TERCEIRIZAÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO INTRODUÇÃO

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1 1 TERCEIRIZAÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO INTRODUÇÃO EVOLUÇÃO HISTÓRICA E TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO MUNDIAL 1. Modelo Taylorista/ Fordista de Divisão do Trabalho 2. Modelo Toyotista de Divisão do Trabalho A TERCEIRIZAÇÃO NO PROCESSO PRODUTIVO BRASILEIRO Conceito de terceirização O que significa terceirizar Relação jurídica trilateral Finalidade da terceirização Quarteirização ESPÉCIES DE TERCEIRIZAÇÃO DO PROCESSO PRODUTIVO BRASILEIRO 1. Quanto ao grau de evolução das atividades terceirizadas: a) Terceirização da atividade-meio b) Terceirização da atividade-fim 2. Quanto a forma de desenvolvimento do processo: a) Terceirização de Serviços ou Terceirização de Mão-de-Obra b) Terceirização de Atividades 3. Quanto a licitude do processo: a) Terceirização Lícita b) Terceirização Ilícita FORMATO JURÍDICO DA TERCEIRIZAÇÃO 1. A Terceirização e o Trabalho Temporário 2. A Terceirização e os Serviços de Vigilância e de Conservação e Limpeza 3. A Terceirização das Atividades-meio e Atividades-fim do Tomador 4. A Terceirização e a Administração Pública TERCEIRIZAÇÃO E FRAUDE 1. Marchandage : 2. Outras formas de fraude à lei: Subordinação Jurídica e Pessoalidade no Trabalho Terceirizado A Falta de Especialização e Idoneidade da Empresa Prestadora de Serviços

2 2 RESPONSABILIDADE DO TOMADOR DE SERVIÇOS EM DECORRÊNCIA DA TERCEIRIZAÇÃO 1. Responsabilidade Subsidiária: 2. Reconhecimento do Vínculo de Emprego: 3. Responsabilidade Solidária: 4. Responsabilidade da Administração Pública: VANTAGENS E DESVANTAGENS DA TERCEIRIZAÇÃO 1. Vantagens da Terceirização: 2. Desvantagens da Terceirização: FORMAS DE PREVENÇÃO DOS RISCOS TRABALHISTAS 1. Quanto ao relacionamento com as pessoas contratadas 2. Quanto ao objeto da terceirização 3. Quanto aos aspectos do contrato 4. Quanto à regularidade da prestadora de serviços 5. Quanto à fiscalização do trabalho

3 3 INTRODUÇÃO O contrato de trabalho possui natureza jurídica e características próprias, o que o torna tão diverso das demais espécies de contratos, a ponto de merecer um ramo do direito especializado na sua regulamentação. A especificidade do contrato de trabalho se verifica na ocorrência de 02 (duas) obrigações recíprocas: de um lado a obrigação do empregado, que tem por objeto a prestação de serviços e, de outro, a obrigação do empregador, que se perfaz no pagamento da remuneração. O contrato de trabalho ainda caracteriza-se por um terceiro elemento, qual seja a subordinação jurídica, que significa o direito do empregador de fiscalizar e direcionar as atividades de seus empregados, de acordo com seus interesses. No entender de Otávio Pinto e Silva, a subordinação e o poder de direção são verso e reverso da mesma medalha: a subordinação é a situação em que fica o empregado e o poder de direção é a faculdade conferida ao empregador. Ambas se completam, de modo que em um processo judicial é recomendável seguir uma diretriz para se concluir se há ou não subordinação, tal como a verificação da quantidade e intensidade de ordens permanentes de serviço a que está sujeito o trabalhador 1. Essa subordinação do empregado aliada ao poder de direção do empregador enfocam a presença de uma desigualdade entre as partes no âmbito da relação de emprego, o que caracteriza a diferença entre o contrato de trabalho e os demais contratos privatísticos. Assim, na tentativa de restabelecer o equilíbrio entre as partes, numa relação originariamente desigual, o legislador trabalhista amparou o trabalhador com um elenco de normas protetivas, submetendo o empregador a inúmeros deveres e obrigações, de tal modo a garantir aos empregados, parte hipossuficiente, uma série de direitos e acomodações. A máxime proteção se justifica, quando retornamos à época de criação e estabelecimento de tais normas protetivas (CLT ano 1943). Naquele momento, a economia brasileira passava por um período de transação. Os trabalhadores rurais começavam a deixar o campo para ir trabalhar na cidade. Aos poucos, o país, até então agrícola, fincava suas estacas no desenvolvimento econômico da indústria, por meio de incentivo à entrada de capital e empresas estrangeiras. 1 Otávio Pinto e SILVA. Subordinação, Autonomia e Parassubordinação nas Relações de Trabalho. Ed. LTr. São Paulo p. 16.

4 4 Com o passar dos anos, a economia mundial ganhou nova conotação. O fenômeno da globalização despertou na classe empresarial a necessidade de dinamizar seus mecanismos de reprodução de riquezas, de criar novas respostas para a sempre presente pergunta feita pelo capital àquela que o detém: Como você fará para me reproduzir em maior quantidade e em maior velocidade 2. O processo de globalização da economia alterou e continua a alterar as relações de trabalho, especialmente em virtude do uso constante de inovações tecnológicas que resultam na adoção de diversas formas de reestruturação produtiva. A precarização das relações de trabalho passa a ganhar espaço, seja com o aumento do número de trabalhadores autônomos, seja com a ampliação das formas de subcontratação de trabalho (terceirização, cooperativas), seja com a simples informalidade ou clandestinidade 3. trabalhistas. Originou-se, então, o entre choque da realidade econômica com as normas jurídicas... no Direito do Trabalho há demasiada proteção e pouca liberdade e a preocupação do Direito do Trabalho clássico foi muito mais a de proteger o trabalhador e muito menos de cuidar da viabilidade econômica da empresa que afinal é sua fonte de trabalho. O que hoje está acontecendo é (...) o direito do trabalho na atualidade passará de um direito de distribuição de riqueza a ser um direito de produção de riqueza. Da hipertrofia de demasiada proteção nasceu rigidez não só gravosa para as empresas, mas indiretamente para os trabalhadores, cuja frente de trabalho se vê solapada ou então não cresce. (Cássio Mesquita de Barros, Flexibilização do direito do trabalho, LTr, n 58, v. 2, p. 1038) 4. A fragmentação do mercado e a elevação da taxa de desemprego demonstram a necessidade de redefinição do direito do trabalho. Nesta seara, a terceirização se mostra como a saída encontrada pelos empregadores para contornar o rigorismo das normas trabalhistas e possibilitar o enquadramento de suas empresas na nova era da economia. Em contrapartida, aos empregados somente restou se adaptar a este novo molde de relação trabalhista e, infelizmente, aguardar até que seja feita uma releitura dessa proteção e autonomia nas relações empregatícias, que busquem melhor adequar o direito do trabalho à realidade concreta. 2 José Janguiê Bezerra DINIZ. A Terceirização e o Direito do Trabalho. Revista Jurídica nº 21. Trabalho & Doutrina. Ed. Saraiva. São Paulo. Junho de p Otávio Pinto e SILVA. Subordinação, Autonomia e Parassubordinação nas Relações de Trabalho. Ed. LTr. São Paulo p José Janguiê Bezerra DINIZ. A Terceirização e o Direito do Trabalho. Revista Jurídica nº 21. Trabalho & Doutrina. Ed. Saraiva. São Paulo. Junho de p. 6.

5 5 O presente módulo tem a função de desenvolver a análise do processo de terceirização, iniciando por sua evolução histórica, conceito e classificações. Dada sua tendência de contrapor-se ao princípio de proteção do trabalhador, será feita a análise, também, de seu formato jurídico, as possibilidades de fraudes e as espécies de responsabilidades inerentes a esta figura. Por fim, se demonstrarão as vantagens e desvantagens do serviço terceirizado, bem como outras formas de contratação de prestação de serviços e, ainda, as formas de prevenção de eventuais riscos trabalhistas. EVOLUÇÃO HISTÓRICA E TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO MUNDIAL No mundo antigo, a escravidão caracteriza-se como sendo a situação predominante de um trabalhador. Os escravos tinham o status não de homens, mas de coisas. Eram destituídos de vontade própria, sendo considerados, pura e simplesmente, como propriedades dos grandes detentores de terra. A Idade Média foi marcada pelo regime do feudalismo, com a presença da servidão e de algumas corporações de ofício. Os servos (trabalhadores rurais) estavam presos a terra em que trabalhavam, não gozando, portanto, de autonomia nas relações de produção. Em troca dos trabalhos prestados, recebiam tão-somente a proteção dos donos das glebas. No final da Idade Média, a partir da crise do modelo feudal, novas formas de organização produtiva foram surgindo. A primeira forma que surgiu foi a chamada corporação de ofício, que dividiu os trabalhadores em três classes: aprendiz, companheiro e mestre. Os poderes de organização e disciplina dessa relação concentravam-se nas mãos do respectivo mestre, todavia, sem haver qualquer relação jurídica entre este e seus empregados, mas tão-somente uma sociedade de direitos e deveres recíprocos. Entretanto, somente com a decadência total do feudalismo e o surgimento da burguesia, é que as relações de trabalho se intensificaram. Iniciava-se, então, a consolidação do capitalismo. Com o surgimento da indústria, a burguesia se firmou como classe hegemônica. Na Idade Contemporânea (marcada pela Revolução Francesa e Revoluções Industriais), o regime capitalista (assalariado) viveu seu apogeu. Tal época foi marcada pela livre concorrência e liberdade de trabalho, sem qualquer interferência do Estado, conhecido por Estado Liberal. O trabalhador era juridicamente livre para contratar as condições que deveriam regular o seu contrato de trabalho; mas essa liberdade era apenas formal, porque a lei da oferta e da procura impunha-lhe a aceitação das piores condições de trabalho, inclusive salários aquém do indispensável para a própria subsistência. Nesta fase de exacerbação do liberalismo econômico e jurídico, o

6 6 trabalho humano nada mais representava do que mercadoria cujo preço oscilava em face da disponibilidade de braços. 5 O capitalismo exagerado, com a concentração de renda nas mãos da minoria, exploração de mão-de-obra e jornada de trabalho excessiva, acentuou o empobrecimento dos trabalhadores pela insuficiência competitiva em relação à indústria que florescia, situação esta que acabou por gerar uma séria perturbação social. Formaram-se, assim, duas classes sociais de interesse antagônico: a proletária e a capitalista. O sentimento de solidariedade e a construção da consciência de classe foram pressupostos inevitáveis para a formação do associativismo 6. Houve, então, a intensificação das discussões em torno da questão social do trabalho e o início de transição do Estado Liberal para o Estado de Bem- Estar Social. A necessidade da intervenção estatal, com a imposição de barreiras à liberdade contratual, em nome do interesse coletivo e da justiça social, com a criação de normas de amparo ao trabalhador, foi considerada a melhor estratégia para regular o desequilíbrio entre as classes sociais proporcionados pelo Estado Liberal. Como pondera Gabriela Delgado, o ramo juslaboral passou a ser considerado [...] progressista, irrenunciável, irreversível, [...] sempre arrancando novas concessões ao capital. Por conseguinte, o empregado, parte hipossuficiente na relação empregatícia, estava envolto numa redoma protetiva composta por princípios, regras e institutos jurídicos específicos, todos essencialmente teleológicos ou finalísticos. Foi nessa conjuntura que surgiu o princípio da proteção, tuitivo ou tutelar, sustentáculo do Direito do Trabalho, [...] inspirador amplo do complexo de regras, princípios e institutos que compõem esse ramo jurídico especializado 7. Pois bem. A influência das teorias surgidas a partir do século XIX contribuiu para o surgimento de diversas normas de proteção dos trabalhadores dos países de todo o mundo. Em 1919, foi criada a Organização Internacional do Trabalho (OIT), destinada a realizar estudos sobre os problemas relacionados ao trabalho no âmbito mundial. Após a Segunda Guerra Mundial, as indústrias retomaram sua fase de crescimento e a concretização de um novo avanço do capital. Todavia, com a queda das taxas de lucros, aumento do preço da força de trabalho, desigualdade acentuada na distribuição de rendas, crescimento das empresas multinacionais, aumento de privatizações e a crise do Estado do Bem-Estar Social, fizeram 5 Arnaldo SUSSEKIND. Instituições de Direito do Trabalho. Ed. LTr. São Paulo Vol. I. p Gabriela Neves DELGADO. Terceirização - Paradoxo do Direito do Trabalho Contemporâneo. Ed. LTr. São Paulo p Gabriela Neves DELGADO. Terceirização - Paradoxo do Direito do Trabalho Contemporâneo. Ed. LTr. São Paulo p. 50.

7 7 da década de 70 e 80 mais um momento de crise do capitalismo. Surgiu-se, então, o chamado Estado Liberal ou Estado Mínimo, com redução acentuada na forma de regulamentação das questões sociais e econômicas. A era da globalização, pode ser analisada em várias acepções, configurando-se como um fenômeno que ora provoca o encurtamento das distâncias do mundo pela maior acessibilidade proporcionada pelos modernos meios de transporte e comunicações; ou ora provoca o fenômeno da internacionalização comercial, produtiva, financeira, tecnológica e cultural, através do chamado movimento de transnacionalização 8. Em qualquer de suas acepções, verifica-se que a falta de instrumentos sofisticados de análise macroeconômica acrescida da falta de uma forte estrutura social, econômica e jurídica, fará com que o referido fenômeno incremente a taxa de desemprego dos países que convivem com tais condições. A competitividade entre as pessoas em detrimento da solidariedade e a competitividade empresarial mediante a organização dos modos de produção e redução dos custos, provocaram a descentralização das atividades empresariais, o que possibilitou não só a fragmentação da cadeia produtiva como também o surgimento de novas relações de trabalho, como a terceirização. Insta ressaltar que, em meio a esta evolução história citada, 02 (dois) modelos de organização do trabalho merecem destaque: 1. Modelo Taylorista/ Fordista de Divisão do Trabalho: Elaborado pelo americano Frederick Taylor no final do século XIX, o taylorismo desenvolveu-se como alternativa a ser empregada para o aumento da produtividade no trabalho, por meio da adoção da teoria dos tempos e movimentos, a fim de aprimorar a acumulação de capital. No Brasil, o referido modelo passou a ser utilizado a partir dos anos 30, obtendo grande repercussão na industrialização nascente. Preocupado com o esbanjamento de tempo, que significava para ele o tempo morto na produção, Taylor iniciou uma análise racional, do tipo cartesiana, por meio da cronometragem de cada fase do trabalho, eliminando os movimentos muito longos e inúteis. Desta forma, conseguiu dobrar a produção. Infelizmente, este método, bastante lógico do ponto de vista técnico, ignorava os efeitos da fadiga e os aspectos humanos, psicológicos e fisiológicos, das condições de trabalho 9. 8 Ancelmo César Lins de GÓIS. A flexibilização das normas trabalhistas frente a globalização. Disponível em Acesso em 03 de julho de Ing. Néri dos SANTOS. Condições Organizacionais do Trabalho. Aula 07. Disponível em: Acesso em: 17 de junho de 2005.

8 8 Através do taylorismo, o controle do tempo somente foi possível mediante a separação e fragmentação das atividades de planejamento das de execução. Cada trabalhador era fixado em determinado posto de trabalho, sendo treinado para cumprir as tarefas impostas no tempo-padrão de produção, segundo sistematizado pela direção empresarial 10. Pois bem. Por este modelo, o homem foi reduzido a gestos e movimentos, sem qualquer oportunidade de desenvolvimento de suas habilidades mentais. Era considerado como máquina. O aprimoramento do sistema taylorista adveio com o processo de divisão do trabalho criado por Henry Ford, após a Segunda Guerra Mundial, denominado de modelo fordista. Ford verticalizou a empresa. Possibilitou a máxima racionalização das operações realizadas pelos trabalhadores, combatendo o desperdício na produção, reduzindo o tempo e aumentando o ritmo de trabalho, visando a intensificação das formas de exploração 11. No Fordismo, a segmentação dos gestos do taylorismo tornou-se a segmentação das tarefas, o número dos postos de trabalho foi multiplicado, cada um recobrindo o menor número de atividades possíveis. Falava-se, então, de uma parcelização do trabalho, que se desenvolverá igualmente no setor administrativo. 2. Modelo Toyotista de Divisão do Trabalho: Desenvolvido no Japão, o modelo toyotista teve seu processo de implantação na empresa Toyota, pelo engenheiro Ohno, por volta de 1945, pós-guerra mundial. Adotado pela maior parte dos empresários de todo o mundo, após a década de 70, o toyotismo vem sendo utilizado em larga escala como alternativa de adequação da empresa ao mercado de trabalho globalizado, onde imperam a necessidade de redução de custos e o aumento de competitividade. Como bem elucida Gabriela Delgado, o toyotismo utiliza algumas técnicas para fazer funcionar a nova lógica do capital, o que somente é possível em virtude do exercício de controles internos e externos da produção, além da imposição de mecanismos mais modernos de relações interempresariais Gabriela Neves DELGADO. Terceirização - Paradoxo do Direito do Trabalho Contemporâneo. Ed. LTr. São Paulo p Ibid. p Ibid. p. 94.

9 9 Segundo a autora, o controle interno decorre de mecanismos de produção enxuta (lean production) ou da queima de gorduras (dowsizing) e do pronto atendimento (just in time), tendo por fim inserir a qualidade total em todo o processo produtivo. A produção enxuta torna-se rentável na medida em que as empresas passam a não estocar mercadorias produzidas com alto grau de especialização, porém em pequena escala atendendo, tão-somente, às demandas de públicos específicos. Ou melhor, a demanda do mercado é que define o que será fabricado pelas empresas 13. Por outro lado, o controle externo se verifica pela imposição de novos mecanismos de relações interempresariais, mediante a estratégia de implemento das demissões em massa (fire) e da criação de empregos (hire) 14. Neste interregno, é que surgem os serviços terceirizados. Em suma, como lembra Carolina Pereira Marcante, o referido modelo de organização de produção tem como características básicas: a produção vinculada a demanda, ao contrário da produção em massa do fordismo; trabalho operário em equipe, como multivariedade de funções, processo produtivo flexível, que possibilita ao operário manusear simultaneamente várias máquinas; presença do just in time (melhor aproveitamento do tempo de produção); estoques mínimos; senhas de comando para a reposição de peças e estoque; estrutura horizontalizada apenas 25% (vinte e cinco por cento) da produção é realizada pela própria empresa, o restante é realizado por empresas terceirizadas; organização de círculos de controle de qualidade, compostos de empregados, que são instigados a melhorar seu trabalho e desempenho Ibid. 14 Ibid. p Carolina Pereira MARCANTE. A responsabilidade subsidiária do Estado pelos encargos trabalhistas decorrentes da contratação de serviços terceirizados. Disponível em: Acesso em 15 de março de 2005.

10 10 A TERCEIRIZAÇÃO NO PROCESSO PRODUTIVO BRASILEIRO Orlando Gomes e Elson Gottschalk afirmam que a história do Direito do Trabalho no Brasil deve ser dividida em 03 (três) fases: uma pré-histórica e duas históricas. A primeira, que abrange o período de 1822 (Independência) à 1888 (abolição da escravatura). A segunda, que se inicia com a abolição da escravatura e termina com a Revolução de E, a terceira e última fase, que se principia com a Revolução de 1930 e estende-se ao longo de todo o século XX 16. Antes da Revolução de 1930, as relações de emprego no país eram de pouca relevância, uma vez que o país caracterizava-se por uma economia essencialmente agrícola. As poucas indústrias que existiam eram compostas em sua grande maioria por imigrantes europeus, que se concentravam sobre tudo em São Paulo e na região sul do país. Somente em meados do século XX é que a população brasileira passou a integrar a massa de trabalhadores urbanos do Brasil. Entretanto, os efeitos do capitalismo sobre os obreiros (péssimas condições no ambiente de trabalho, miserabilidade de salários e jornadas excessivas, má distribuição de renda, etc.) também marcaram o mercado de trabalho brasileiro. Tendo em vista tais condições de trabalho neste período, se fez necessário a adoção de medidas destinadas a proteção eficaz dos trabalhadores urbanos brasileiros, vez que até então existia, tão-somente, legislações trabalhistas esparsas, destinadas a proteção de determinados grupos (ex.: trabalho do menor). Em 1943 foi a provada a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), pelo Decreto n 5.452/43, que nada mais fez senão proteger minuciosamente cada trabalhador inserido em uma relação de emprego existente no país naquela época. No ano de 1988, pós-fase do regime militar, o legislador constituinte sob a influência do estabelecimento de uma sociedade democrática e cidadã, promulgou a Constituição Federal de 1988, hoje vigente. A Carta Magna tem como objetivo primordial a defesa e garantia dos direitos dos cidadãos, enquanto seres humanos, através da concretização de direitos individuais (de cunho social, político, civil e cultural) e direitos coletivos. Neste interregno, tem-se a década de 60, onde as primeiras noções sobre serviços terceirizados foram enfatizadas no Brasil, pelas empresas multinacionais que naquele período aqui se estabeleciam. Os decretos-leis n e 1.216, ambos de 1966, autorizavam a utilização de serviços de segurança terceirizado. O decreto /68 legalizou a locação de mão-de-obra através de agências 16 Orlando GOMES e Élson GOTTSCHALK. Curso de direito do Trabalho. Ed. Forense. São Paulo p. 6.

11 11 especializadas. O decreto 1.034/69 regulou os serviços de vigilância em bancos, diretamente ou através de empresas intermediadoras. Na década de 70, passou-se a terceirizar o setor de serviços, principalmente, os serviços de limpeza e de segurança/ conservação para estabelecimentos bancários. Elaborou-se a Lei 6.019/74, que trata do trabalho temporário. Posteriormente, veio a Lei 7.102/83, regulamentada pelo decreto /83, permitindo a terceirização de serviços de vigilância e de transporte de valores 17. A partir da década de 70, o sistema terceirizado foi implementado e, posteriormente, consolidado no país, através da adoção do modelo toyotista de divisão de trabalho. Não havendo uma legislação específica sobre o assunto, mas apenas legislações esparsas regulamentando determinados serviços e casos, as empresas impulsionaram novas técnicas de estratégias produtivas (just in time), programas de qualidade e a terceirização dos serviços. As taxas de desemprego aumentaram e a defasagem do salário saltava aos olhos. A competição empresarial fundava-se na redução dos custos. Visando conter tais abusos, o Tribunal Superior do Trabalho, no ano de 1986, editou o Enunciado 256 que, na tentativa de conter o avanço da terceirização, tornou-se um obstáculo ao desenvolvimento econômico nacional. Em virtude do rigor excessivo com que o citado Enunciado tratava os serviços terceirizados, em 1993, o TST o revisou (para permitir a terceirização de determinados serviços) e, ato contínuo, elaborou o Enunciado 331, posteriormente alterado pela Resolução n 96, de 11 de setembro de Não há como fechar os olhos para a terceirização, que dia-a-dia se consolida como a melhor saída encontrada pelas empresas para sustentar a competitividade das relações de produção. Entretanto, conforme poderá se observar nos capítulos seguintes, em virtude de não haver legislação específica sobre o tema e dado o rigor inerente a proteção das relações de emprego, tal sistema é passível de várias críticas ante aos reais problemas que causa aos empregados. 17 Carolina Pereira MARCANTE. A responsabilidade subsidiária do Estado pelos encargos trabalhistas decorrentes da contratação de serviços terceirizados. Disponível em: Acesso em 15 de março de 2005.

12 12 CONCEITO 1. O que significa terceirizar? A expressão terceirização resulta de neologismo oriundo da palavra terceiro, compreendido como intermediário, interveniente. Não se trata seguramente, de terceiro, no sentido jurídico, como aquele que é estranho a certa relação jurídica entre duas ou mais partes. O neologismo foi construído pela área de administração de empresas, fora da cultura do Direito, visando enfatizar a descentralização empresarial de atividades para outrem, um terceiro à empresa 18. Sob esta mesma lógica de raciocínio, Otávio Pinto e Silva, define a terceirização como sendo uma técnica de administração que reflete a tendência de transferir a terceiros atividades que anteriormente estavam a cargo da própria empresa 19. Em outras palavras, terceirização é a transferência de segmento ou segmentos do processo de produção da empresa para outras de menor envergadura, porém de maior especialização na atividade transferida 20. Como aponta Marcelo Augusto Souto de Oliveira, a terceirização tem múltiplas e variadas definições. Para alguns conformados com o fenômeno, apontam para sua disseminação, e afirmam que a terceirização é a horizontalização da atividade econômica, segundo a qual muitas grandes empresas estão transferindo para outras uma parte das funções até então por elas diretamente exercidas, concentrando-se, progressivamente, em rol de atividades cada vez mais restrito. Para outros, preocupados em limitar seu campo de incidência, é a contratação, por determinada empresa, de serviços de terceiro, para suas atividades-meio. Há ainda, os que definem como sendo o processo de repasse para a realização de complexo de atividades por empresa especializada, sendo que estas atividades poderiam ser desenvolvidas pela própria empresa, fazendo crítica à exclusão, o apartamento e a fragmentação da classe trabalhadora pela terceirização como intermediação de mão-de-obra 21. Em posição divergente, Arion Sayão Romita conceitua a terceirização a partir do neologismo criado pela palavra terciário, manifestando sua preferência, portanto, pelo uso da expressão terciarização. Como cita Maranhão, Romita ensaia a preferência pelo vocábulo terciarização, recordando os setores em que a atividade econômica está subdividida: setor primário, correspondente aos recursos naturais (agricultura, pecuária); setor secundário, onde reside um processo de 18 Maurício Godinho DELGADO. Curso de direito do trabalho. Ed. LTr. São Paulo p Otávio Pinto e SILVA. Subordinação, Autonomia e Parassubordinação nas Relações de Trabalho. Ed. LTr. São Paulo p José Augusto Rodrigues PINTO e Rodolfo Pamplona FILHO. Repertórios de Conceitos Trabalhistas. Ed. LTr. São Paulo Vol. I. p Marcelo Augusto Souto de OLIVEIRA. Terceirização: Avanço ou Retrocesso?. Disponível em: Acesso em 15 de março de 2005.

13 13 transformação (indústria); e o setor terciário, ligado essencialmente a serviços. Esta segmentação econômica adquire a expressão de linha divisória para significar, por exclusão, que os setores primários e secundários da economia estão infensos a repasse de terceiros. A possibilidade desse desmembramento ocorrer tem lindes no próprio setor terciário (serviços) 22. Entende-se que a conceituação empregada pelo nobre jurista supracitado não deve prosperar, uma vez que os termos terceirização e terciarização não se confundem. A primeira expressão tem origem no ramo de Administração de Empresas e consiste em um modo de organizar a empresa e a força de trabalho, através da desconcentração produtiva. O segundo vocábulo retrata um segmento da economia (setor terciário), onde também se encontram trabalhadores terceirizados. Em suma, o vocábulo terceirização deve ser entendido como uma técnica administrativa de desconcentração produtiva, que provoca uma relação jurídica trilateral, por meio da qual o trabalhador presta serviços a um tomador de serviços, apesar de possuir contrato laborativo com uma empresa interveniente ou fornecedora. 2. Relação Jurídica Trilateral: Ao invés de uma única relação jurídica, envolvendo as partes, temos agora três sujeitos e dois contratos: o interempresário e o de trabalho. O primeiro, entre a empresa fornecedora e a cliente. O segundo, entre a fornecedora e o trabalhador 23. Os sujeitos dessa relação trilateral são: o trabalhador, prestador de serviços, que possui vínculo de emprego (relação jurídica trabalhista) com a empresa fornecedora, mas que executa seu trabalho junto a empresa tomadora de serviços; a empresa terceirizante, que contrata empregados especializados para laborar para as empresas tomadoras, possuindo com estas um contrato interempresário, de natureza civil; a empresa tomado de serviços, que recebe a prestação de serviços, mantendo com os empregados da primeira uma relação econômica de trabalho e não jurídica. 22 Délio MARANHÃO. Instituições de Direito do Trabalho. Ed. LTr. São Paulo Vol. I. p Gabriela Neves DELGADO. Terceirização - Paradoxo do Direito do Trabalho Contemporâneo. Ed. LTr. São Paulo p. 140.

14 Empresa Terceirizante 14 Ilustrativamente, tem-se: Empresa Terceirizante Relação Jurídica Trabalhista Trabalhador Relação Econômica de Trabalho Empresa Tomadora Relação Jurídica Civil Cí vil Cumpre mencionar que o referido gráfico vislumbra as hipóteses de terceirização lícita, devendo ser desconsiderado para as situações de serviços terceirizados ilegais, casos em que ocorrem a formação de vínculo de emprego direto entre empregado e tomador de serviços (configuração da relação jurídica trabalhista). 2. Finalidade: Conforme já explanado, a década de 60 marcou o início do estabelecimento da terceirização no Brasil. A competitividade entre as empresas nacionais e internacionais, instaladas no país, obrigaram a adoção do modelo toyotista de divisão de trabalho para a conquista do mercado. Por meio da consecução do controle externo inerente ao modelo toyotista, as empresas buscaram a terceirização, como forma de concentrar-se na realização das atividades em que se especializaram e delegar a outros a execução de certos serviços diferenciados ou a produção de determinados bens. Segundo informa Robortella, a terceirização permite a dedicação e emprenho da empresa em seu foco ou objetivo final. Ela provoca um desmonte da estrutura organizacional clássica, que concebia a empresa como uma entidade auto-suficiente, autárquica, que se responsabilizava por todas, ou quase todas, as fases do processo produtivo. Em verdade, ela se movimenta no sentido da desconcentração produtiva, sendo o fornecimento de serviços buscado fora da empresa, em mãos de terceiros 24. Em outras palavras, a terceirização tem a função de dinamizar a relação produtiva, vez que é o meio pelo qual uma empresa obtém trabalhos específicos de quem não é seu empregado, mas 24 Luiz Carlos Amorim ROBORTELLA. Terceirização. Tendência em doutrina e jurisprudência. Revista Jurídica nº 21. Trabalho & Doutrina. Ed. Saraiva. São Paulo. Junho de p. 33.

15 15 que pertencente ao quadro de trabalhadores de empresa especializada no ramo almejado pela contratante. 3. Quarteirização: Quarteirização ou terceirização gerenciada, segundo definição de Sérgio Pinto Martins, vem ser a contratação de uma empresa especializada que se encarrega de gerenciar as empresas terceirizadas, as parceiras. Normalmente se contrata uma empresa completamente distinta das terceirizadas e especialista no mercado num determinado ramo de serviços ou de administração de serviços. Esta empresa passa a administrar os fornecedores da terceirizante, em função do grande número deles 25. Através da quarteirização, tem-se uma maior qualidade e segurança na execução dos serviços especializados, uma vez que o trabalho prestado pelo terceiro, que configura o processo de terceirização, será fiscalizado e administrado por outra empresa, caracterizando, assim, a quarteirização de serviço. Como esclarece Polônio, os efeitos comerciais, trabalhistas ou fiscais, da chamada quarteirização em nada difere do que se verifica no processo de terceirização, pois todo e qualquer serviço prestado por pessoa não vinculada à empresa contratante, independentemente da posição em que se encontra, gera os mesmos efeitos do processo de terceirização, dependendo da forma como ela se opera. Dessa feita, as conseqüências de um processo de quarteirização serão as mesmas do processo de terceirização 26. ESPÉCIES DE TERCEIRIZAÇÃO DO PROCESSO PRODUTIVO BRASILEIRO O processo de terceirização, de acordo com o critério para sua classificação, pode ser subdivido em diversas espécies, dentre as quais: 1. Quanto ao grau de evolução das atividades terceirizadas: a) Terceirização da atividade-meio Atividade-meio é aquela tarefa que não se relaciona com o objeto principal desenvolvido pela empresa tomadora de serviços, ou seja, é aquela atividade que corre paralelamente a atividade principal, sendo, portanto, acessória desta. 25 Sérgio Pinto MARTINS. A Terceirização e o Direito do Trabalho. Ed. Malheiros. São Paulo p Wilson Alves POLONIO. Terceirização Aspectos legais, trabalhistas e tributários. Ed. Atlas. São Paulo p. 127.

16 16 b) Terceirização da atividade-fim Atividade-fim é aquela função relacionada ao objeto principal da empresa, ou seja, que se ajusta ao núcleo essencial do processo produtivo desenvolvido pelo tomador de serviços. Em virtude da polêmica sobre tais tipos de terceirização, cumpre-nos mencionar que o tema em questão será minuciosamente analisado em capítulo próprio. 2. Quanto a forma de desenvolvimento do processo: a) Terceirização de Serviços ou Terceirização de Mão-de-Obra (terceirização para dentro da empresa tomadora de serviços) Por essa forma de terceirização, entende-se que a empresa tomadora incorpora em seus quadros o trabalhador terceirizado (contratado pela empresa terceirizante). Essa forma de terceirização, conforme veremos adiante, esta disciplinada pelo nosso ordenamento jurídico através da Súmula 331 do TST. b) Terceirização de Atividades (terceirização para fora da empresa tomadora de serviços) Também denominada de subcontratação, por alguns autores, essa espécie de terceirização tende a dar origem a parceria entre empresas, cada qual especializada em determinada atividade, direta ou indiretamente ligada ao ciclo produtivo, como seus próprios empregados ou prestadores de serviços, sem qualquer relação subordinante entre elas, mas com divisão e definição de responsabilidades. Da mesma forma, os empregados da empresa contratada não se sujeitam ao poder de comando da empresa contratante 27. Nessa espécie de terceirização verifica-se com bastante clareza a desconcentração do processo produtivo, dada a horizontalização da organização da produção pela tomadora de serviços, através da transferência de certas atividades para outras empresas, cuja prestação será realizada no âmbito destas. A título de ilustração, têm-se as indústrias automobilísticas que, pela desconcentração produtiva, delegam à determinadas empresas de pequeno e médio porte a fabricação de peças a serem utilizadas no veículo. 27 Gabriela Neves DELGADO. Terceirização Paradoxo do direito do trabalho contemporâneo. Ed. LTr. São Paulo p. 120.

17 17 3. Quanto a licitude do processo: a) Terceirização Lícita Por terceirização lícita entende-se a terceirização cujo objeto contratual é a transferência das atividades-meio do ente tomador de serviço para empresas que as desenvolvam como sua atividade-fim 28. As hipóteses de terceirização lícita vêm expressas pela Súmula 331 do TST: situações empresariais que autorizem contratação de trabalho temporário; atividades de vigilância; atividades de conservação e limpeza; serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador. b) Terceirização Ilícita A terceirização ilícita configura-se justamente na intermediação de mão-de-obra por empresa interposta, onde a empresa terceirizada fica responsável por transferir o objeto do contrato ao trabalhador 29. Como bem salienta Maurício Godinho Delgado, excluídas as quatro hipóteses de terceirização lícita, não na ordem jurídica do país preceito legal a dar validade trabalhista a contratos mediante os quais uma pessoa física preste serviços não-eventuais, onerosos, pessoais e subordinados a outrem (art. 2, caput, e 3, caput, CLT), sem que esse tomador responda juridicamente, pela relação laboral estabelecida Desireé de Araújo PIMENTEL. O Enunciado n 331, IV, do TST e o regime próprio da Administração Pública. Disponível em: Acesso em 14 de fevereiro de Ibid. 30 Maurício Godinho DELGADO. Curso de Direito do Trabalho. Ed. LTr. São Paulo p. 442.

18 18 FORMATO JURÍDICO DA TERCEIRIZAÇÃO Nos dias atuais, a terceirização configura-se como sendo uma prática consagrada pelo sistema econômico e jurídico. Considerada pelos empregadores como alternativa encontrada à dinamizar as relações de produção frente a rigidez da legislação pátria trabalhista, dizem que a terceirização tornou-se medida hábil para a solução de problemas como o desemprego. Nesta seara, salienta Luiz Carlos Amorim Robortella, que o direito do trabalho tem a função de organizar e disciplinar a economia, podendo ser concebido como verdadeiro instrumento da política econômica. Deixou de ser apenas um direito de proteção do mais fraco para ser um direito de organização da produção. Em lugar de somente direito de proteção ao trabalhador e redistribuição da riqueza, converteu-se em direito da produção, com especial ênfase para a regulação do mercado de trabalho. A revisão dogmática do direito do trabalho é hoje uma realidade concreta. O protecionismo deixou de ser sua preocupação maior, para não dizer exclusiva 31. Todavia, em que pese essa realidade, a terceirização não está regulamentada por norma específica. As hipóteses de terceirização lícitas permitidas pelo ordenamento jurídico brasileiro encontram-se previstas tão-somente na Súmula n 331 do TST (revisão do Enunciado n do TST), nos seguintes termos: I A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (lei 6.019, de ). II A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (lei 7.102, de ) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei 8.666, de ). 31 Luiz Carlos Amorim ROBORTELLA. Terceirização. Tendência em Doutrina e Jurisprudência. Revista Jurídica Trabalho & Doutrina. Ed. Saraiva. São Paulo. Junho de p Salvo os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, previstos nas Leis n 6019, de e 7102, de , é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços.

19 19 O inciso I constante da Súmula n 331 do TST consagra o princípio basilar referente a intermediação de mão-de-obra, qual seja: a contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se vínculo diretamente com o tomador de serviços. Pois bem. Como exceção à regra geral, tem-se a terceirização lícita, composta por 04 situações-tipo, quais sejam: situações empresariais que autorizem a contratação de trabalho temporário, atividades de vigilância, atividades de conservação e de limpeza e serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador. Além dessas 04 hipóteses, ainda merece destaque a terceirização dos serviços inerentes à Administração Pública. 1. A Terceirização e o Trabalho Temporário Segundo definição constante no artigo 2, da Lei 6.019/74, trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente ou a acréscimos extraordinários de serviços. Por este conceito pode-se concluir que o contrato de trabalho temporário, embora regulado por lei especial, configura-se como sendo um contrato de emprego por prazo determinado, nos termos que dispõe o artigo 443, 1, da CLT: Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada. Essa espécie de contrato, por se tratar de uma exceção ao princípio da continuidade da relação de emprego - concretizado pela vigência de contratos a prazo indeterminado apenas será válido diante das hipóteses consignadas pelo 2, do artigo 443 da CLT: a) de serviços cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo; b) de atividades empresariais de caráter transitório; c) de contrato de experiência; e diante das hipóteses autorizadas pela Lei 6.019/74. A Lei 6.019/74 menciona as hipóteses de terceirização de mão-de-obra no trabalho temporário. Estabeleceu-se, portanto, a relação jurídica trilateral entre trabalhador temporário, empresa de trabalho temporário e empresa tomadora de serviços. Assim, tem-se o vínculo de emprego do trabalhador temporário com a empresa de trabalho temporário, embora preste o primeiro serviços para a empresa tomadora de serviços; entre o trabalhador temporário e a empresa tomadora de serviços, tem-se tão-somente uma relação econômico-trabalhista, sendo certo existir uma relação jurídica de natureza civil entre esta e a empresa de trabalho temporário.

20 20 A empresa de trabalho temporário, portanto, compreende a pessoa física ou jurídica urbana, cuja atividade consiste em colocar à disposição de outras empresas, temporariamente, trabalhadores, devidamente qualificados, por elas remunerados e assistidos 33. Sob a mesma ótica, trabalhador temporário é toda pessoa física vinculada a uma empresa de trabalho temporário (vínculo empregatício), de quem recebe suas parcelas salariais e de quem é subordinado, para prestar serviços a outra empresa, seja para atender alguma necessidade transitória em decorrência de substituição de pessoal ou para atender acréscimo extraordinário de serviço. Neste interregno, importante mencionar, que o trabalhador temporário não se confunde com a figura do trabalhador contratado a prazo determinado, vez que este último encontra fundamento nas hipóteses constantes do artigo 443 da CLT. O trabalhador temporário é regido por legislação especial enquanto que outro tem seu contrato regido pelas normas celetistas. Com relação às hipóteses de cabimento do trabalho temporário, o legislador especial consagrou duas situações-tipo: a primeira para atender as necessidades transitórias de substituição de pessoal regular e permanente da empresa tomadora e, a outra, para atender a necessidade resultante de acréscimo extraordinário de serviços dentro da empresa tomadora. Segundo esclarece Maurício Godinho Delgado, a primeira dessas hipóteses diz respeito a situações rotineiras de substituição de empregados originais da empresa tomadora (férias; licençamaternidade; outras licenças previdenciárias, etc.). A segunda abrange situações de elevação excepcional da produção ou de serviços da empresa tomadora. Ilustrativamente, elevação excepcional de vendas, em face de nova e excepcional contratação; elevação de vendas em face de períodos de festas anuais, etc 34. Insta ressaltar que, fora tais hipóteses de cabimento, não há o que se falar em licitude acerca da existência do trabalho temporário. Por conseqüência, uma vez desrespeitadas tais situações, configurado estará o vínculo de emprego entre o trabalhador temporário e o tomador de serviços, em atenção ao que dispõe a regra geral constante do inciso I, da Súmula 331 do TST. Ademais, outras formalidades ainda devem ser observadas quanto a celebração dos contratos de trabalho temporário. Os contratos que ligam os sujeitos da relação trilateral devem ser necessariamente escritos, não havendo possibilidade para contratação meramente tácita ou verbal, conforme se verifica pela leitura dos artigos 9 e 11 da Lei 6.019/74: 33 Artigo 4, da Lei 6.019, de 03 de janeiro de Maurício Godinho DELGADO. Curso de Direito do Trabalho. Ed. LTr. São Paulo p. 451.