MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

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1 Nº HC/DD/301/15 HABEAS CORPUS Nº /SP IMPETRANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO PACIENTE : MÁRCIO RODRIGUES DE ALMEIDA PACIENTE : BÁRBARA CRISTINA MARCIANO COATOR : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA RELATORA : MINISTRA ROSA WEBER Ementa. Habeas corpus que ataca decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental para viabilizar o exaurimento da jurisdição daquele tribunal. Não conhecimento. Execução penal. Proibição de visitas da companheira em caráter definitivo. Sanção de natureza perpétua com base no art. 135 da Resolução 144/2010 da SAP. Inconstitucionalidade. Tentativa de entrar no estabelecimento prisional com fone de ouvido de aparelho celular. Inexistência de falta grave. Concessão da ordem de ofício. Trata-se de habeas corpus impetrado com o propósito de que seja assegurado o direito de visita aos pacientes, nos termos do art. 41, X, da Lei 7.210/ Consta dos autos que Márcio Rodrigues de Almeida está cumprindo pena na Penitenciária de Presidente Bernardes/SP. A sua companheira, Bárbara Cristina Marciano, teve a autorização para visitá-lo suspensa de forma permanente, pois, ao tentar ingressar no referido estabelecimento prisional, foi flagrada, durante procedimento de revista, portando um fone de ouvido para aparelho de telefonia celular. A defesa apresentou incidente de excesso de execução perante o juízo das execuções objetivando restabelecer o referido direito, mas o pleito veio a ser negado, o que deu ensejo a mandado de segurança no TJSP, igualmente rejeitado. Houve, então, a impetração de 1 Art Constituem direitos do preso: ( ) X - visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados; (...)

2 habeas corpus no STJ, o qual foi indeferido liminarmente pelo relator nos seguintes termos: Decido. Duas questões preambulares impedem o regular processamento deste writ, a saber: 1ª) não cabimento desta via mandamental para resguardar eventual direito de visitação de preso, em estabelecimento prisional, por familiar e 2ª) a matéria ventilada ganha contornos de controvérsia nitidamente administrativa. No que tange à inviabilidade da utilização do habeas corpus, convém registrar que a ameaça ou a coação por ato ilegal a direito de locomoção constitui-lhe a essência e o requisito indispensável (ex vi art. 5º, LXVIII, da Constituição Federal). Não se mostra, por isso mesmo, meio idôneo (falta do binômio necessidade-adequação) a ser utilizado para sanar eventual ilegalidade na negativa de autorização para visitas de familiares de determinadas pessoas que se encontram no cumprimento de pena em estabelecimento prisional. ( ) Outro aspecto que também me parece ganhar relevo é o tema trazido a desate pelos pacientes que, ao fim e ao cabo, ganha contornos de controvérsia nitidamente administrativa. Com efeito, as regras de procedimento interno do presídio para visitação do preso, seja pelos familiares, seja pelos amigos, circunscrevem-se aos critérios estritamente administrativos a serem adotados pelo diretor do estabelecimento prisional, não se tratando, portanto, de questão penal ou processual penal que afetem o direito de ir e vir do preso, como ocorreria, v.g., se fosse o sentenciado a pleitear a saída do estabelecimento prisional. (...) Outrossim, ad argumentandum tantum, observo que o juízo das execuções, ao julgar improcedente o pedido de excesso de execução, asseverou o seguinte (fls ): Trata-se de incidente de excesso de execução aduzindo incoerência no procedimento disciplinar instaurado com o consequente restabelecimento das visitas da amásia do sentenciado MARCIO RODRIGUES DE ALMEIDA em razão cometimento de falta disciplinar em O que ensejou a punição foi que a visitante Barbara Cristina Marciano amásia do sentenciado foi surpreendida durante o procedimento de revista tentando ingressar no estabelecimento prisional portando fone de ouvido para aparelho de telefonia celular. O fato do sentenciado cuja visitante constava no rol de visitas ter sido absolvido nos autos do procedimento disciplinar instaurado é mérito valorativo da autoridade administrativa. Esta absolvição em nada auxilia a 2

3 visitante porque de rigor também deveria ter sido punido já que obviamente o objeto se destinava para ele. Do contrário, foi suspenso definitivamente o registro de visitante de Barbara Cristina Marciano, ficando proibida de adentrar a qualquer unidade prisional da SAP com fundamento no art. 135 c.c. art. 131, inciso III do Regimento Interno Padrão da SAP. Observe-se, via de regra, a independência entre as esferas administrativas e judicial; assim, o procedimento administrativo não está sujeito ao mesmo rigorismo formal e probatório do processo penal. Ademais, a falta grave restou devidamente configurada, eis que a conduta de tentar adentrar na unidade portando fone de ouvido para aparelho de telefonia celular viola as disposições do art. 50, incisos VI e VII, c.c. art. 49, parágrafo único, da Lei de Execuções Penais, ou seja, tentar introduzir petrecho de aparelho de telefonia celular no interior de unidade eis que a finalidade única dos objetos apreendidos é possibilitar a utilização do aparelho. ( ) Note-se, portanto, que houve sim conduta violando o regramento administrativo conforme está demonstrado de forma clara no procedimento disciplinar através da descrição da conduta e apreensão do material. Igualmente não se pode desmerecer o testemunho dos agentes públicos simplesmente porque ostentam tal condição. Não há qualquer indício de que tenham criado a situação. De outro lado, não há que se questionar a proibição de visitação eis que o direito (visita) não é absoluto, ou seja, sujeito a restrições quanto à pessoa quanto às condições de segurança e disciplina, ou seja, se trata de direito relativo de regramento administrativo inserido no ordenamento jurídico vigente conforme está no art. 40, parágrafo único da LEP e art. 131, inciso III e art. 135 do Regimento Interno Padrão SAP. O Tribunal a quo, por sua vez, ao denegar o mandado de segurança, destacou (fl. 21): No caso dos autos, não ficou comprovada a violação a direito líquido e certo dos impetrantes. O impetrante Márcio teve indeferido seu pedido de visita por parte de sua companheira, a impetrante Bárbara, a qual fora surpreendida, no dia da visita, tentando adentrar o presídio com fone de ouvido de telefonia celular. Ocorre que a Resolução SAP 58, de , que disciplina o direito de visita a réus presos, estabelece que compete à autoridade administrativa "fixar as regras e normas de ingresso de visitas, inclusive de crianças e de adolescentes". Assim, ao contrário do alegado pelos impetrantes, não há direito líquido e certo a ser protegido pela presente via, pois, embora lhes seja assegurado o direito de visitas, é necessário que sejam observadas normas de disciplina e segurança dos estabelecimentos prisionais. 3

4 Correta, portanto, a decisão do MM. Juiz da Corregedoria dos Presídios que indeferiu o pedido formulado pelos impetrantes, fundamentado na restrição imposta por norma administrativa. Verifico, portanto, que a negativa do pedido, pelas instâncias de origem, encontra-se devidamente fundamentada, à luz das normas de disciplina e segurança dos estabelecimentos prisionais. À vista do exposto, nos termos do artigo 210 do RISTJ, indefiro liminarmente este habeas corpus. indeferido. No âmbito dessa Corte, o pedido liminar foi A impetrante defende, inicialmente, a possibilidade de discutir o direito de visitação na presente via, tendo em vista que a negativa ao mesmo traduz violação à liberdade de locomoção, além de refletir na ressocialização do paciente Márcio. Prossegue afirmando que a vedação definitiva ao exercício do direito ora mencionado, constante no art. 135 da Resolução 144/2010 da SAP 2, caracteriza imposição de pena de natureza perpétua, expressamente proibida pela Constituição, assim como ofende a dignidade da pessoa humana e o direito à assistência familiar do preso. Diante disso, requer a cassação da r. decisão guerreada, para conceder a autorização de visita direta, a ser realizada nos raios habitacionais. Primeiramente, como a questão de fundo não foi examinada pelo colegiado do tribunal a quo, essa Corte tampouco pode fazê-lo originariamente, sob pena, a um só tempo, de supressão indevida de instância e de violação ao princípio do juiz natural. O caso, portanto, é de não conhecimento do writ, tendo em vista que a impetrante não se desincumbiu de interpor agravo regimental. A jurisprudência do STF endossa tal entendimento: Ementa: HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO STJ. INVIABILIDADE. CABIMENTO DE AGRAVO INTERNO. INTERPOSIÇÃO INDISPENSÁVEL PARA ATENDER AO 2 Art O visitante que tentar entrar na unidade prisional com telefone celular ou aparelho de comunicação com o meio exterior, seus componentes ou acessórios, bem como com substâncias tóxicas consideradas ilícitas, armas ou outros materiais que podem ser utilizados para a mesma finalidade, além das providências previstas pela legislação, fica terminantemente proibido de adentrar a qualquer unidade prisional da Secretaria da Administração Penitenciária. 4

5 PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL E PARA EXAURIR A INSTÂNCIA RECORRIDA, PRESSUPOSTO PARA INAUGURAR A COMPETÊNCIA DO STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O habeas corpus ataca diretamente decisão monocrática de Ministra do STJ. Essa decisão tem o respaldo formal do art. 38 da Lei 8.038/1990 e contra ela é cabível o agravo previsto no art. 39 da mesma Lei. Ambos os dispositivos estão reproduzidos, tanto no Regimento Interno do STF (arts. 192 e 317), quanto no Regimento do STJ (arts. 34, XVIII, e 258). Em casos tais, o exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente ser substituído por uma ação de habeas corpus, de competência de outro tribunal. 2. A se admitir essa possibilidade estar-se-á atribuindo ao impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias, qual tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se o STJ, juízo natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STF, por via de habeas corpus substitutivo. O recurso interno para o órgão colegiado é medida indispensável não só para dar adequada atenção ao princípio do juiz natural, como para exaurir a instância recorrida, pressuposto para inaugurar a competência do STF. 3. Não cabe ao Supremo Tribunal Federal, em sede de habeas corpus, rever o preenchimento ou não dos pressupostos de admissibilidade de recursos de competência exclusiva do Superior Tribunal de Justiça (CF, art. 105, III), salvo em hipótese de flagrante ilegalidade, o que não se verifica na espécie. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC AgR, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 18/12/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-028 DIVULG PUBLIC ) Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. WRIT IMPETRADO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO REGIMENTAL. AUSÊNCIA DE ANÁLISE DA MATÉRIA PELO COLEGIADO DA CORTE SUPERIOR. NÃO CONHECIMENTO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. I A Primeira Turma desta Corte, durante o julgamento do HC /MG, firmou orientação no sentido de que a não interposição de agravo regimental no STJ e, portanto, a ausência da análise da decisão monocrática pelo colegiado impede o conhecimento do habeas corpus por esta Corte. Precedentes. II - Ausência, no caso sob exame, de teratologia ou ilegalidade manifesta que autorizem a superação deste entendimento. III - Agravo regimental em habeas corpus não provido. (HC AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 5

6 18/12/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-029 DIVULG PUBLIC ) EMENTA: HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL. 1. O entendimento majoritário da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus é incabível quando endereçado em face de decisão monocrática que nega seguimento ao writ, sem a interposição de agravo regimental (HC , Rel. Min. Luiz Fux). 2. Inexistência de ilegalidade flagrante ou de abuso de poder na prisão preventiva. 3. Habeas Corpus extinto por inadequação da via processual, cassada a medida liminar deferida. (HC , Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 10/12/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe- 022 DIVULG PUBLIC ) ofício. Contudo, é o caso da concessão da ordem de Ressalte-se, inicialmente, que, apesar da existência de precedentes dessa Corte em sentido contrário 3, esse órgão ministerial compartilha o entendimento de que o direito de visita repercute na liberdade de locomoção do apenado, porquanto interfere diretamente em sua ressocialização. A propósito: HABEAS CORPUS. 2. DIREITO DO PACIENTE, PRESO HÁ QUASE 10 ANOS, DE RECEBER A VISITA DE SEUS DOIS FILHOS E TRÊS ENTEADOS. 3. COGNOSCIBILIDADE. POSSIBILIDADE. LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO ENTENDIDA DE FORMA AMPLA, AFETANDO TODA E QUALQUER MEDIDA DE AUTORIDADE QUE POSSA EM TESE ACARRETAR CONSTRANGIMENTO DA LIBERDADE DE IR E VIR. ORDEM CONCEDIDA. 1. COGNOSCIBILIDADE DO WRIT. (...) Direito de visitas como desdobramento do direito de liberdade. Só há se falar em direito de visitas porque a liberdade do apenado encontra-se tolhida. Decisão do juízo das execuções que, ao indeferir o pedido de visitas formulado, repercute na esfera de liberdade, porquanto agrava, ainda mais, o grau de 3 Por exemplo: E M E N T A: HABEAS CORPUS DIREITO DO CONDENADO DE RECEBER VISITA DA COMPANHEIRA NO ESTABELECIMENTO PRISIONAL EM QUE CUMPRE PENA (LEI Nº 7.210/84, ART. 41, X) UTILIZAÇÃO, PARA TAL FINALIDADE, DA AÇÃO DE HABEAS CORPUS INADEQUAÇÃO ABSOLUTA DO MEIO PROCESSUAL UTILIZADO CESSAÇÃO DA DOUTRINA BRASILEIRA DO HABEAS CORPUS (REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1926) PRECEDENTES HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (HC MC, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 09/04/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-077 DIVULG PUBLIC ) 6

7 restrição da liberdade do paciente. Eventuais erros por parte do Estado ao promover a execução da pena podem e devem ser sanados via habeas corpus, sob pena de, ao fim do cumprimento da pena, não restar alcançado o objetivo de reinserção eficaz do apenado em seu seio familiar e social. Habeas corpus conhecido. ( ). (HC , Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 13/09/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-061 DIVULG PUBLIC RT v. 101, n. 921, 2012, p ) Por sua vez, a Constituição Federal consagra, como desdobramento da dignidade da pessoa humana, o princípio da humanidade, que proíbe, entre outras medidas, a imposição de penas de morte exceto em caso de guerra declarada, de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento e cruéis (art. 5º, XLVII), de forma a proteger a integridade física e moral dos presos (art. 5º, XLIX). Ao lado dessas garantias, o legislador constituinte também conferiu especial proteção à família pelo Estado (art. 226, caput), assegurando, até mesmo àqueles que se encontram cumprindo pena privativa de liberdade, o contato com familiares para a preservação dos vínculos e para a sua ressocialização. Dentro dessa perspectiva, o art. 41, X, da Lei 7.210/1984 assegura o direito de o preso "receber visita do cônjuge da companheira, de parentes e amigos em dias determinados" 4. Assentadas essas premissas, vê-se, no caso dos autos, que a paciente Bárbara teve o seu direito de visita suspenso definitivamente com fundamento no art. 135 da Resolução 144/2010 da SAP 5, e nos arts. 50, VI e VII, e 49, parágrafo único, da Lei de Execuções Penais. Todavia, é de fácil constatação que a norma da referida resolução afronta o texto constitucional, por estabelecer uma sanção de caráter 4 A Resolução nº 14 do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, de 11/11/1994, dispõe em seu art. 33 o seguinte: Art. 33. O preso estará autorizado a comunicar-se periodicamente, sob vigilância, com sua família, parentes, amigos ou instituições idôneas, por correspondência ou por meio de visitas. 1º. A correspondência do preso analfabeto pode ser, a seu pedido, lida e escrita por servidor ou alguém opor ele indicado; 2º. O uso dos serviços de telecomunicações poderá ser autorizado pelo diretor do estabelecimento prisional. 5 Art O visitante que tentar entrar na unidade prisional com telefone celular ou aparelho de comunicação com o meio exterior, seus componentes ou acessórios, bem como com substâncias tóxicas consideradas ilícitas, armas ou outros materiais que podem ser utilizados para a mesma finalidade, além das providências previstas pela legislação, fica terminantemente proibido de adentrar a qualquer unidade prisional da Secretaria da Administração Penitenciária. 7

8 perpétuo quanto ao direito de visita, além de prejudicar a reinserção do apenado no âmbito familiar e social. De resto, não parece que a conduta da paciente Bárbara, encontrada com fone de aparelho celular, possa ser considerada proibida à luz do art. 50, VII, da Lei nº 7.210/1984, que prevê como falta grave apenas quem "tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo. Isso porque o referido acessório não é essencial ao funcionamento de aparelho celular e a sua utilização não permite a comunicação com outras pessoas, seja dentro ou fora do presídio 6. adotou a posição ora defendida: Essa Corte, ao interpretar o referido preceito, EMENTA : HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. FALTA DISCIPLINAR DE NATUREZA GRAVE. POSSE DE DOIS CHIPS DE APARELHO DE TELEFONE CELULAR. CARACTERIZAÇÃO. TELEOLOGIA DA NORMA. PROIBIÇÃO DA POSSE DO TELEFONE E SEUS COMPONENTES. ORDEM DENEGADA. 1. A Lei de Execução Penal (Lei 7.210/1984) institui um amplo sistema de deveres, direitos e disciplina carcerários. O tema que subjaz a este habeas corpus diz com tal sistema, especialmente com as disposições normativas atinentes à disciplina penitenciária. Disciplina que o legislador entende ofendida sempre que o condenado tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo (inciso VII do art. 50 da LEP). 2. Em rigor de interpretação jurídica, o que se extrai da Lei de Execução Penal é a compreensão de que o controle 6 Nesse sentido: HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO PREVISTO NO ORDENAMENTO JURÍDICO. 1. NÃO CABIMENTO. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. RESTRIÇÃO DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. EXAME EXCEPCIONAL QUE VISA PRIVILEGIAR A AMPLA DEFESA E O DEVIDO PROCESSO LEGAL. 2. EXECUÇÃO PENAL. PROIBIÇÃO DE VISITAS DA ESPOSA. TENTATIVA DE ENTRAR NO ESTABELECIMENTO COM ACESSÓRIOS ELETRÔNICOS (FONE DE OUVIDO, MICROFONE E CABO USB). FALTA GRAVE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. 3. HABEAS CORPUS CONCEDIDO.(...) 3. A conduta praticada por visitante, ao tentar entrar em estabelecimento prisional com um cabo USB, um fone de ouvido e um microfone, não pode alcançar a pessoa do preso e configurar falta grave, porque não são acessórios essenciais ao funcionamento de aparelho de telefonia celular ou rádio de comunicação e, portanto, não se amoldam à finalidade da norma prevista no art. 50, VII, da Lei 7.210/ Ordem concedida de ofício para, anulando a decisão que reconheceu a falta disciplinar de natureza grave, confirmada pelo Tribunal impetrado, assegurar ao paciente o direito de receber visitas da esposa, no termos do art. 41, X, da Lei de Execução Penal, se por outro motivo não estiver proibido ou suspenso tal direito.(hc /SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 21/03/2013, DJe 03/04/2013) 8

9 estatal tem de incidir sobre o aparelho telefônico, mas na perspectiva dos seus componentes. É dizer: a Lei /2007 encampou a lógica finalística de proibir a comunicação a distância intra e extramuros. Pelo que a posse de qualquer artefato viabilizador de tal comunicação faz a norma incidir de pleno direito. 3. Tal maneira de orientar a discussão não implica um indevido alargamento da norma proibitiva. Norma que faz menção expressa à posse, ao uso e ao fornecimento de aparelho telefônico, de rádio ou similar. E o fato é que o chip faz parte da compostura operacional do telefone celular. Não tem outra serventia senão a de se acoplar ao aparelho físico em si para com ele compor uma unidade funcional. Donde se concluir que o referido artefato nem sequer é de ser tratado como mero acessório do aparelho telefônico, sabido que acessório é aquilo que se junta ao principal, sem lhe ser essencial; detalhe, complemento, achega. Ele se constitui em componente do aparelho e com ele forma um todo operacional pró-indiviso. 4. Ordem denegada, cassada a liminar. (HC , Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 30/11/2010, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-099 DIVULG PUBLIC RTJ VOL PP ) Ante o exposto, o parecer é pelo não conhecimento do writ, mas pela concessão da ordem de ofício, para assegurar aos pacientes o direito de visita, se por outro motivo não estiver proibido ou suspenso. Deborah Macedo Duprat de Britto Pereira Subprocuradora-Geral da República Brasília, 31 de março de