EXCELENTÍSSIMA SENHORA MINISTRA RELATORA DA QUINTA TURMA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Transcrição

1 EXCELENTÍSSIMA SENHORA MINISTRA RELATORA DA QUINTA TURMA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA RECURSO ESPECIAL Nº MS (2012/ ) Recorrentes: DANIEL ALVES DA SILVA e OSMAR VIRGÍLIO A DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO, instituição permanente e essencial à função jurisdicional do Estado, expressão e instrumento do regime democrático (art.134 da CF/88), por intermédio de seu órgão de atuação perante os Tribunais Superiores, com fulcro no artigo 39 da Lei 8.038/1990 e nos artigos 258 e 259, ambos do Regimento Interno do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (RISTJ), interpõe o presente AGRAVO REGIMENTAL em face da decisão monocrática desfavorável à defesa de seus assistidos DANIEL ALVES DA SILVA e OSMAR VIRGÍLIO, em razão dos fundamentos a seguir delineados. I DOS FATOS Trata-se de recurso especial interposto por DANIEL ALVES DA SILVA e OSMAR VIRGÍLIO, por intermédio da Defensoria Pública da União, contra acórdão

2 proferido pela Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a da Constituição Federal. Os assistidos foram denunciados como incursos nas penas do artigo 33, caput, c/c artigo 40, inciso I, ambos da Lei nº /06. A sentença da 1ª Vara Federal de Dourados/MS julgou procedente a denúncia e condenou o réu DANIEL ALVES DA SILVA à pena de 04 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão em regime fechado, além do pagamento de 411 dias-multa, e o réu OSMAR VIRGÍLIO à pena de 05 anos, 02 meses e 06 dias de reclusão em regime fechado e o pagamento de 526 dias-multa. A Defensoria Pública da União em Dourados/MS interpôs apelação requerendo a absolvição do assistido DANIEL ALVES DA SILVA por ausência de dolo na conduta perpetrada, incidindo o erro de tipo invencível, com fulcro no artigo 386, inciso V, VI ou VII, do Código de Processo Penal c/c art. 20, caput, do Código Penal; requerendo ainda a reforma parcialmente da sentença para ambos os réus, fixando a pena-base no mínimo legal; a aplicação do quantum de diminuição da pena do artigo 33, 4º da Lei nº /2006 em dois terços ou no patamar próximo e o cumprimento em regime inicial semiaberto ou aberto. A Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negou provimento ao recurso de DANIEL ALVES DA SILVA e deu parcial provimento ao recurso de OSMAR VIRGÍLIO para, reduzindo a pena-base, fixar a pena definitiva em 04 anos, 06 meses e 13 dias de reclusão e 454 dias-multa. A Defensoria Pública da União interpôs recurso especial pleiteando reforma do acórdão porque violou o artigo 59 do Código Penal e artigo 33, 4º, da Lei /06. especial. O Vice-Presidente do Tribunal Regional Federal da 3ª Região admitiu o recurso A Ministra Relatora da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, em decisão monocrática, deu parcial provimento ao recurso especial, apenas para determinar ao Tribunal de origem proceder ao exame do regime prisional adequado ao caso concreto. Irresignada, a Defensoria Pública da União interpôs o presente recurso. II MÉRITO DO PRESENTE AGRAVO REGIMENTAL

3 fundamentação: A decisão monocrática ora recorrida, em sua essência, apresentou a seguinte Cumpre destacar que as Turmas que compõem a 3ª Seção desta Corte possuem entendimento assente no sentido de que, nos termos do art. 42 da Lei n /2006, na graduação da pena-base, a natureza e a quantidade da droga apreendida na posse do Acusado, são preponderantes às circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, não configurando ilegalidade seu arbitramento acima do mínimo legal, ainda que primário e com bons antecedentes, conforme extrai-se dos seguintes precedentes: (e-stj Fl. 538) (...) Ademais, revela-se acertada a consideração da natureza e da quantidade da droga apreendida 90,064 g (noventa quilos e trinta e quatro gramas) de maconha, para fins de aferição do percentual da causa de diminuição prevista no art. 33, 4º, da Lei n /2006, consoante o entendimento das Turmas que compõem a 3ª Seção desta Corte, exemplificando em acórdãos assim ementados: (e-stj Fl. 541) (...) Com a devida vênia, a DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO entende que esse entendimento é equivocado. O caso em comento apresenta flagrante ilegalidade quanto à fundamentação exarada pela r. decisão monocrática, porquanto considerou a natureza e a quantidade da droga apreendida em poder dos recorrentes como justificativa para aumento da pena-base e, também, para fixação da fração da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, 4º da Lei /06, o que decorreu bis in idem, haja vista que não podem ser utilizados de forma cumulativa. Há julgados recentíssimos que confirmam o entendimento desposado pela Defensoria Pública, tanto do STJ quanto da Suprema Corte, a conferir: RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. AUMENTO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. ART. 33, 4º, DA LEI N /2006. QUANTIDADE E QUALIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. UTILIZAÇÃO NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA FASES DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. POSIÇÃO DO PLENÁRIO DO STF. 1. A jurisprudência desta Corte estava sedimentada no sentido de que a utilização da quantidade e qualidade da droga apreendida tanto na fixação da pena-base quanto na aplicação da causa de diminuição do art. 33, 4º, da Lei n /2006 não caracteriza bis in idem (HC n /MG, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 17/12/2013; AgRg no REsp n /SP, Ministro Marco Aurélio Bellizze, DJe 20/11/2013). 2. No julgamento do HC n /MG, em 19/12/2013, sob a relatoria do Ministro

4 Teori Zavascki, o Plenário do Supremo Tribunal Federal assentou que a utilização da quantidade e qualidade da droga tanto no estabelecimento da pena-base como na aplicação da causa de diminuição do art. 33, 4º, da Lei n /2006 caracteriza bis in idem. 3. Diante da posição adotada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, não há motivo para insistir na manutenção da tese contrária, que até então vinha sendo acatada na Sexta Turma. 4. Recurso especial improvido. (STJ - REsp: MG 2010/ , Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 20/03/2014, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/04/2014)... PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ACÓRDÃO DENEGATÓRIO DE HC PROLATADO POR CORTE ESTADUAL. IMPETRAÇÃO DE NOVO WRIT NO STJ EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA UTILIZADA PARA MAJORAR A PENA-BASE E PARA FIXAR A CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO 4º DO ART. 33 DA LEI /2006 EM PATAMAR INFERIOR AO MÁXIMO PREVISTO. EXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. ENTENDIMENTO PACIFICADO PELO PLENO DO STF. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. As circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas apreendidas em poder de um réu condenado por tráfico de entorpecentes apenas podem ser utilizadas, na primeira ou na terceira fase da dosimetria da pena, sempre de forma não cumulativa, sob pena de caracterizar o bis in idem. Precedentes: HC /MS e HC /MS, Pleno, ambos de relatoria do Min. Teori Zavascki, sessão de O juiz sentenciante, de acordo com seu poder de discricionariedade, define em qual momento da dosimetria da pena a circunstância referente à quantidade e à natureza da droga será utilizada, desde que não seja de maneira cumulativa para evitar-se a ocorrência de bis in idem. 3. In casu, a) o magistrado, na sentença condenatória, fixou a pena-base em 8 (oito) anos de reclusão - patamar acima do mínimo legal - com fundamento na natureza e quantidade da droga e, na personalidade e na conduta social do agente, diminuindo-a em 6 (seis) meses em razão de ser o paciente menor de 21 (vinte e um) anos. Ademais, aplicou a causa especial de diminuição prevista no art. 33, 4º, da Lei /2006, no patamar de 1/5 (um quinto); b) a Corte Estadual, em sede de apelação, afastou todas as circunstâncias judiciais desfavoráveis e reduziu a pena-base, mantendo-a, contudo, em patamar acima do mínimo legal com fundamento na quantidade, variedade e natureza da droga apreendida. Ato contínuo, utilizou esses mesmos fundamentos para aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, 4º, da Lei /2006, na fração de 1/5. c) deveras, a quantidade da droga apreendida em poder do recorrente - 48 (quarenta e oito) pedras de crack - foi utilizada tanto para majorar a pena-base na primeira fase da dosimetria, quanto para fixar a causa de diminuição de pena em patamar abaixo do máximo previsto no art. 33, 4º, da Lei /2006 na terceira fase, ocorrendo o vedado bis in idem. d) outrossim, o paciente está preso desde 2008 o que resta presumir ter cumprido a pena, posto não haver nos autos outras informações. 4. Recurso ordinário em habeas corpus provido e ordem concedida de ofício a fim de determinar a soltura do paciente, se por outro motivo não estiver preso. (STF - RHC:

5 ES, Relator: Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 20/05/2014, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-108 DIVULG PUBLIC )... HABEAS CORPUS ORIGINÁRIO. TRÁFICO INTERNACIONAL DE COCAÍNA. DOSIMETRIA DA PENA. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. OCORRÊNCIA DE INDEVIDO BIS IN IDEM. 1. As instâncias de origem consideraram a natureza e a quantidade do entorpecente tanto na primeira quanto na terceira fase do processo de dosimetria da pena. Circunstância caracterizadora de indevido bis in idem, conforme a atual orientação do Plenário do Supremo Tribunal Federal (HC e HC , Rel. Min. Teori Zavascki). 2. Ordem parcialmente concedida apenas para que o juízo de origem refaça a dosimetria da pena com base na jurisprudência assentada pelo Plenário do STF. (STF - HC: SP, Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 27/05/2014, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-122 DIVULG PUBLIC )... HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. PENA-BASE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO ARTIGO 33, 4º, DA LEI /06. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal reputou configurado bis in idem na consideração cumulativa da quantidade e da espécie da droga apreendida, como indicativos do maior ou menor envolvimento do agente no mundo das drogas, na exasperação da pena-base e no dimensionamento previsto no 4º do art. 33 da Lei /2006. Nessa linha, a sentença condenatória incide no vício do bis in idem. 2. A fixação do regime inicial de cumprimento de pena e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos devem ser apreciada pelo juiz do processo à luz do preenchimento, ou não, dos requisitos dos artigos 33 e 44 do Código Penal. 3. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida, para que o Juiz de primeiro grau proceda a nova dosimetria da pena, mediante a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, 4º, da Lei /06, em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços). (STF - HC: AL, Relator: Min. ROSA WEBER, Data de Julgamento: 06/05/2014, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-097 DIVULG PUBLIC ) Destarte, requer-se o provimento deste recurso, reformando-se PARCIALMENTE a decisão monocrática, para aplicar a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, 4º, da Lei /06 em seu percentual máximo (2/3), haja vista que a natureza e quantidade da droga foi utilizada tanto para aumentar a pena-base (e-stj fl. 538), como também para aplicar a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, 4º, da Lei /06 em seu percentual inferior ao máximo [1/3 um terço] (e-stj fl. 541).

6 III - PEDIDOS Ante o exposto, a DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO, assistindo juridicamente a parte agravante, requer: 1. a retratação da r. decisão monocrática; 2. caso não haja a retratação da eminente Relatora, requer seja apresentado este recurso para o julgamento pelo órgão colegiado competente; 3. requer-se o conhecimento e o provimento do presente recurso, para reformar parcialmente a decisão monocrática para afastar o bis in idem, aplicando-se a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, 4º, da Lei /06 em seu percentual máximo (2/3), haja vista que a natureza e quantidade da droga foi utilizada tanto para aumentar a pena-base (e-stj fl. 538), como também para aplicar a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, 4º, da Lei /06 em seu percentual inferior ao máximo [1/3 um terço] (e-stj fl. 541). 4. requer-se a intimação pessoal desta Instituição Defensória (artigo 44, incisos I e VI, da Lei Complementar 80/1994) para a sessão de julgamento. Pede deferimento. Brasília-DF, 06 de agosto de JAIR SOARES JÚNIOR Defensor Público Federal de Categoria Especial