WPOS CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO ELEITORAL DISPLINA: PRINCÍPIOS DE DIREITO ELEITORAL ALUNO: MARCO ANTÔNIO SILVA DE MENDONÇA ATIVIDADE 3: FÓRUM

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1 WPOS CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO ELEITORAL DISPLINA: PRINCÍPIOS DE DIREITO ELEITORAL ALUNO: MARCO ANTÔNIO SILVA DE MENDONÇA ATIVIDADE 3: FÓRUM TEMA: Princípio da presunção de inocência versus princípio da proteção. O princípio da proteção se aplica à área do Direito Eleitoral que trata das inelegibilidades, direitos políticos negativos ou capacidade eleitoral passiva, sendo que sua tutela abrange os seguintes bens jurídicos: a) a normalidade e a legitimidade dos pleitos; b) a probidade administrativa; e c) a moralidade para o exercício de mandato. (1) AVM, 2011, p.28). (CERQUEIRA & CERQUEIRA, 2011, p.623; INSTITUTO Inelegibilidade pode ser conceituada como sanção para ato ilícito eleitoral (ou outro ato ilícito de natureza não eleitoral) ou incompatibilidades previstas em lei com reflexo na capacidade eleitoral passiva do indivíduo. (CERQUEIRA & CERQUEIRA, 2011, p.623). Desse modo, diz-se inelegível pessoa que, embora regularmente no gozo dos direitos políticos, esteja impedida de exercer temporariamente a capacidade eleitoral passiva (direito de ser votada) em razão de algum motivo relevante fixado em lei. (ALMEIDA, 2012, p.92). As hipóteses legais de inelegibilidade encontram-se inseridas na Carta Magna e na legislação eleitoral infraconstitucional. Com efeito as inelegibilidades constitucionais ou absolutas encontram-se dispostas no artigo 14, parágrafos 4º a 7º, da Constituição da República de 1988 (CF1988). (ALMEIDA, 2012, p.92-93). As infraconstitucionais, na Lei das inelegibilidades, Lei Complementar nº 64, de 18 de maio de 1990, (2) cujo fundamento constitucional decorre do parágrafo 9º do artigo 14 da CF1988, que dispõe que lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação. (BRASIL, 1988; ALMEIDA, 2012, p.96). O princípio da não culpabilidade ou princípio da presunção de inocência, por sua vez, deve ser compreendido como princípio constitucional que evita sejam outorgadas consequências jurídicas a pessoa investigada, acusada, indiciada ou 1

2 denunciada antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória. (MENDES, COELHO & BRANCO, 2008, p.631, 634). Essa a inteligência do inciso LVII do artigo 5º da CF1988, verbis: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:... LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. (BRASIL, 1988, sem grifos no original). Assim, apresenta-se aparentemente questão que pode ser objeto de certa dúvida: pode ser direta e imediatamente aplicado o princípio da proteção em matéria de direito eleitoral ante o disposto pelo princípio da não culpabilidade? Nesse sentido, pode, por exemplo, ser imputada uma sanção por ilícito eleitoral que estabeleça a inelegibilidade de determinado indivíduo sem observância ao princípio da presunção de inocência, que determina seja esse indivíduo considerado inocente até o trânsito em julgado de sentença judicial? Inicialmente, cabe ressaltar que o princípio da não culpabilidade como tratado na Carta Magna caracteriza-se como pedra fundamental de interpretação da lei penal, no âmbito do Direito Penal. (INSTITUTO AVM, 2011, p.30). Com efeito, a sentença penal condenatória a que se refere expressamente o inciso LVII do artigo 5º da CF1988 remete especificamente a pena (3) cominada legalmente a um crime (4) previamente definido na legislação penal, que dispõe sobre as hipóteses de aplicação da ultima ratio. Cabe ressaltar que inelegibilidade, sanção eleitoral, por seu caráter preventivo em nada se aproxima de medida punitiva de caráter penal ou criminal, essencialmente aflitiva e retributiva, não se identificando, ainda, com pena administrativa. (INSTITUTO AVM, 2011, p.28). De fato, como esclarece a doutrina, não se trata de punir antecipadamente alguém, mas de considerá-lo incurso em uma circunstância que a lei reputa inconveniente para quem pretenda exercer a elevada e sensível função de titular de mandato político. (INSTITUTO AVM, 2011, p.29). 2

3 Deve-se, assim, notar que as inelegibilidades possuem natureza preventiva e sua base constitucional se assenta nos princípios da moralidade e da probidade administrativas. (INSTITUTO AVM, 2011, p.28). Realmente, o parágrafo 9º do artigo 14 da CF1988 estabelece que deve ser considerada a vida pregressa do candidato (vita anteacta) e as características pessoais de moralidade eleitoral (ou moralidade pública) e probidade. (CERQUEIRA & CERQUEIRA, 2011, p ). A moralidade, por se tratar de uma expressão dos princípios da soberania popular e da democracia representativa, deve ser compreendida como condição de elegibilidade implícita, que impõe ao candidato estar moralmente apto a participar do pleito eleitoral. (CERQUEIRA & CERQUEIRA, 2011, p ). Cabe registrar entendimento do Tribunal Superior Eleitoral (TSE), Recurso Ordinário (RO) , julgado em 26 de maio de 2011, compatível com a argumentação até aqui exposta, como se pode depreender do exame de sua ementa, que se passa a transcrever, in litteris: RECURSO ORDINÁRIO. ELEIÇÕES DEPUTADO ESTADUAL. INELEGIBILIDADE. APLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 135/2010 ÀS ELEIÇÕES CONDENAÇÃO COLEGIADA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 1º, I, l, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 64/90. NECESSIDADE DE PRÁTICA DE ATO DOLOSO DE IMPROBIDADE QUE IMPORTE, SIMULTANEAMENTE, ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DO CANDIDATO E LESÃO AO ERÁRIO. ARTS. 9º E 10 DA LEI Nº 8.429/92. PROVIMENTO. 1. A aplicação da Lei Complementar nº 135/2010 às Eleições 2010 não importa violação ao art. 16 da Constituição Federal por se tratar de norma de direito eleitoral material, que não altera, portanto, o processo eleitoral. Precedentes. 2. A inelegibilidade não constitui pena, mas sim requisito a ser aferido pela Justiça Eleitoral no momento do pedido de registro de candidatura, razão pela qual a ela não se aplicam os princípios constitucionais atinentes à eficácia da lei penal no tempo. Precedentes. 3. A Lei Complementar nº 135/2010 atende ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade, porquanto resultou da ponderação de tal princípio com o da moralidade e probidade para o exercício do mandato eletivo, considerada a vida pregressa do candidato. Precedente. 4. O ato de improbidade capaz de autorizar a incidência da causa de inelegibilidade do art. 1, I, l, da Lei Complementar nº 64/90 deve caracterizar-se por conduta do candidato de "auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida" (art. 9º, caput, da Lei nº 8.429/92) para a prática de ato que cause "perda patrimonial, desvio, 3

4 apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres" do erário (art. 10, caput, da Lei nº 8.429/92). 5. Recurso ordinário provido. (RO , Rel. Ministro Aldir Guimarães Passarinho Junior, julgado em 26/05/2011. DJe 20/06/2011, p.45). (BRASIL, 2011, sem grifos no original). Importante ressaltar que, em termos de Direito Eleitoral e das regras de inelegibilidade, inexiste nessa matéria qualquer particularidade que a faça interpenetrar-se com o Direito Penal. (INSTITUTO AVM, 2011, p.31). Afinal, a aplicação da estrita da principiologia do Direito Penal ao Direito Eleitoral, e especificamente do princípio da não culpabilidade, comprometeria a eficácia jurídica das decisões judiciais eleitorais e iria, assim, contra o interesse público ou o coletivo. Nesse sentido é o entendimento expresso pelo TSE, ao tratar de temas selecionados de jurisprudência e, especificamente, da captação de sufrágio, verbis: Representação. Candidatas a prefeito e vice-prefeito. [...]. Princípio da não-culpabilidade. [...]. 3. A regra constitucional que garante ao cidadão não sofrer nenhuma conseqüência de ordem penal, cuja imposição dependa de juízo definitivo de culpabilidade, não pode ser aplicada, em toda sua extensão, em matéria eleitoral, uma vez que ficaria totalmente comprometida a eficácia das decisões judiciais eleitorais, caso houvesse que se aguardar o trânsito em julgado, levando-se em conta a limitação temporal dos mandatos eletivos. [...]. (Ac. nº , de , Rel. Min. Caputo Bastos.). (BRASIL, 2005, sem grifos no original). Por fim, percebe-se que nessa situação jurídica, havendo aparente conflito entre o princípio da proteção e o princípio da presunção de inocência, aquele deve prevalecer. Isso decorre da característica de garantia individual deste, que visa a impor o interesse individual ao interesse público, em detrimento deste. Deve-se levar em consideração, para tanto, o princípio da prevalência ou da supremacia do interesse público. (CERQUEIRA & CERQUEIRA, 2011, p.642; INSTITUTO AVM, 2011, p.24). Afinal, em matéria eleitoral, não há dúvida de que o interesse público supera em importância o particular. Desse modo, pelo princípio da prevalência do interesse público, se ocorrer conflito entre interesse público (ou interesse coletivo) e interesse particular, aquele deve prevalecer. (INSTITUTO AVM, 2011, p.24). 4

5 Notas: (1) De fato, o conteúdo da proteção desse princípio encontra-se estipulado no parágrafo 9º do artigo 14 da Constituição da República de 1988 (CF1988), verbis: 9º Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta. (Redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão no 4, de 1994). (BRASIL, 1988, sem grifos no original). (2) Com as alterações constantes da Lei Complementar nº 81, de 1994, e da Lei Complementar nº 135, de 2012, a Lei da ficha limpa. (3) Pena é sanção penal de caráter aflitivo, imposta pelo Estado, em execução de uma sentença, ao culpado pela prática de uma infração penal, consistente na restrição ou privação de um bem jurídico. (CAPEZ, 2005, p.357). (4) Crime é infração penal, fato típico e ilícito. Como fato típico, deve possuir os seguintes elementos: a) conduta dolosa ou culposa; b) resultado (nos crimes materiais); c) nexo causal (nos crimes materiais); e d) tipicidade. (CAPEZ, 2005, p.112, 114). REFERÊNCIAS ALMEIDA, Roberto Moreira de. Curso de direito eleitoral. 6.ed.rev.ampl. e atual. Salvador: Editora Jus Podivm, BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, Disponível em: < Acesso em: 10 mai BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Recurso ordinário. Eleições Deputado Estadual. Inelegibilidade. Aplicação da Lei Complementar nº 135/2010 às Eleições Condenação colegiada por ato de improbidade administrativa. Art. 1º, I, l, da Lei Complementar nº 64/90. Necessidade de prática de ato doloso de improbidade que importe, simultaneamente, enriquecimento ilícito do candidato e lesão ao erário. Arts. 9º E 10 da Lei nº 8.429/92. Provimento. 1. A aplicação da Lei Complementar nº 135/2010 às Eleições 2010 não importa violação ao art. 16 da Constituição Federal por se tratar de norma de direito eleitoral material, que não altera, portanto, o processo eleitoral. Precedentes. 2. A inelegibilidade não constitui pena, mas sim requisito a ser aferido pela Justiça Eleitoral no momento do pedido de registro de candidatura, razão pela qual a ela não se aplicam os princípios constitucionais atinentes à eficácia da lei penal no tempo. Precedentes. 3. A Lei Complementar nº 135/2010 atende ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade, porquanto resultou da ponderação de tal princípio com o da moralidade e probidade para o exercício do mandato eletivo, considerada a vida pregressa do candidato. Precedente. 4. O ato de improbidade capaz de autorizar a incidência da causa de 5

6 inelegibilidade do art. 1, I, l, da Lei Complementar nº 64/90 deve caracterizar-se por conduta do candidato de "auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida" (art. 9º, caput, da Lei nº 8.429/92) para a prática de ato que cause "perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres" do erário (art. 10, caput, da Lei nº 8.429/92). 5. Recurso ordinário provido. RO Município de origem: São Paulo. Relator: Ministro Aldir Guimarães Passarinho Junior. Brasília, 26 de maio de Diário da Justiça Eletrônico de 20 de junho de 2011, p Temas selecionados: jurisprudência do TSE, captação de sufrágio. Representação. Candidatas a prefeito e vice-prefeito. [...]. Princípio da nãoculpabilidade. [...]. 3. A regra constitucional que garante ao cidadão não sofrer nenhuma conseqüência de ordem penal, cuja imposição dependa de juízo definitivo de culpabilidade, não pode ser aplicada, em toda sua extensão, em matéria eleitoral, uma vez que ficaria totalmente comprometida a eficácia das decisões judiciais eleitorais, caso houvesse que se aguardar o trânsito em julgado, levando-se em conta a limitação temporal dos mandatos eletivos. [...]. (Ac. nº , de , Rel. Min. Caputo Bastos.). Disponível em: < Acesso em: 10 mai CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. 9 ed.rev. e atual. São Paulo: Saraiva, v.1. CERQUEIRA, Thales Tácito; CERQUEIRA, Camila Albuquerque. Direito eleitoral esquematizado. Coordenador: Pedro Lenza. São Paulo: Saraiva, INSTITUTO AVM. Princípios de Direito Eleitoral. Brasília: Instituto AVM, MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 3 ed.rev. e atual. São Paulo: Saraiva,

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