunal Regional Eleitoral, em Recurso Especial nº 36345, relator Des. ROBERTO CARUSO COSTABILE E SOLIMENE, julgado em 23/04/2013, e publicado no DJESP de 30/04/2013, com a seguinte ementa:

3 3 Recurso Eleitoral. Ação de Investigação Judicial Eleitoral. Eleição de Imputações sobre conduta vedada mediante realização de despesas com publicidade institucional em ano de eleição que supostamente excederam a média dos três anos anteriores ou daquelas realizadas no ano anterior (art. 73, VII, da Lei 9.504/97). Sentença: Ação julgada improcedente. A publicação de atos oficiais, tais como leis e decretos, não caracteriza publicidade institucional. Precedentes jurisprudenciais. Hipótese de despesas realizadas com publicidade institucional ou com publicidade e propaganda institucional que não ultrapassaram o limite legal. Conduta vedada não caracterizada. Ainda no mesmo diapasão, decidiu o e. TRE-RS, em Recurso nº RS, Relator: Des. INGO WOLFGANG SARLET, Julgamento: 25/06/2013, Data de Publicação: DEJERS - Diário de Justiça Eletrônico do TRE-RS, Tomo 116, Data 27/06/2013, Página 6. IV - E ainda no mesmo diapasão decidiu o e. TRE- RO, em Recurso nº 25766, Relator: JOSÉ JORGE RIBEIRO DA LUZ, Data de Publicação: DJE/TRE-RO - Diário Eletrônico da Justiça Eleitoral, Tomo 199, Data 25/10/2013, Página 5, com a seguinte ementa: Recurso eleitoral. Ação de investigação judicial eleitoral. (...)V - A publicação de atos

4 4 oficiais caracteriza publicidade obrigatória e convocatória, porquanto obedece a imperativo constitucional insculpido no princípio da publicidade dos atos da Administração, a conferir-lhes legitimidade e eficácia; dessa forma, para aferição de eventual conduta vedada prevista no inciso VII do art. 73, da Lei n /1997, devem ser consideradas somente as publicações institucionais, extraindo-se do cômputo as publicações obrigatórias e convocatórias do órgão público. V - A configuração das condutas vedadas elencadas no art. 73, da Lei n /1997, bem como do abuso do poder de autoridade, político ou econômico, exigem provas robustas e incontestes, tendo em vista a gravidade das sanções previstas na legislação eleitoral. VI - Recurso do Ministério Público Eleitoral não provido. Resta cristalino, portanto, que a despesa realizada com a publicação de atos oficiais como leis, decretos, ou portarias, exemplificativamente não se confunde com a publicação institucional para fins do preceituado no art. 73, inc. VII, da Lei federal nº 9.504/97. Assim sendo, todas as despesas realizadas com a publicação de atos oficiais devem ser extirpadas da conta elaborada para gastos com publicidade institucional para fins do art. 73, VII, da Lei federal nº 9.504, de

5 5 V Superada a questão das despesas que podem integrar o cálculo para efeito de aplicação do art. 73, inc. VII, da Lei nº 9.504/97, passemos à questão temporal. É cediço em direito que o período a ser considerado no caso em tela é somente o compreendido até o dia 7 de julho de O art. 73, inc. VII, da Lei federal nº 9.504/97: Art. 73 (...) VII - realizar, em ano de eleição, antes do prazo fixado no inciso anterior, despesas com publicidade dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administração indireta, que excedam a média dos gastos nos três últimos anos que antecedem o pleito ou do último ano imediatamente anterior à eleição. (Grifamos) E o prazo estipulado no inciso anterior, que é o inc. VI, é o seguinte: VI - nos três meses que antecedem o pleito: (Grifamos) A lei é cristalina ao rezar nos três meses que antecedem o pleito, e, portanto, é evidente que gastos com publicidade seja institucional ou não realizadas após a eleição não entram na proibição legal.

6 6 VI O e. TSE, em Recurso Especial nº SP, relator: Min. HENRIQUE NEVES DA SILVA, julgado em 24/10/2013, Data de Publicação: DJE - Diário de justiça eletrônico, Tomo 242, Data 19/12/2013, já decidiu que o art. 73, VII, proíbe que os administradores públicos realizem gastos com publicidade no primeiro semestre do ano da eleição três meses que antecedem o pleito que excedam a média dos gastos nos três últimos anos que antecedem o pleito ou do último ano imediatamente anterior à eleição. Vejamos: O art. 73, VII, da Lei nº 9.504/97 previne que os administradores públicos realizem no primeiro semestre do ano da eleição a divulgação de publicidade que extrapole o valor despendido no último ano ou a média dos três últimos, considerando-se o que for menor. Tal proibição visa essencialmente evitar que no ano da eleição seja realizada publicidade institucional, como meio de divulgar os atos e ações dos governantes, em escala anual maior do que a habitual. 3. A melhor interpretação da regra do art. 73, VII, da Lei das Eleições, no que tange à definição - para fins eleitorais do que sejam despesas com publicidade -, é no sentido de considerar o momento da liquidação, ou seja, do reconhecimento oficial de que o serviço foi prestado. (Grifamos)

7 7 Ou seja, o período a ser considerado para fins do art. 73, VII, da Lei 9.504/97 é o primeiro semestre do ano da eleição apenas. VII - A Lei federal nº 9.504/97, conforme é cediço em direito, é proibitiva e sancionatória, e, portanto, não admite interpretações ampliativas, de modo a prejudicar direito de quem quer que seja. Isso porque leis que restringem direitos são interpretadas de forma restritiva, ou seja, o intérprete não pode incluir mais restrições que não constam expressamente do texto legal. E, portanto, qualquer gasto com publicidade efetuado após a realização das eleições não integra a conta a ser elaborada mesmo porque a intenção do legislador foi a de evitar o uso da máquina pública para promoção pessoal do agente político em ano de eleição, e se a eleição já tiver sido realizada, não tem sentido incluir o gasto com publicidade na vedação legal. Com todo efeito, é óbvio que após a realização da eleição nenhuma publicidade terá o condão de influenciar o resultado do pleito já encerrado. VIII O que não se admite, porém, é que seja realizado um cálculo semestral tanto como do paradigma como o do exercício apreciado, ou seja, o que a jurisprudência não admite é que se

8 8 elabore um cálculo aritmético do primeiro semestre dos últimos três anos (como por exemplo dos anos de 2.009, 2.010, e 2.011), ou do primeiro semestre último exercício (por exemplo 2.011) para servir de base para o cálculo do primeiro semestre do ano em questão (por exemplo 2.012). Tal conta não é admitida simplesmente porque não consta da lei, conforme já decidiu o e. Tribunal Superior Eleitoral e Agravo Regimental e Recurso Especial nº /SC, rel. Ministro DIAS TOFFOLI. IX Além de tudo isso, aplicam-se aqui os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade que devem servir de alicerce e fundamento para as decisões administrativas, e, sobretudo, para as judiciais, o professor JOSÉ ROBERTO PIMENTA OLIVEIRA, em dissertação que cuida do tema e citando HARTMUT MAURER, já tivera ensejo de prelecionar que Hartmut Maurer, após registrar que uma medida que é levada a efeito, com vistas à consecução de um fim (ou um resultado) determinado deve obrigatoriamente ser conforme a certa proporcionalidade no sentido amplo do termo, isto é, deve ser apropriada, necessária e ditada nas justas proporções requeridas pelo seu fim (Os Princípios da razoabilidade e da proporcionalidade no direito administrativo brasileiro, São Paulo: Malheiros, 2.006, p. 50)

9 9 X - São, ainda, lições de JOSÉ ROBERTO PIMENTA OLIVEIRA: Como, no Estado de Direito, a intervenção do Estado deve sempre ser objeto de valoração comparativa com respeito aos bens jurídicos que sacrifica, exige-se que uma medida adotada pelos poderes públicos não deve gravar de maneira excessiva o indivíduo e não deve resultar para este intolerável. (In ob. cit., p. 55) E, no mesmo sentido da lição transcrita, denota-se que o e. Poder Judiciário não pode aplicar penas desproporcionais à conduta do agente, de modo a sacrificá-lo pela suposta prática de atos danosos. É o que se depreende, ainda, e por necessária dicção do art. 71, inc. VIII, da Constituição Federal, ao determinar que em casos de ilegalidade de despesas, aplica-se multa proporcional ao dano causado ao erário. XI O aqui invocado princípio da proporcionalidade é o mesmo aplicável em direito penal, que também é chamado de princípio da proibição de excesso, ao significar que a pena deve ser aplicada conforme a culpabilidade do agente, não podendo, com isso, haver excessos. Observa-se que em direito penal, as penas são estabelecidas em ordem hierárquica, e, assim, conforme a culpabilidade do agente, elas são aplicadas. Ensina DAMÁSIO E. DE JESUS, de forma rigorosamente elucidativa, que a culpabilidade é a medida da pena, in

10 10 Direito Penal - Parte Geral, 23 ed. São Paulo: Saraiva, 1.999, p. 11. Esse entendimento também se aplica ao caso presente. XII Nesse sentido, decidiu o e. TRE-RS, em Recurso nº 23205, Relator: DES. MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, julgado em 17/10/2013, Data de Publicação: DEJERS - Diário de Justiça Eletrônico do TRE-RS, Tomo 198, Data 24/10/2013, Página 4: Recurso. Condutas vedadas. Publicidade institucional. Art. 73, inc. VI, b, e VII, da Lei n /97. Eleições 2012.Procedência da representação no juízo originário. Cominação de sanção pecuniária aos representados.realização de despesas com publicidade, no primeiro semestre de ano eleitoral, em valores que superam a média dos últimos três anos, assim como os gastos havidos no ano que antecedeu as eleições. Todavia, trata-se de excesso insignificante e irrelevante para macular o bem jurídico protegido pela norma, qual seja, a igualdade entre os candidatos. Provimento. (Grifamos) Estão aí elencados, portanto, os limites que devem ser observados na aplicação do art. 73, inc. VII, da Lei federal nº 9.605/97, de modo a evitar a aplicação desproporcional da lei.