PrevNotícias Julho de Edição nº 39

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1 PrevNotícias Julho de Edição nº 39 Tribunais STJ entende pela devolução de valores a entidade de previdência complementar fechada após revogação de tutela antecipada (p. 2) STF suspende processos sobre imunidade de contribuições sociais por Entidade Beneficente de Assistência Social (p. 2) CARF entende que acordo de PLR não possui formalismo em sua elaboração (p. 3) Legislação Receita Federal entende que atividade econômica diversa das atividades de Agroindústria integra a base de cálculo da contribuição social previdenciária substitutiva (p. 4) PREVIC estabelece procedimentos para habilitar dirigentes de entidades fechadas de previdência complementar (p. 4) Direito Comentado O posicionamento recente do CARF com relação aos Planos de Stock Option (p. 5) Este Boletim foi redigido meramente para fins de informação e debate. Não deve ser considerado opinião legal para qualquer operação ou negócio específico. PREVNOTÍCIAS é elaborado mensalmente pela Área Previdenciária de PINHEIRO NETO ADVOGADOS, composta por 14 integrantes, sendo 4 sócios, 2 consultores, 7 associados e 1 estagiário.

2 DIREITO PREVIDENCIÁRIO NOS TRIBUNAIS STJ entende pela devolução de valores a entidade de previdência complementar fechada após revogação de tutela antecipada A Segunda Seção do STJ, no julgamento do REsp RS, uniformizou o entendimento de que, se a entidade de previdência complementar fechada efetua pagamento a assistido em decorrência de decisão judicial provisória (concedida na forma de antecipação de tutela) posteriormente reformada por sentença, a entidade pode reaver os valores pagos indevidamente por meio de descontos mensais de 10% do benefício pago ao assistido, até que ocorra a quitação integral, com atualização monetária, e mesmo sem prévio pedido ou reconhecimento judicial da necessidade de restituição. Prevaleceu o entendimento de que houve dano à entidade em razão dos pagamentos posteriormente considerados indevidos e, independentemente de apuração ou não de culpa, há necessidade de se promover o ressarcimento pelo prejuízo causado (responsabilidade objetiva). Com relação ao percentual de desconto de 10% até a recomposição dos valores, tal regra foi obtida a partir da legislação relativa à previdência estatutária (Lei nº 8.112/90 utilizada por simetria), a qual dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais. No julgamento da Segunda Seção, foi ressaltado inclusive que essa regra já havia sido adotada pela Primeira Seção do STJ em julgamento sobre a possibilidade de devolução de valores em discussões semelhantes envolvendo valores pagos pelo INSS. Assim, de forma a evitar o enriquecimento ilícito e privilegiandose a reparação de danos, concluiu-se pela possibilidade de desconto no valor do benefício para fins de recomposição da parcela anteriormente paga pela entidade de previdência por força da decisão antecipada revogada. STF suspende processos sobre imunidade de contribuições sociais por Entidade Beneficente de Assistência Social Conforme disposto na Constituição Federal, a Entidade Beneficente de Assistência Social que atender à determinadas condições legais gozará do benefício de imunidade de contribuições sociais. Para atender ao ditame constitucional, foram acrescidas à Lei da Seguridade Social, por meio de Lei Ordinária, as condições necessárias para gozo da imunidade. Entretanto, o meio pelo qual as condições foram inseridas na Lei da Seguridade Social foi alvo de questionamento no judiciário

3 As Entidades Beneficentes de Assistência Social alegam que as condições para fruição da imunidade deveriam ter origem por meio de Lei Complementar, sendo inconstitucional a criação dessas por Lei Ordinária. A discussão chegou ao STF que suspendeu todos os processos acerca do assunto até julgamento final do RE /RS. Ademais, a Suprema Corte também vedou que a Administração Pública requeira das Entidades Beneficentes de Assistência Social as condições da Lei da Seguridade Social para proveito da imunidade. Dessa forma, os processos que discutam a matéria serão sobrestados até julgamento final do RE /RS. Após o julgamento, a decisão do processo será replicada nos demais casos. Apesar de questionável processualmente, surge a oportunidade das Entidades que possuam causas semelhantes ingressarem como terceiras interessadas no processo (RE /RS) com o intuito de, eventualmente, trazerem novos argumentos à discussão. CARF entende que acordo de PLR não possui formalismo em sua elaboração O método de pagamento da Participação nos Lucros ou Resultados - PLR é questão recorrente no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais CARF, a qual merece especial atenção dos contribuintes para que não haja questionamentos posteriores acerca da incidência da contribuição previdenciária. Recentemente, o CARF analisou mais uma vez a questão reconhecendo que o plano deve ser negociado e assinado antes do seu pagamento. Além disso, foi reconhecido que a Lei /2000 não estabelece nenhum formalismo na elaboração dos documentos relativos ao Acordo de PLR. De acordo com o CARF, a fixação das regras do pagamento de PLR devem ser claras e objetivas, podendo estarem escritas em documento apartado, a mão ou digitalizado, desde que haja menção no acordo ou na convenção coletiva

4 ALTERAÇÕES LEGISLATIVAS RELEVANTES Receita Federal entende que atividade econômica diversa das atividades de Agroindústria integra a base de cálculo da contribuição social previdenciária substitutiva Foi publicada no dia a Solução de Consulta nº 34 pela COSIT, a qual entendeu que a receita obtida com o exercício de atividade econômica diversa das atividades rural ou industrial, como aquela decorrente da revenda de mercadorias, integra a base de cálculo da contribuição previdenciária substitutiva (incidente sobre a receita bruta). Isto exceto no caso das operações praticadas pela empresa relativas à prestação de serviços a terceiros. Como regra geral, a contribuição previdenciária incide sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados. Todavia, a agroindústria se submete a um regime substitutivo de contribuição previdenciária incidente sobre a receita bruta, desde que a atividade econômica que desenvolva seja a industrialização de produção rural própria ou da produção rural própria e da adquirida de terceiros, não havendo determinação de percentual mínimo de produção própria. Para a RFB se a atividade econômica exercida pela empresa for a descrita anteriormente, ainda que em dado mês não utilize matéria-prima de produção própria, a empresa não deixará de ser, nesse mês específico, agroindústria. PREVIC estabelece procedimentos para habilitar dirigentes de entidades fechadas de previdência complementar Recentemente foram publicadas as Instruções PREVIC nº 28 e 30 que regulamentam os procedimentos para obtenção de certificação, habilitação e qualificação dos membros da diretoriaexecutiva, conselho deliberativo, conselho fiscal e demais profissionais no âmbito das entidades fechadas de previdência complementar ( EFPC ), que trata a resolução CNPC nº19/2015 e 21/2015. De acordo com a Instrução, a PREVIC é a responsável pela concessão da habilitação para os membros dos órgãos de direção das EFPC. As EFPC começaram a realizar as habilitações de dirigentes a partir de e terão o prazo de até 180 dias para envio da documentação em relação aos membros da direção que estiverem em exercício na data de entrada em vigor da Instrução. Para o cumprimento destes procedimentos, a PREVIC disponibilizou em seu endereço eletrônico, a relação de modelos de formulários necessários

5 DIREITO PREVIDENCIÁRIO COMENTADO Posicionamento atual do CARF com relação aos Planos de Stock Option Cristiane Ianagui Matsumoto Gago Fernanda Balieiro Figueiredo Danielle Silva Smagasz Sócia e Associadas da Área Previdenciária de Pinheiro Neto Advogados Apesar da grande expansão dos planos de stock option no Brasil nos últimos anos, a falta de uma legislação específica sobre o assunto continua a suscitar dúvidas acerca da forma de tributação do imposto de renda e a necessidade de inclusão de um eventual ganho obtido no exercício da opção de compra dessas ações ou na sua respectiva venda na base de cálculo da contribuição previdenciária. Enquanto para a Receita Federal, os planos devem ser considerados remuneratórios; para os contribuintes, os planos tem nítido têm caráter mercantil sem vinculação direta com a prestação de serviços, não devendo serem considerados como salário para fins de incidência da contribuição previdenciária. Os contribuintes defendem que para a caracterização do aspecto mercantil alguns requisitos precisam ser atendidos: existência de risco de variação do preço da ação na venda, período de carência entre a aquisição e a venda da ação, a efetiva compra e desembolso de recursos próprios pelos empregados, voluntariedade por parte do empregado. Como se sabe, essa discussão é um dos principais temas do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), que é o tribunal administrativo responsável pelo julgamento da validade dos autos de infração lavrados pela Receita Federal em 2º instância. Durante o ano de 2016, o CARF proferiu algumas decisões a partir de análise específica de alguns Planos de Stock Option. Recentemente foram proferidos dois acórdãos pela 2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara e pela 2ª Turma Ordinária da 2ª Câmara, ambas da 2ª Seção de Julgamento do CARF. Em ambas decisões (Acórdãos nºs e ), o Tribunal entendeu pela natureza remuneratória dos planos. De acordo com as decisões, os planos concedidos por empresas aos seus empregados se diferem da ações concedidas ao público em geral quando as ações são concedidas com preço subsidiado e estão vinculadas à permanência do empregado na empresa. Outro ponto analisado pelo Tribunal Administrativo foi o condicionamento do plano ao cumprimento de metas de performance e redução de custos. Para o Tribunal, este ponto comprova a vinculação da concessão de ações à prestação de serviços dos participantes do plano

6 Com relação à existência de risco para o participante, o Acórdão nº trouxe uma nova argumentação. Nesta decisão, ficou consignado que só existe risco caso o participante pague prêmio pelo direito à outorga das ações. De acordo com o Relator, ao final do período de carência, o participante é capaz de comparar o preço de mercado da ação e o preço para pagamento determinado em contrato. Portanto, o participante é capaz de verificar vantagem antes do efetivo desembolso, descaracterizando o risco da operação. Apesar do entendimento de que os planos têm natureza salarial, no Acórdão nº , o Tribunal decidiu excluir a tributação sobre o Plano de Stock Option por indicação incorreta da base de cálculo. Isso porque o auto de infração indicava que a base de cálculo seria o valor justo da ação no momento da outorga, ou seja, o valor da ação em mercado no momento de adesão ao plano de stock option. Para o Relator, a base de cálculo só pode ser apurada no momento do exercício da ação, em que se verifica a diferença entre o valor da ação na data do exercício e o valor pago pelo participante à empresa no mesmo momento. Nesse contexto, embora o desfecho em cada processo dependa da situação específica de cada plano de opção de compra de ações, o contribuinte deve se atentar à motivação do pagamento, a existência de aquisição onerosa a preços não muito inferiores aos de mercado e a existência de metas para a concessão das ações. A atenção a estas características garantem aos planos maior chance de não serem considerados como remuneração para fins previdenciários. O boletim previdenciário PrevNotícias é desenvolvido mensalmente pelos profissionais que integram a Área Previdenciária de Pinheiro Neto Advogados. Sócio Coordenador: Sérgio Farina Filho Sócios da Área Previdenciária: Luiz Roberto Peroba Barbosa, Tércio Chiavassa, Marcos de Vicq de Cumptich e Cristiane I. Matsumoto Gago Colaboraram com esta edição: Cristiane I. Matsumoto Gago, Diego Filipe Casseb, Fernanda Balieiro Figueiredo, Danielle Silva Smagasz, Marcela Martins Norris Nelson e Guilherme Gregori Torres RUA HUNGRIA, 1.100, SÃO PAULO, SP T.: +55 (11) F.: +55 (11) BRASIL RUA HUMAITÁ, 275, 16º ANDAR RIO DE JANEIRO, RJ T.: +55 (21) F.: +55 (21) BRASIL SAFS QUADRA 2, BLOCO B, 3º ANDAR, ED. VIA OFFICE, , BRASÍLIA, DF T.: +55 (61) F.: +55 (61) BRASIL PNA@PN.COM.BR