UNIVERSIDADE DE BRASÍLIA UNB

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1 UNIVERSIDADE DE BRASÍLIA UNB Faculdade de Direito Teoria Geral do Processo 2 PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE NÃO CULPABILIDADE ACÓRDÃO AG. REG. NO HABEAS CORPUS SÃO PAULO GIOVANA ARAUJO VIEIRA 12/ Docente: Professor Dr. Vallisney Oliveira

2 EMENTA PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. WRIT IMPETRADO CONTRA ATO DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. INCOMPETÊNCIA DESTA CORTE. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO. PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA INDEFERIDO. ART. 44 DA LEI /06: INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO PLENÁRIO DESTA CORTE NO JULGAMENTO DO HC SUBSISTÊNCIA, NO ENTANTO, DA JUSTIFICATIVA DA NECESSIDADE DA PRISÃO CAUTELAR PARA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E POR CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. MATÉRIA NÃO ANALISADA SEQUER PELA CORTE ESTADUAL. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O artigo 44 da Lei /06 que veda a concessão de liberdade provisória ao indivíduo preso em flagrante pela prática do crime de tráfico de entorpecentes foi declarado inconstitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC , Relator o Ministro Ayres Britto, sessão de 10 de maio de Naquela ocasião, o Pleno desta Corte decidiu que o referido dispositivo afronta os princípios da presunção de não culpabilidade e da dignidade humana, determinando, todavia, o retorno dos autos ao juízo de origem para que fosse apreciada a existência, ou não, dos requisitos da prisão preventiva, àluz do artigo 312 do Código de Processo Penal. 2. In casu, contudo, o indeferimento da liberdade provisória não se deu com respaldo na vedação legal declarada inconstitucional por esta Corte, mas, sim, com fundamento na necessidade da custódia para a garantia da ordem pública e por conveniência da instrução criminal. Isso porque o magistrado singular concluiu que há elementos concretos que indicam que, caso seja posto em liberdade, o paciente continuará praticando a traficância. Acrescentou, ainda, que a custódia facilitará o reconhecimento do acusado pelas testemunhas. 3. Ademais, no julgamento do habeas corpus impetrado no Superior Tribunal de Justiça, o Ministro Relator acrescentou que a segregação cautelar justifica-se em razão da periculosidade do paciente, evidenciada pela quantidade da droga apreendida (cinquenta e seis gramas de crack). 4. Por outro lado, as alegações suscitadas nesta impetração não foram apreciadas sequer pela Corte Estadual. Isso porque o habeas corpus impetrado no Superior Tribunal de Justiça apontava como ato coator a decisão de Desembargador do TJ/SP que indeferiu medida liminar em idêntica via processual. A apreciação da matéria por esta Corte consubstanciaria dupla supressão de instância. 5. A competência desta Corte para a apreciação de habeas corpus contra ato do Superior Tribunal de Justiça (CRFB, artigo 102, inciso I, alínea i ) somente se inaugura com a prolação de decisão do colegiado, salvo as hipóteses de exceção à Súmula nº 691 do STF, sendo descabida a flexibilização desta norma, máxime por tratar-se de matéria de direito estrito, que não pode ser ampliada via interpretação para alcançar autoridades

3 no caso, membros de Tribunais Superiores cujos atos não estão submetidos à apreciação do Supremo. 6. In casu, o habeas corpus foi impetrado contra decisão monocrática de Relator do STJ que indeferiu liminarmente a impetração lá formalizada. 7. Inexiste, in casu, excepcionalidade que justifique a concessão da ordem ex officio. 8. Agravo regimental a que se nega provimento. COMENTÁRIO À ACÓRDÃO O referido Acórdão relatado pelo Ministro Luiz Fux, abrange, entre outros aspectos de relevância processual, o princípio da presunção de não culpabilidade. Antes da explanação acerca do tema, exalta-se a necessidade de esclarecimento dos fatos. Segundo relatório, trata-se de um Agravo Regimental interposto por ALAN JUNIOR CORREIA SILVA em face do Relator do HC do Supremo Tribunal de Justiça em que o agravante foi preso em flagrante delito no dia 6 de agosto de 2013, por ter em depósito para entrega a consumo de terceiros, sem autorização legal ou regulamentar, nove porções de crack, com peso bruto total de 56g 1. O fato processual que motiva o debate acerca do princípio da presunção de não culpabilidade pode ser verificado no relatório do citado Acórdão: Negado o pedido de liberdade provisória, a defesa impetrou habeas corpus no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, cuja medida liminar foi indeferida. Irresignada, impetrou novo writ no Superior Tribunal de Justiça, indeferido liminarmente. Contra essa decisão, impetrou este habeas corpus, sustentando, em síntese, ausência de base concreta para a segregação cautelar. Ressaltou, ainda, que o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do artigo 44 da Lei /06, que veda a liberdade provisória aos acusados presos em flagrante pela prática do crime de tráfico de entorpecentes. Requereu, ao final, a concessão de medida liminar a fim de deferir a liberdade provisória ao paciente. No mérito, pleiteou a confirmação da cautelar. Neguei seguimento ao writ, com fundamento no artigo 38 da Lei 8.038/90. Neste agravo regimental, a defesa reitera a tese de ausência de base concreta para a segregação cautelar. Requer o provimento do recurso a fim de conceder ao agravante o benefício da liberdade provisória. O Ministério Público Federal manifesta-se pelo não provimento do agravo. É o relatório. (grifei) 2 1 AG.REG. NO HABEAS CORPUS SÃO PAULO. RELATOR: MIN. LUIZ FUX. Pag. 5 Relatório. 2 Idem. Pág. 6/7 Relatório

4 O artigo 44 da Nova Lei de Drogas (11.343/06) que foi tido como inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus , Relator Ministro Ayres Britto, na sessão de 10 de maio de 2012, possui como texto o transcrito: Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e 1 o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos. No caso em questão, a defesa utilizou como argumento a jurisprudência que oferece respaldo para a então possibilidade de se ter deferida a liberdade provisória ao paciente. No HC alega-se que o referido preceito confronta os princípios da presunção de não culpabilidade e da dignidade da pessoa humana tornando-o inconstitucional para o caso julgado e para os demais semelhantes. Segundo Ministro Celso de Mello: Vislumbro, nessa situação, um abuso do poder de legislar por parte do Congresso Nacional que, na verdade, culmina por substituir-se ao próprio magistrado no desempenho da atividade jurisdicional, disse. Nesse ponto [da Nova Lei de Tóxicos], entendo que a regra conflita materialmente com o texto da Constituição 3 A divergência no referido HC, defendida pelo Ministro Joaquim Barbosa, se dá por considerar que o Congresso Nacional pode impor sanções penais cabíveis para solucionar problemas do cotidiano brasileiro, desde que se respeitem os limites constitucionais e legais. O fato é que o princípio da presunção de não culpabilidade se propõe a não permitir que se produza ofensa indevida àqueles que estão sobre o poder punitivo do estado. Ou seja, no caso em que se configura o crime de tráfico de substâncias ilegais suprimir do indivíduo o direito de obter liberdade provisória e converter suas penas em restritivas de direitos acaba por punir o réu a resultados que, teoricamente, só seriam alcançados após o trânsito em julgado do processo. Os princípios processuais constitucionais são responsáveis por equilibrar as relações presentes no devido processo e auxiliar o jurista em sua atividade julgadora. Assim sendo, é compreensível pensar que o artigo 44 da Lei /06 promove certo desequilíbrio na relação julgador - julgado, pois para qualquer uma das ações listadas no artigo 33, caput e 1 o, e 34 a 37 dessa Lei promove o confronto imediato do princípio explicito no artigo 5º da Constituição Federal de 88 em seu inciso LVII que afirma que 3 Citação retirada do site do STF de notícia sobre a recente decisão sobre a inconstitucionalidade do dispositivo da Lei /06.

5 ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, pois pune restritivamente antes do trânsito em julgado ferindo os direitos fundamentais do réu. Até certo ponto a alegação da defesa possui base para existir, todavia, assim como ocorrido na jurisprudência que ofereceu respaldo para esse argumento, o caso deve ser avaliado em seu amplo aspecto, pois existem outros aspectos que influenciam no indeferimento do pedido de liberdade provisória tal como ocorrido no caso em questão. In casu, contudo, o indeferimento da liberdade provisória não se deu com respaldo na vedação legal declarada inconstitucional por esta Corte, mas, sim, com fundamento na necessidade da custódia para a garantia da ordem pública e por conveniência da instrução criminal. Isso porque o magistrado singular concluiu que há elementos concretos que indicam que, caso seja posto em liberdade, o paciente continuará praticando a traficância. Acrescentou, ainda, que a custódia facilitará o reconhecimento do acusado pelas testemunhas. 4 Assim sendo, após ressaltar o conflito que me propus a analisar e entendendo a sua importância e o porquê de ter sido abrangido pela defesa, entro em consonância com o voto do Ministro Relator Luiz Fux que negou provimento ao agravo regimental. 4 AG.REG. NO HABEAS CORPUS SÃO PAULO. RELATOR: MIN. LUIZ FUX. Pag. 11 Voto do Ministro Relator Luiz Fux.