PrevNotícias Setembro de Edição nº 30

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1 PrevNotícias Setembro de Edição nº 30 Legislação Receita Federal cria novo regime de cobrança de débitos fiscais mais rígido (Os detalhes estão na p. 2) Receita Federal entende pela exclusão da receita bruta decorrente de exportação de serviços da base de cálculo da CPRB (p. 3) Tribunais STF reconheceu repercussão geral em recurso que questiona a cobrança da contribuição social de 10% sobre o saldo de 40% do FGTS (p. 3) STJ - Cessação da Fluência dos Juros de Mora no Curso da Liquidação de Plano de Previdência Complementar (p. 4) CARF já discutiu a data limite para assinatura dos acordos de PLR (p.5) Decisão da Justiça Federal do Paraná permite a abertura dos critérios de cálculo do índice FAP (p.5) Deferida a antecipação de tutela no distrito federal para empresa optante do sistema Simples deixar de recolher adicional de 10% do FGTS (p. 6) Direito Comentado Inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor para Entidades Fechadas de Previdência Complementar (p. 7) Este Boletim foi redigido meramente para fins de informação e debate. Não deve ser considerado opinião legal para qualquer operação ou negócio específico. 1 - PREVNOTÍCIAS é elaborado mensalmente pela Área Previdenciária de PINHEIRO NETO ADVOGADOS, composta por 16 integrantes, sendo 4 sócios, 1 consultora, 8 associados e 3 estagiários.

2 ALTERAÇÕES LEGISLATIVAS RELEVANTES Receita Federal cria novo regime de cobrança de débitos fiscais mais rígido Dentro do contexto de crise econômica e buscando fortalecer a arrecadação, a Receita Federal acaba de criar um novo regime de cobrança dos débitos fiscais com valor igual ou superior a R$ 10 milhões que não estejam com a exigibilidade suspensa. O regime foi criado pela Portaria n 1265/2015 e prevê 25 medidas que podem ser tomadas pela Receita Federal para obrigar os contribuintes a recolherem débitos que estejam pendentes de pagamento e sem qualquer causa suspensiva, tornando esse novo regime de cobrança mais rígido que o atualmente praticado pelo órgão. Dentre as 25 medidas possíveis de serem tomadas para Receita Federal para compelir o contribuinte ao pagamento de débitos a partir de R$ 10 milhões destacamos algumas delas: (i) inscrição no CADIN, o que implica em restrições para realizar operações com o Governo Federal, obter empréstimos de bancos públicos, participar de licitações federais etc; (ii) exclusão de diversos programas de parcelamento e anistia criados nos últimos anos, tais como o REFIS da Lei 9.964/2000, o PAES e o PAEX; (iii) exclusão do contribuinte do regime do SIMPLES Nacional; (iv) encaminhamento ao Ministério Público Federal de representação para fins penais, quando for o caso; (v) aplicação de multa a empresa, diretores e membros do conselho na hipótese de haver distribuição de bônus e lucros de forma irregular, i.e., existindo débitos fiscais em situação de cobrança; (vi) arrolamento de bens e direitos para acompanhamento do patrimônio do sujeito passivo; (vii) comunicação da situação de irregularidade fiscal para diversos órgão públicos para que avaliem as providências a serem tomadas dentro das suas respectivas competências; (viii) possibilidade de rescisão de contratos firmados com órgão da administração pública federal e revogação ou exclusão de benefícios fiscais federais, bem como representação aos Estados e município para que avaliem a revogação dos benefícios fiscais concedidos em nível estadual ou municipal; e (ix) ajuizamento de medida cautelar fiscal buscando a penhora de bens do contribuinte, dentre outras medidas. Ainda que várias dessas medidas sejam de legalidade questionável, os contribuintes devem ficar alertas para evitar que seus débitos sejam enquadrados nesse novo regime de cobrança pela Receita Federal. Uma - 2 -

3 das formas de fazer isso é justamente tomar as medidas necessárias para que os débitos fiscais em questão estejam com a exigibilidade suspensa no sistema do órgão, seja porque estão sendo discutidos administrativamente, amparados por decisão judicial ou garantidos. Receita Federal entende pela exclusão da receita bruta de exportação de serviços da base de cálculo da CPRB - Imunidade Por meio da Solução de Consulta COSIT nº 117, publicada em 12 de maio de 2015, o contribuinte formulou consulta sobre a possibilidade ou não de se excluir da base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB) as receitas decorrentes de prestação de serviço a pessoas estrangeiras, em razão da imunidade da receita de exportação relativamente às contribuições sociais. A conclusão foi no sentido de que, a exclusão das receitas decorrentes de exportação de serviços da base de cálculo da CPRB fica restrita à contratação direta com pessoa física ou jurídica domiciliada no exterior, para prestação de serviços cujos resultados se verifique no exterior, não sendo suficiente a mera entrada de divisas, ou seja, além da entrada de divisas, há a necessidade de que o resultado dos serviços sejam verificados no exterior, não sendo aceitos os serviços desenvolvidos no Brasil cujo resultado aqui se verifique. Além disso, a não-incidência da CPRB sobre as operações de exportação de serviços se mantém ainda que o pagamento dos serviços prestados seja realizado por terceiros domiciliados no país, desde que agindo na condição de mero mandatário. Vale lembrar que as operações de exportação de serviços devem ser registradas no Sistema Integrado de Comércio Exterior de Serviços, Intangíveis e de Outras Operações que Produzam Variações no Patrimônio (Siscoserv). DIREITO PREVIDENCIÁRIO NOS TRIBUNAIS STF reconheceu repercussão geral da matéria que questiona a cobrança da contribuição social de 10% sobre o saldo de 40% do FGTS O Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, reconheceu a existência de repercussão geral no Recurso Extraordinário nº /SC, que discute a constitucionalidade do pagamento da contribuição de 10% calculada sobre a multa de 40% ao FGTS devida nas demissões sem justada causa. Essa contribuição de 10% foi criada com o objetivo de cobrir o déficit causado nas contas vinculadas ao FGTS pela atualização monetária insuficiente ocorrida no período de 1989 até 1991, quando da edição dos denominados "Plano Verão" e "Plano Collor"

4 Ocorre que, com o cumprimento do déficit esta contribuição não seria mais devida. Assim, algumas empresas passaram a questionar a contribuição, uma vez que a sua existência somente se justifica se preservada sua destinação e sua finalidade originais, o que não mais ocorre. Dessa forma, diante do reconhecimento da repercussão geral, todos os processos apresentados questionando a contribuição serão julgados sob o entendimento a ser sedimentado no julgamento do Recurso Extraordinário nº /SC. STJ - Cessação da Fluência dos Juros de Mora no Curso da Liquidação de Plano de Previdência Complementar O Superior Tribunal de Justiça, em recente julgado (Acórdão nº /RJ), decidiu controvérsia envolvendo a fluência dos juros de mora no curso da liquidação de Plano de Previdência Complementar. É sabido que a legislação que trata do tema prevê que as Entidades Fechadas de Previdência Complementar não estão sujeitas à falência, mas tão somente à liquidação extrajudicial. Neste sentido, a decretação da liquidação extrajudicial produz, dentre outros efeitos, a imediata cessão da fluência dos juros de mora. No entanto, até então, não havia um posicionamento jurisprudencial sobre qual o regime aplicável e sobre quais as diferenças existentes entre a liquidação extrajudicial da Entidade Fechada de Previdência Complementar, como um todo, e a liquidação de apenas um dos planos de benefícios por ela administrado. O STJ afirmou que, ainda que a cessação da fluência dos juros de mora esteja prevista tão somente para os casos de liquidação da Entidade Privada de Previdência Complementar como um todo, o fundamento para tanto seria o mesmo nos casos de liquidação de um plano individual. Isto porque, se assim não o fosse, caso houvesse a liquidação de um dos planos, a entidade seria obrigada a restituir as contribuições pagas pelo participante (empregado), com correção monetária a contar de cada desembolso e juros de mora a partir da citação. Assim, o entendimento foi o de que não haveria óbice em aplicar os dispositivos atinentes à liquidação extrajudicial da entidade como um todo para entender que os juros de mora também param de fluir na hipótese de liquidação do plano. Com o atual entendimento, a fluência dos juros fica limitada até a data da entrada em liquidação do plano de previdência

5 Decisão da Justiça Federal do Paraná permite a abertura dos critérios de cálculo do FAP A Justiça Federal do Paraná proferiu decisão, em processo em que se discute a fórmula de cálculo do FAP (metodologia de cálculo do FAP), determinando que a União Federal forneça informações sobre as empresas listadas na mesma categoria econômica da autora do processo, de modo a se confirmar se todas elas de fato exercem a mesma atividade econômica, se estão em atividade e se possuem empregados. Vale lembrar que o FAP é um índice que varia de 0,5 a 2,0 que é multiplicado pela alíquota da contribuição ao Seguro Acidente do Trabalho/Risco Acidente do Trabalho ("SAT/RAT)", que pode diminuir pela metade ou dobrar o valor devido a título da contribuição. Esse índice é calculado levando-se em conta o número de acidentes de trabalho ocorridos na empresa, a sua gravidade e custo para a previdência social, em comparação com outras empresas que desempenham a mesma atividade econômica. O índice é divulgado anualmente pelo Ministério da Previdência Social ( MPS ) e os contribuintes não têm acesso a todos os critérios utilizados para o seu cálculo, especialmente no tocante à comparação entre as empresas do mesmo segmento econômico. Segundo consta no processo em curso na Justiça Federal do Paraná, dentre as empresas listadas na mesma atividade econômica da autora, estariam empresas de outros segmentos, além de empresas inativas e que não possuem empregados. Assim, o precedente da Justiça Federal do Paraná é importante porque reforça o direito dos contribuintes de buscarem judicialmente a abertura dos números utilizados pelo MPS para o cálculo do FAP, para evitar um aumento indevido dos valores pagos a título de contribuição ao SAT/RAT. CARF já discutiu a data limite para assinatura dos acordos de PLR A data limite para assinatura do acordo que dá base ao plano de PLR é questão recorrente no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais ("CARF"), a qual merece a atenção dos contribuintes para evitar questionamentos relacionados à suposta incidência da contribuição previdenciária. Como a Lei nº /2000 não é expressa sobre esse ponto, surgiram três interpretações mais comuns, começando pela mais restritiva: (i) o acordo deveria ser assinado antes do início do exercício a que se refere a PLR; (ii) o acordo deveria ser assinado até o término do exercício a que se refere a PLR; e (iii) o acordo pode ser assinado a qualquer momento, mesmo após o término do exercício, mas desde que seja formalizado antes de efetuado o seu pagamento

6 Em importante precedente para os contribuintes a Câmara Superior de Recursos Fiscais analisou essa questão, nos autos do Recurso Especial nº , no qual reconheceu que a Lei nº /2000 não estabelece qualquer data limite para a assinatura do acordo do PLR, sendo obrigatório tão somente que o plano seja negociado e assinado, antes do seu pagamento. Dentre os elementos considerados no racional decisório, vale destacar que, além da interpretação da Lei nº /2000, os Conselheiros levaram em consideração o fato de que o contribuinte já vinha efetuando o pagamento de PLR por anos consecutivos, o que levou à conclusão de que "já existia um costume da empresa em conceder PLR aos funcionários, criando no decorrer dos anos uma expectativa de direito por parte destes, fazendo com que se emprenhasse no bom desempenho de suas funções, uma vez já terem conhecimento de que havendo lucro a contribuinte, como de praxe, iria participá-lo aos empregados". O julgado em questão demonstra a importância de os acordos de PLR serem assinados, de preferência, antes do início do exercício (apuração da PLR), a fim de se evitar questionamentos pela fiscalização. Além disso, o referido precedente sinaliza a importância na manutenção pelo contribuinte de registros/provas da efetiva negociação e assinatura de acordos pretéritos, para a defesa de eventuais autuações.. Deferida a antecipação de tutela no Distrito Federal para empresa optante do sistema simples deixar de recolher adicional de 10% do FGTS Foi ajuizada recentemente a Ação Ordinária na Justiça Federal do A autora da ação alegou que, como a contribuição social de 10% sobre o saldo de 40% do FGTS tem natureza tributária, as empresas que são optantes do simples nacional, estão dispensadas do seu pagamento conforme determina o art. 13 3º. da lei n 123/2006. Além disso, a empresa Autora alegou que a referida contribuição não foi incluída no rol de tributos sujeitos a recolhimento unificado. Em , foi proferida a decisão pelo juiz da 20ª Vara Federal que deferiu a antecipação de tutela para determinar que a União Federal se abstenha de exigir da Autora o recolhimento da referida contribuição social, sob o fundamento de que a a própria lei nº. 123/2006 afasta o recolhimento das contribuições instituídas pela União Federal às sociedade empresarias optantes pelo simples nacional

7 DIREITO PREVIDENCIÁRIO COMENTADO Inaplicabilidade do CDC para Entidades Fechadas de Previdência Complementar Cristiane I. Matsumoto Gago Lucas Barbosa Oliveira Beatriz Resende Weiss de Andrade Sócia e Associados da Área Previdenciária de Pinheiro Neto Advogados No âmbito da Constituição Federal, o regime de previdência privada têm finalidade supletiva. Suas principais características são (i) o caráter complementar; (ii) a autonomia em relação ao Regime Geral da Previdência Social; (iii) a contratualidade; (iv) a facultatividade; (v) e a constituição obrigatória de garantias do benefício contratado. Nesse sentido a atividade de previdência privada é regida pelos princípios básicos da garantia dos benefícios contratados mediante a constituição de reservas e da acessibilidade de informações sobre a gestão do plano aos participantes. Os planos de previdência complementar podem ser instituídos e executados por Entidades Abertas de Previdência Complementar ou por Entidade Fechadas de Previdência Complementar. A principal diferença entre eles está relacionada à forma de organização destas entidades: enquanto as entidades abertas organizamse sob a forma de sociedade por ações, mais especificamente como sociedades anônimas, as entidades fechadas devem ser fundações ou sociedades civis. Nos últimos tempos, as entidades de previdência complementar têm sido equiparadas às instituições financeiras pela lei, jurisprudência e doutrina, o que tem levado à aplicação das disposições do Código de Defesa do Consumidor (CDC) nas relações entre as entidades e seus associados. Nesse sentido foi consolidada jurisprudência no STJ quanto a aplicação das normas consumeristas às relações existentes entre as entidades de previdência privada e os seus participantes, vez que, nesse tipo de relação, poderia ser observada a vulnerabilidade econômica do participante em relação ao plano, tal qual a do consumidor. Dessa forma, foi editada a súmula 321 do STJ que preconiza que O Código de Defesa do Consumidor é aplicável à relação jurídica entre a entidade de previdência privada e seus participantes.. Tal súmula, no entanto, não se refere de forma específica a entidades abertas ou fechadas, o que fez com que viesse sendo aplicada indiscriminadamente para ambas. No entanto, entendimentos recentes desse mesmo Tribunal têm convergido no sentido de que o CDC não é aplicável às relações existentes com as Entidades Fechadas de Previdência Complementar, propondo inclusive a revisão dessa súmula. O atual posicionamento do STJ parte do pressuposto de que não há como subsistir a equiparação das entidades abertas e das fechadas, haja vista serem entidades com elementos conceituais bastante distintos

8 Isto porque, em linhas gerais, no caso das Entidades Abertas de Previdência Complementar, além de da administração dos planos de benefícios previdenciários, estas também têm como finalidade a obtenção de lucros, e qualquer pessoa física que queira pode ingressar e participar do plano. Suas atividades assemelham-se aos serviços securitários, e à estas entidades são inclusive aplicadas, subsidiariamente, as normas que regulam as sociedades seguradoras. Por sua vez, as entidades fechadas não têm finalidade lucrativa e apenas podem a elas se filiar os empregados de uma determinada patrocinadora ou os associados a uma determinada entidade. Constituem-se como fundações ou sociedades cíveis cuja atividade fim é previdenciária. Logo, não há comercialização dos benefícios ao público em geral, bem como não há remuneração pela contraprestação dos serviços prestados posto que sua atividade não é lucrativa -, o que impede que tais entidades sejam qualificadas como fornecedoras para fins de aplicação da legislação consumerista. É dizer, a relação jurídica existente entre as Entidades Fechadas de Previdência Complementar e seus participantes é de caráter estatutário, regida por leis específicas e pelos regulamentos dos planos de custeio e de benefícios, de modo que, em caráter subsidiário, aplicam-se tão somente a legislação previdenciária e a civil. Desse modo, não poderia ser aplicado o CDC às relações existentes entre os associados e as Entidades Fechadas de Previdência Complementar, o que lhes conferiria uma maior segurança, na medida em que não se afastaria a utilização da teoria objetiva de culpa. Além disso, em se afastando a aplicabilidade do CDC a esses casos, as relações entre entidades fechadas e seus associados passaria para o âmbito do direito civil, deixando de existir a premissa em prol do consumidor, passando-se para uma verdadeira relação contratual, que gera certas implicações e responsabilidades também ao associado no trato dessa relação O boletim previdenciário PrevNotícias é desenvolvido mensalmente pelos profissionais que integram a Área Previdenciária de Pinheiro Neto Advogados. Sócio Coordenador: Sérgio Farina Filho Sócios da Área Previdenciária: Luiz Roberto Peroba Barbosa, Tércio Chiavassa, Marcos de Vicq de Cumptich e Cristiane I. Matsumoto Gago Colaboraram com esta edição: Cristiane I. Matsumoto Gago, Ana Luisa Nobre Varella, Alan Adualdo Peretti de Araújo, William Roberto Crestani, Marcela Martins Norris Nelsen, Lucas Barbosa Oliveira, Guilherme Gregori Torres e Beatriz Resende Weiss de Andrade RUA HUNGRIA, 1.100, SÃO PAULO, SP T.: +55 (11) F.: +55 (11) BRASIL RUA HUMAITÁ, 275, 16º ANDAR RIO DE JANEIRO, RJ T.: +55 (21) F.: +55 (21) BRASIL SAFS QUADRA 2, BLOCO B, 3º ANDAR, ED. VIA OFFICE, , BRASÍLIA, DF T.: +55 (61) F.: +55 (61) BRASIL PNA@PN.COM.BR