A EXIGÊNCIA DE AMOSTRAS EM LICITAÇÕES

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1 A EXIGÊNCIA DE AMOSTRAS EM LICITAÇÕES Gina Copola (maio de 2.013) I O tema relativo às amostras em licitações tem sido discutido pelos aplicadores do direito já por algum tempo, porém ainda não resta pacificado, sobretudo com relação ao momento oportuno para sua exigência, motivo pelo qual oferecemos essa nossa singela contribuição. É cediço em direito que a exigência de amostras em editais de licitação não está prevista expressamente pela Lei federal nº 8.666/93, nem tampouco consta da Lei federal nº /02. Ocorre, porém, que as amostras têm sido exigidas com certa rotina em procedimentos de licitação tanto nas Advogada militante em Direito Administrativo. Pós-graduada em Direito Administrativo pela FMU. Professora de Direito Administrativo e de Fundamentos de Direito Público na FMU. Autora dos livros Elementos de Direito Ambiental, Rio de Janeiro: Temas e Idéias, 2.003; Desestatização e terceirização, São Paulo: NDJ Nova Dimensão Jurídica, 2.006; A lei dos crimes ambientais comentada artigo por artigo, Minas Gerais: Editora Fórum, 2.008, e 2ª edição em 2.012, e A improbidade administrativa no Direito Brasileiro, Minas Gerais: Editora Fórum, 2.011, e, ainda, autora de diversos artigos sobre temas de direito administrativo e ambiental, todos publicados em revistas e periódicos especializados.

2 2 modalidades tradicionais quanto no pregão ensejando certas dúvidas a respeito. Nosso entendimento que expressamos desde já é no sentido de que é possível e também é legal a exigência de amostras em todas as modalidades de licitação, porém, deve tal exigência obedecer a certos parâmetros, conforme se passa a demonstrar. II É de império, em primeiro lugar, que a amostra seja avaliada de forma objetiva, e os critérios de avaliação devem constar expressamente do edital da licitação. Tais critérios de avaliação devem, portanto, ser objetivos e técnicos, sem margem para qualquer subjetividade ou julgamento pessoal de quem quer que seja. Nesse diapasão, já ensinara o saudoso professor MARCELLO RODRIGUES PALMIERI 1 em artigo intitulado Amostras nas modalidades tradicionais (concorrência, tomada de preços, convite) e no pregão. Vejamos: Se as amostras deverão ser apresentadas pelas licitantes, o edital deverá estabelecer criteriosamente as regras procedimentais

3 3 que serão postas em prática, para a efetiva análise das amostras. Ainda no mesmo sentido, já decidiu o e. Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, no TC 8120/026/06, rel. Conselheiro EDUARDO BITTENCOURT CARVALHO, DOE de 23/03/2006, com a seguinte ementa: EMENTA: Especificação dos produtos A Prefeitura Municipal deverá estabelecer parâmetros mínimos de identificação dos produtos que ela pretende adquirir, o que não pode ser realizado pela mera fixação de referência a marcas comerciais Princípios da isonomia e do julgamento objetivo Artigos 3º, caput, e 15, 7º, da Lei nº 8.666/93 Critérios de avaliação das amostras A Prefeitura também deverá inserir do edital, de forma clara e objetiva, por quais critérios e procedimentos irão ser aprovadas ou reprovadas as amostras dos produtos. E, ainda, se a aferição deve ser técnica e objetiva resta evidente que a Administração deve constituir uma comissão técnica e específica para tanto que não é a Comissão de Licitação nem tampouco o pregoeiro, e com capacidade e 1 PALMIERI, Marcelo Rodrigues, Boletim de Licitações e Contratos BLC, ed. NDJ, out./06, pp. 940/951.

4 4 especialização para analisar a qualidade das amostras, bem como se atendem às exigências objetivas impostas pelo instrumento convocatório. III Além disso, as amostras não podem ser exigidas como condição de habilitação em licitação, isso porque os art. 27 a art. 31, da Lei federal nº 8.666/93, contêm um rol exaustivo de todos os documentos que podem ser exigidos para efeito de habilitação em licitação nas modalidades tradicionais, assim como no pregão, uma vez que o art. 13, do Decreto nº 3.555/00, reza expressamente que para a habilitação será exigida exclusivamente a documentação prevista na lei geral de licitações, e, portanto, os documentos de habilitação para o pregão são aqueles mesmos documentos arrolados nos art. 27 a art. 31, da Lei federal nº 8.666/93. E, portanto, não pode ser admitido qualquer outro documento, requisito ou exigência para habilitação como é o caso das amostras que não conste expressamente de tais listas elaboradas nos indigitados dispositivos da Lei federal nº 8.666/93. Tem-se, portanto, que o momento oportuno para a apresentação das amostras é o que coincide com o da apresentação das propostas, ou seja, é na fase da classificação e julgamento das propostas que a amostra pode ser exigida.

5 5 E, nesse diapasão, reza a Súmula nº 19, do e. Tribunal de Contas do Estado de São Paulo: Em procedimento licitatório, o prazo para apresentação das amostras deve coincidir com a data da entrega das propostas. (Deliberação TCA /026/05, publicada no DOE de 21 de dezembro de 2.005). IV - Sobre a Súmula nº 19, do e. TCE, assim ensina MARCELO PALAVÉRI 2 de forma percuciente, e traçando um parâmetro com a forma pela qual a amostra era exigida antes da edição da Súmula: Esse procedimento antes adotado restringia a competitividade, pois delimitava o espectro de licitantes apenas aqueles que tiveram suas amostras aprovadas permitindo antecipadamente se conhecer quer eram os competidores, abrindo espaço para todos os tipos de conluios e acertos possíveis, ferindo-se, por consequência, a igualdade. 2 PALAVÉRI, Marcelo, Licitações Públicas Comentários e notas às Súmulas e à jurisprudência do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, ed. Fórum, BH, 2.009, p. 123.

6 6 A regra estabelecida pela súmula aplica-se a qualquer das modalidades de licitação adotada pela Administração, inclusive o pregão. E em outro excerto da mesma obra citada, ensina MARCELO PALAVÉRI 3 que: Assim, em todas as modalidades de licitação as amostras, quando exigidas, deverão ser apresentadas juntamente com as propostas e os envelopes de documentos, nos termos preconizados pela Súmula 19 do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, devendo ser analisadas como parte das propostas comerciais, nos termos e segundo os critérios objetivos estabelecidos no instrumento convocatório V O e. Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, no TC /026/06, rel. Conselheiro FÚLVIO JULIÃO BIAZZI, publicado no DOE de 05/10/2006, assim decidiu: EMENTA: A análise das amostras deve ser efetuada na fase de julgamento das propostas de preços, devendo ser utilizada como 3 PALAVÉRI, Marcelo, obra citada, p. 301.

7 7 critério de desclassificação de propostas. Representação parcialmente procedente. VI E a jurisprudência do e. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo também é nesse sentido. Vejamos r. acórdão proferido nos autos da Apelação nº Osasco, rel. Des. LUIZ SÉRGIO FERNANDES DE SOUZA, 7ª Câmara de Direito Público, julgado em 02/04/2012, com a seguinte ementa: MANDADO DE SEGURANÇA. Amostras em pregão presencial. Amostras exigidas como condição para a classificação, e não para a habilitação, o que não contraria a regra do artigo 27 da Lei Federal no 8666/93 Prazo de cinco dias, concedido para a entrega do produto, que não se enquadra nas vedações previstas no artigo 3o, 1o, I, da Lei Federal no 8.666/93, visto ser o objeto da licitação de simples manufatura e transporte Recurso improvido. E consta do v. voto relator Em primeiro lugar, insta observar que, ao contrário do alegado na peça de apelação, o edital prevê a análise das amostras em item que trata do Conteúdo do Envelope no 1 Proposta de Preços, donde legítima se mostra a conclusão de que a

8 8 apresentação não se fez como pressuposto da habilitação. Leia- se, ademais, a Cláusula 8.44, na qual está escrito que, havendo divergência entre as exigências do edital e a amostra, a licitante será desclassificada, e não inabilitada. Ainda que subsistissem dúvidas, bastaria a leitura das Cláusulas e Nestes termos, não prospera o argumento de que teria havido violação à regra do artigo 27 da Lei Federal 8.666/93, uma vez que a exigência de amostras não se impôs como condição para a habilitação, mas sim como condição para a classificação. VII Além disso, a exigência de amostras como condição para participar do certame afronta os princípios da isonomia e da razoabilidade, conforme já decidiu o e. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Apelação nº , rel. Des. REBOUÇAS DE CARVALHO, 9ª Câmara de Direito Público, julgado em 05/12/12, com a seguinte ementa: MANDADO DE SEGURANÇA Impetração objetivando que o ente estatal municipal licitante se abstenha de exigir amostras do objeto da

9 9 licitação (fornecimento de uniformes escolares) como condição para participação no certame Sentença que julgou procedente o pedido, concedendo a segurança - Manutenção necessária Condição imposta que extrapola os limites da razoabilidade Abusividade e ilegalidade configuradas Violação à finalidade e aos princípios do procedimento licitatório Apelo voluntário e reexame necessário desprovidos. E consta do v. voto condutor: A apelante, por meio de procedimento licitatório, na modalidade Pregão Presencial, disponibilizou, em 26 de setembro de 2008, o edital aos participantes. O objeto do certame era a aquisição de uniformes escolares com entrega ponto a ponto para a rede estadual do Município de Santana do Parnaíba. O item do referido edital continha a exigência de que deveriam ser apresentadas duas amostras de cada peça e de cada tamanho que compõem o conjunto de uniforme escolar (calça, blusa, camisetas manga curta e manga longa). (.) Há nítido desrespeito aos princípios licitatórios, dentre os quais o da isonomia. A exigência impede que participantes de menor

10 10 capacidade econômica possam concorrer no certame, tendo em vista a necessidade de confecção de várias peças, mais especificamente 28 amostras. Como bem salientado pela digna magistrada, isso importaria até enriquecimento ilícito da Administração. É certo que o princípio da isonomia entre os participantes é uma das finalidades do procedimento licitatório. Portanto, seu desrespeito, constitui medida abusiva e ilegal. Ademais, os limites da razoabilidade também foram extrapolados, não havendo se acolher a alegação de que a exigência no fornecimento do material esteja em consonância com as Leis 8.666/93 e /02, que regem o procedimento licitatório. Há sempre que se aplicar referidos diplomas legais em consonância com os princípios licitatórios e constitucionais administrativos, o que não ocorreu no presente caso. Tem-se, portanto, que a exigência de amostras como condição para participar de certame constitui cláusula abusiva e ilegal, por afrontar os princípios da isonomia e da razoabilidade. Com efeito, o licitante não pode ser obrigado a apresentar amostras

11 11 somente para participar da licitação, uma vez que tal exigência não pode ser requisito de habilitação. VIII Especificamente quanto ao pregão é de relevo destacar que, conforme é cediço em direito, tal modalidade de licitação possui um rito mais célere do que das demais modalidades de licitação sessão única de julgamento e de habilitação, e, portanto, a exigência da apresentação das amostras em pregão não pode ter o condão de atrapalhar o procedimento, tornando-o mais vagaroso que o normal. Nesse sentido, já decidiu o e. Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, no TC /026/10, Tribunal Pleno, sessão realizada em 07/07/2010, com o seguinte excerto: De fato, é possível aceitar a apresentação das amostras juntamente com os envelopes contendo a proposta e a documentação, desde que exista justificativa palusível para essa medida, e que ainda seja respeitado o rito célere inerente da modalidade pregão. IX E, ainda no mesmo sentido a exigência de amostras em pregão é legal desde que respeitado o rito célere da

12 12 modalidade é o supracitado r. acórdão proferido na Apelação nº Osasco, rel. Des. LUIZ SÉRGIO FERNANDES DE SOUZA, de onde se lê com tanscrição de doutrina de MARÇAL JUSTEN FILHO: De mais a mais, mesmo em se tratando de pregão presencial, não se vislumbra inadequação na exigência ora guerreada, como se retira da doutrina: "...a natureza comum do objeto não exclui o cabimento de amostras. Assim se passa porque a natureza comum do objeto não elimina a existência de variações de qualidade. Mesmo quando se trata de objetos padronizados e disponíveis no mercado, a qualidade não é única nem uniforme. Portanto, a exigência de amostra não é um indicativo de que o objeto seria incompatível com o pregão." (Marçal Justen Filho. Pregão Comentários à Legislação do Pregão Comum e Eletrônico, 5a ed., São Paulo, Dialética, 2009, p. 133) Ainda neste tocante, não convence a tese de que a exigência de amostras implicaria restrição à participação no certame, pois este se refere a material simples fios de cobre condutores de

13 13 eletricidade, de custo modesto e de fácil transporte. X - Ainda quanto à possibilidade de exigência de amostras na modalidade pregão ensina MARCELO PALAVÉRI 4 : No pregão, teremos caos em que as amostras poderão facilmente ser verificadas exclusivamente na sessão de julgamento, quando então o pregoeiro irá submetê-las a sua equipe de apoio, que dará o veredicto de imediato. O problema surge diante de objetos em que a análise demanda a expedição de laudos que atestem a composição e a qualidade, e em outros em que a demonstração da conformidade do produto com as especificações editalícias pressupõe um continuado acompanhamento do mesmo, seja em relação ao seu funcionamento, seja em relação ao alcance de um determinado objetivo ou de uma meta. Nesses casos vêm surgindo alternativas para permitir que no momento das sessões se permita fazer o julgamento das amostras, sem que seja necessária a interrupção da reunião, que deve ser evitada em vista de sua característica una. 4 PALAVÉRI, Marcelo, obra citada, p. 299.

14 14 XI - Mas é necessário que a amostra seja exigida apenas do licitante classificado em primeiro lugar, e, portanto, do virtual vencedor do processo de licitação. Cite-se, nesse sentido, o r. acórdão proferido no TC /026/11, Tribunal Pleno, em sessão de 16/03/11, que apreciou a realização de Registro de Preços para aquisição de kits escolares e material escolar para o atendimento de sua Rede de Escolas Municipais, e do qual se extrai o seguinte excerto: Não resta dúvida que o caso comporta a análise de amostras, até como meio de aferição da capacidade produtiva da empresa interessada. Contudo, o fornecimento de material com as características pedidas há de se restringir à vencedora da etapa de lances, virtual empresa contratada. Nesse sentido, as representações procedem e remetem à retificação do instrumento para que claramente a apresentação de amostras fique restrita à licitante vencedora.

15 15 E, ainda, no mesmo sentido é o r. acórdão proferido no TC 44225/026/10, Tribunal Pleno, Sessão realizada em 2/2/2011, do qual se lê: a apresentação e a análise da amostra somente da vencedora, como requisito da contratação, é a que melhor se ajusta à situação. À luz desse entendimento, impõese a retificação do texto convocatório, para fins de estabelecer a obrigatoriedade da apresentação das amostras e a consequente análise -, somente do vencedor e em prazo razoável, como condição para assinatura do contrato. A jurisprudência de contas, portanto, é no sentido de que a amostra deve ser exigida apenas do licitante vencedor. XII - Diante do exposto, é possível concluir que: a) as amostras podem perfeitamente ser exigidas em todas as modalidades de licitação; b) as amostras devem sempre ser analisadas objetivamente conforme critérios previamente previstos no edital;

16 16 c) o momento oportuno para a apresentação das amostras é o que coincide com o julgamento e classificação das propostas; d) as amostras devem ser exigidas apenas do classificado em primeiro lugar, e virtual vencedor do certame; e) no caso específico do pregão, tem-se que a exigência de amostra não pode ter o condão de prejudicar a celeridade da modalidade, que, conforme é cediço em direito, tem sessão una de classificação e julgamento de propostas, e de habilitação.

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