O ASPECTO TEMPORAL DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE A TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS POR ATO ONEROSO INTER VIVOS ITBI

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1 CAD CENTRO DE ATUALIZAÇÃO EM DIREITO UNIVERSIDADE GAMA FILHO O ASPECTO TEMPORAL DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE A TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS POR ATO ONEROSO INTER VIVOS ITBI ROBERTO FIGUEIREDO PALETTA DE CERQUEIRA BELO HORIZONTE 2011

2 CAD CENTRO DE ATUALIZAÇÃO EM DIREITO UNIVERSIDADE GAMA FILHO O ASPECTO TEMPORAL DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE A TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS POR ATO ONEROSO INTER VIVOS ITBI Monografia apresentada por Roberto Figueiredo Paletta de Cerqueira ao CAD Centro de Atualização em Direito e à Universidade Gama Filho, sob orientação do Prof. Eugênio Eustáquio Veloso Fernandes, como requisito para a conclusão do curso de pós-graduação lato sensu com especialização em Auditoria de Tributos Municipais. BELO HORIZONTE 2011

3 CAD CENTRO DE ATUALIZAÇÃO EM DIREITO UNIVERSIDADE GAMA FILHO A monografia intitulada O ASPECTO TEMPORAL DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE A TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS POR ATO ONEROSO INTER VIVOS ITBI, elaborada por Roberto Figueiredo Paletta de Cerqueira, foi avaliada como requisito para a conclusão do curso de pós-graduação lato sensu com especialização em Auditoria de Tributos Municipais, tendo sido, com a nota. Orientador: Professor Eugênio Eustáquio Veloso Fernandes

4 CAD CENTRO DE ATUALIZAÇÃO EM DIREITO UNIVERSIDADE GAMA FILHO Ao professor e orientador Eugênio Eustáquio Veloso Fernandes, meus agradecimentos pelo apoio e disponibilidade. BELO HORIZONTE 2011

5 CAD CENTRO DE ATUALIZAÇÃO EM DIREITO UNIVERSIDADE GAMA FILHO RESUMO O presente trabalho tem como objetivo analisar o aspecto temporal da hipótese de incidência do imposto sobre a transmissão de bens imóveis por ato oneroso inter vivos (ITBI), em especial da necessidade do registro imobiliário do título translativo relativo ao bem imóvel transacionado no Ofício de Registro de Imóveis. São analisadas as legislações dos municípios de Belo Horizonte-MG e São Paulo-SP no referido aspecto, assim como a jurisprudência na matéria exarada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) e pelos Tribunais Estaduais de Minas Gerais e São Paulo, demonstrando-se o crescente alinhamento dos julgados e doutrinadores, por influência do STJ, no entendimento em favor da necessidade do registro para a ocorrência do fato gerador do imposto.

6 CAD CENTRO DE ATUALIZAÇÃO EM DIREITO UNIVERSIDADE GAMA FILHO SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO HISTÓRICO E FUNDAMENTOS DO ITBI O ITBI no Sistema Tributário Nacional O ITBI no Município de Belo Horizonte O ITBI no Município de São Paulo Conclusão ASPECTO TEMPORAL DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DO ITBI CONCLUSÕES REFERÊNCIAS... 37

7 6 1 INTRODUÇÃO A percepção de um boom imobiliário no Brasil 1, resultante do contexto de redução de juros, ampla oferta de crédito e economia estável 2, traz a lume o respectivo impacto nos tributos sobre direitos reais 3, especialmente em relação ao imposto sobre a propriedade territorial urbana IPTU e, motivo de nossa atenção, o imposto sobre a transmissão de bens imóveis por ato oneroso inter vivos ITBI. No Município de Belo Horizonte, uma elevada taxa anual de crescimento real da arrecadação de ITBI, média aproximada de 14% nos últimos seis anos (Figura 1), tem aumentado a importância do tributo como fonte de receita 4. Para a manutenção do quadro de crescimento do imposto, de sua regular cobrança, e de seu espontâneo pagamento, é fundamental a segurança jurídica oriunda da clareza de visão, pelo ente tributante e pelos sujeitos passivos, do instituto em aplicação por sua regra matriz, em especial sobre sua hipótese de incidência, a formulação prévia e genérica, contida na lei, de um fato 5. O problema apresenta-se na divergência de interpretação acerca do aspecto temporal da hipótese de incidência. Segundo ATALIBA (1999:94), define-se o aspecto temporal da 1 Vide, entre inúmeras matérias publicadas na imprensa, a edição recente da revista IstoÉ, nº 2114, de 14/05/ Entre outros fatores, como o crescimento da renda e do emprego, conforme matéria do Jornal Folha de São Paulo já de julho de 2007, < Acesso em 02/08/ Segundo a Gazeta de Maringá, citada aqui como exemplo da penetrabilidade do impacto, o aquecimento do mercado imobiliário está ajudando a engordar o cofre das maiores cidades do estado. Levantamento da Gazeta do Povo mostra que municípios como Curitiba, Ponta Grossa, Londrina, Maringá e Foz do Iguaçu registraram alta de até 63% na arrecadação de impostos ligados ao setor entre 2007 e Neste ano, o forte ritmo continua. Algumas cidades estão com um crescimento de até 49% na arrecadação de janeiro a outubro, na comparação com o mesmo período do ano passado. < online/conteudo.phtml?id= &tit=boom-imobiliario-vira-impostos>. Acesso em 10/12/ Atualmente na faixa de R$20 milhões mensais. Fonte: SMF/SMAAR/GETI. 5 Cf. ATALIBA (1999:58).

8 7 h.i. 6 como a propriedade que esta tem de designar (explícita ou implicitamente) o momento em que se deve reputar consumado (acontecido, realizado) um fato imponível , , , , , , , , , , , , , , , , , ,00 ITBI - VALORES CORRIGIDOS Jan. Fev. Mar. Abr. Maio Jun. Jul. Ago. Set. Out. Nov. Dez Figura 1: : Arrecadação mensal do ITBI. Valores em R$, monetariamente atualizados pelo IPCA-E. Fonte: Secretaria Municipal de Finanças de Belo Horizonte (SMF/SMAAR/GETI). Para o ITBI, como se verá em detalhes na formulação histórica (Capítulo 2), constitucionalmente a hipótese se apresenta como a transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição, conforme o disposto no art. 156, inc. II, da Constituição da República de O momento de tal transmissão, porém, tem sido objeto de controvérsia prática 7, doutrinária e jurisprudencial não apenas entre sujeitos ativo e passivo da obrigação tributária, mas também entre os próprios entes tributantes, municípios da Federação. O dissenso está no entendimento do registro imobiliário do título translativo, relativo ao bem imóvel transacionado, no Ofício de Registro de Imóveis como condição exclusiva a conceder suficiência às etapas anteriores da negociação, apenas necessárias à conclusão do negócio, como e.g. os compromissos de compra e venda, mas não suficientes à realização da 6 Hipótese de incidência. 7 No sentido de aplicação e regulação pelos municípios e seus agentes.

9 8 hipótese de incidência, tendo em vista o disposto no Código Civil (Lei nº /2002), em seus artigos e : Art Os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos (arts a 1.247), salvo os casos expressos neste Código. ( ) Art Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis. 1 o Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel. 2 o Enquanto não se promover, por meio de ação própria, a decretação de invalidade do registro, e o respectivo cancelamento, o adquirente continua a ser havido como dono do imóvel. Assim, encontra-se o contribuinte do imposto sujeito a duas formas de tributação do ITBI em relação à data do fato gerador 9, conforme o Município em que se encontre o imóvel transacionado, em clara manifestação de insegurança jurídica: a forma pela qual o fato gerador só ocorre pelo registro do título translativo no Ofício de Registro de Imóveis e a forma ampla, pela qual o fato gerador pode ocorrer sem o registro em tela. Para a análise do tema, faremos um breve histórico da evolução legislativa do ITBI no Capítulo 2, seguido da conceituação de termos relevantes do item 2.2, aplicados à regulamentação dos municípios de Belo Horizonte-MG e São Paulo-SP. No Capítulo 3, apresentamos a jurisprudência comentada, delineando nosso entendimento da matéria, a ser resumido nas conclusões, Capítulo 4. 8 Correspondentes aos artigos 676 e 530 do Código Civil de 1916 (Lei nº 3.071/1916). 9 Observar que o entendimento distinto sobre um elemento da hipótese de incidência implica o entendimento sobre toda a hipótese, ou seja, se a data do fato gerador não é especificada pelo registro imobiliário, há implicação sobre o próprio negócio jurídico entendido como subsumido à hipótese.

10 9 2 HISTÓRICO E FUNDAMENTOS DO ITBI A primeira previsão constitucional nacional do ITBI ocorreu na Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 24 de fevereiro de : Art 9º - É da competência exclusiva dos Estados decretar impostos: 1 º) sobre a exportação de mercadorias de sua própria produção; 2 º) sobre Imóveis rurais e urbanos; 3 º) sobre transmissão de propriedade; 4 º) sobre indústrias e profissões. (grifos nossos) Tratava-se, portanto, de imposto de competência estadual. A Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 16 de julho de 1934, especificou as modalidades de transmissão, causa mortis e inter vivos: Art 8º - Também compete privativamente aos Estados: I - decretar impostos sobre: a) propriedade territorial, exceto a urbana; b) transmissão de propriedade causa mortis; c) transmissão de propriedade imobiliária inter vivos, inclusive a sua incorporação ao capital da sociedade; (...) (grifos nossos) O texto foi mantido na Constituição dos Estados Unidos do Brasil, de 10 de novembro de : Art 23 - É da competência exclusiva dos Estados: I - a decretação de impostos sobre: 10 Ver < Acesso em 02/08/2010. A descrição da séria histórica legislativa está baseada em CONTI (2005). 11 Ver < Acesso em 02/08/2010.

11 10 a) a propriedade territorial, exceto a urbana; b) transmissão de propriedade causa mortis; c) transmissão da propriedade imóvel inter vivos, inclusive a sua incorporação ao capital de sociedade; (...) (grifos nossos) O instituto permaneceu inalterado na Constituição dos Estados Unidos do Brasil, de 18 de setembro de : Art 19 - Compete aos Estados decretar impostos sobre: I - propriedade territorial, exceto a urbana; II - transmissão de propriedade causa mortis; III - transmissão de propriedade imobiliária inter vivos e sua incorporação ao capital de sociedades; (...) (grifos nossos) A Emenda Constitucional nº 5, de 21 de novembro de , estabeleceu nova discriminação de rendas em favor dos municípios, alterando os artigos 19 e 29 da Constituição de 1946: Redija-se assim o art. 19: Art. 19. Compete aos Estados decretar impostos sôbre: I - Transmissão de propriedade causa mortis; (...) 1º O impôsto sôbre transmissão causa mortis de bens corpóres cabe ao Estado em cujo território êstes se achem situados. (...) Redija-se assim o art. 29: Art. 29. Além da renda que lhes é atribuída por fôrça dos 2º, 4º e 5º do art. 15, e dos impôstos que, no todo ou em parte, lhes forem transferidos pelo Estado, pertencem aos municípios os impostos: 12 Ver < Acesso em 02/08/ Ver < >. Acesso em 02/08/2010.

12 11 (...) III - sôbre transmissão de propriedade imobiliária inter vivos e sua incorporação ao capital de sociedades; (...) (grifos nossos) As modalidades foram novamente unificadas na competência dos Estados em 1965, pela Emenda Constitucional 18: Art. 9º - Compete aos Estados o impôsto sôbre a transmissão, a qualquer título, de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos em lei, e de direitos reais sôbre imóveis, exceto os direitos reais de garantia. 1º O impôsto incide sôbre a cessão de direitos relativos à aquisição dos bens referidos neste artigo. (...) (grifos nossos) A Constituição da República Federativa do Brasil de 1967 manteve o teor da EC nº18, tanto em competência quanto em modalidade de transmissão: Art 24 - Compete aos Estados e ao Distrito Federal decretar impostos sobre: I - transmissão, a qualquer título, de bens imóveis por natureza e acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como sobre direitos à aquisição de imóveis; (...) (grifos nossos) Poucas também foram as alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 1, de 1969: Art. 23. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sôbre: I - transmissão, a qualquer título, de bens imóveis por natureza e acessão física e de direitos reais sôbre imóveis, exceto os de garantia, bem como sôbre a cessão de direitos à sua aquisição;

13 12 (...) (grifos nossos) A redação em vigor, dada pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, é a seguinte: Art Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela EC nº 3, de 1993) I - transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos; (Redação dada pela EC nº 3, de 1993) (...) Art Compete aos Municípios instituir impostos sobre: (...) II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição; (...) (grifos nossos) De competência municipal, portanto, o atual imposto sobre a transmissão de bens imóveis por ato oneroso inter vivos (ITBI), foi instituído pela Constituição da República de 1988, que fez surgir, a partir de sua promulgação, o exercício da referida competência pelos entes tributantes, por suas respectivas Câmaras Legislativas, tendo como regras gerais as dadas pela legislação recepcionada em status de lei complementar (Lei nº 5.172, de 25/10/1966, Código Tributário Nacional). 2.2 O ITBI no Sistema Tributário Nacional Restringindo-nos aos aspectos de interesse na discussão do tributo, transcrevemos a Seção III da Lei nº 5.172/1966 (CTN), que regula, como norma geral, o ITBI. Como o código é de 1966, traz em seu texto os estados da Federação como entes tributantes. Obviamente, a norma deve ser lida à luz da Constituição receptora, que delineou a competência da transmissão inter vivos aos municípios e mortis causa aos estados.

14 13 SEÇÃO III Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis e de Direitos a eles Relativos Art. 35. O imposto, de competência dos Estados, sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador: I - a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil; II - a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia; III - a cessão de direitos relativos às transmissões referidas nos incisos I e II. Parágrafo único. Nas transmissões causa mortis, ocorrem tantos fatos geradores distintos quantos sejam os herdeiros ou legatários. (...) Art. 38. A base de cálculo do imposto é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos. (...) Art. 41. O imposto compete ao Estado da situação do imóvel transmitido, ou sobre que versarem os direitos cedidos, mesmo que a mutação patrimonial decorra de sucessão aberta no estrangeiro. Art. 42. Contribuinte do imposto é qualquer das partes na operação tributada, como dispuser a lei. (grifos nossos) Tanto o inciso II do art. 156 da CR88 quanto sua regulação no inciso III do art. 35 do CTN mencionam a cessão de direitos. O primeiro sobre a sua aquisição, o segundo relativo à transmissão da propriedade e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia. Tal conceito, de cessão, está no cerne das interpretações que trazem à hipótese de incidência do ITBI negócios jurídicos independentes ou sem registro dos respectivos títulos

15 14 nos Ofícios de Registro de Imóveis. Assim, por exemplo, em HARADA (2000), encontramos a seguinte análise 14 : Cessão de direitos imobiliários, para fins de tributação, é equiparada à transmissão de propriedade imobiliária, porque, na prática, configura um verdadeiro instrumento de transmissão econômica de bens imóveis. Como o imposto é uma exação do tipo captação de riqueza, nada mais lógico do que eleger, como veículo de incidência tributária, atos ou fatos providos de conteúdo econômico. (grifos nossos) A manifestação de riqueza derivada da celebração do negócio, portanto, aparece como justificativa para a tributação, vinculada à hipótese de incidência do ITBI prevista no inciso II, parte final, do art. 156 da CR88 (cessão de direitos) 15. Sua adequabilidade, entretanto, será analisada em contejo com a jurisprudência. Antes, porém, verificaremos a diferenciação legislativa relativa ao ITBI em municípios com entendimento divergente quanto ao aspecto em discussão, Belo Horizonte (MG) e São Paulo (SP). 2.3 O ITBI no Município de Belo Horizonte Na capital do Estado de Minas Gerais, o ITBI foi instituído pela Lei nº 5.492, de 28 de dezembro de O texto legislativo consolidado é apresentado a seguir (artigos relevantes): Art. 1 - Passa a integrar o Sistema Tributário do Município o Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis por Ato Oneroso Inter Vivos - ITBI - ora instituído. Art. 2 - O Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis por Ato Oneroso Inter Vivos - ITBI - tem como fato gerador: 14 O entendimento está presente também em HARADA (2004:90). 15 Vide Apelação com Revisão na ação nº , TJSP, sendo apelante o Município de São Paulo.

16 15 I - A transmissão onerosa, a qualquer título, da propriedade ou domínio útil de bens imóveis, por natureza ou acessão física, situados no território do Município. II - A transmissão onerosa, a qualquer título, de direitos reais, exceto os de garantia, sobre imóveis situados no território do Município. III - A cessão onerosa de direitos relativos à aquisição dos bens referidos nos incisos anteriores. 1º - O fato gerador ocorre com o registro do título translativo de propriedade do bem imóvel, ou de direito real a ele relativo, exceto os de garantia, na sua respectiva matrícula imobiliária perante o ofício de registro de imóveis competente. 2º - O disposto neste artigo abrange os seguintes atos e contratos onerosos: I - registro da escritura pública de compra e venda, pura ou condicional; II - adjudicação judicial, quando não decorrente de sucessão hereditária;iii - instituição e cessão do direito real do promitente comprador do imóvel, nos termos do inciso VII do art e dos arts e da Lei Federal nº , de 10 de janeiro de 2002; IV - escritura pública de dação em pagamento; V - arrematação em hasta pública administrativa ou judicial; VI - instituição ou renúncia do usufruto; VII - tornas ou reposição consistentes em imóveis, decorrentes de divisão para extinção de condomínio sobre imóvel, e de dissolução de sociedade conjugal, quando for recebida por qualquer condômino ou cônjuge, quotaparte material cujo valor seja maior que o valor de sua quota ideal, incidindo o imposto sobre a diferença apurada pelo órgão fazendário; VIII - permuta de bens imóveis e dos direitos a eles relativos; IX - quaisquer atos ou contratos onerosos que resultem em transmissão da propriedade de bens imóveis, ou de direitos a eles relativos, sujeitos à transcrição na forma da lei. ( 1º e 2º determinados pelo art. 1º da Lei nº 9532, de 17/03/08 - "DOM" de 18/03/08)

17 16 (...) Art. 9º - O imposto será pago antes do registro do título translativo de propriedade do bem imóvel, ou de direito real a ele relativo, no ofício de registro de imóveis competente, de acordo com o 7º do art. 150 da Constituição da República, mediante documento próprio previsto em regulamento, a ser fornecido pelo órgão fazendário competente, observados os seguintes prazos: I - na transmissão ou cessão formalizada por instrumento público ou contrato particular com força de instrumento público, assim definido nos termos de lei específica, o pagamento integral do imposto deverá preceder à lavratura do instrumento respectivo; II - na transmissão ou cessão formalizada por instrumento particular, ou decorrente de ato ou decisão judicial, o pagamento integral do imposto deverá preceder à inscrição, transcrição ou averbação do instrumento respectivo no registro competente. Parágrafo único - Comprovado o desfazimento do negócio jurídico que se constitua em fato gerador do imposto, fica assegurada ao contribuinte a preferencial e atualizada restituição da quantia paga a título de adiantamento do imposto. (Nova redação dada pelo art. 2º da Lei 9.532, de 17/03/08 - "DOM" de 18/03/08) Art Os escrivães, tabeliães, oficiais de notas, de registro de imóveis e de registros de títulos e documentos, quaisquer outros serventuários da Justiça e os agentes do Sistema Financeiro da Habitação -SFH - exigirão dos interessados a apresentação do comprovante original do pagamento do imposto ou certidão que o substitua, antes da lavratura ou registro de quaisquer atos que resultem em transmissão ou cessão de bens imóveis ou de direitos reais a eles relativos. 1º - Os oficiais de registro de imóveis deverão exigir a apresentação da certidão de quitação de ITBI, assim como confirmar sua autenticidade, no ato do registro de título translatício de propriedade ou direito real sobre bem imóvel em sua respectiva matrícula que tenha sido lavrado fora da Comarca e do Município de Belo Horizonte, ainda que conste daquele

18 17 título eventual informação acerca do recolhimento do imposto. 2º - A inobservância do disposto no 1º deste artigo implicará na responsabilização solidária do oficial de registro de imóveis pelo pagamento do imposto, nos termos do art. 7º desta Lei. (Nova redação dada pelo art. 2º da Lei 9.532, de 17/03/08 - "DOM" de 18/03/08) (grifos nossos) Observar que o 1º do art. 2º da Lei nº 5.492/1988, de redação relativamente recente, dada pela Lei nº 9.532/2008, é explícito sobre a necessidade do registro: O fato gerador ocorre com o registro do título translativo de propriedade do bem imóvel. 2.4 O ITBI no Município de São Paulo A Lei nº , de 30 de dezembro de 1991, com diversas alterações, regula atualmente o ITBI no Município de São Paulo. Interessam-nos os artigos 1º a 3º: Art. 1º - O Imposto sobre Transmissão "Inter Vivos" de Bens Imóveis e de direitos reais sobre eles tem como fato gerador: I a transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso: a) de bens imóveis, por natureza ou acessão física; b) de direitos reais sobre bens imóveis, exceto os de garantia e as servidões; II a cessão, por ato oneroso, de direitos relativos à aquisição de bens imóveis. Parágrafo único. O imposto de que trata este artigo refere-se a atos e contratos relativos a imóveis situados no território deste Município. Art. 2º - Estão compreendidos na incidência do imposto (redação da Lei nº , de 05/08/02, e da Lei nº , de 29/12/05): I a compra e venda; II a dação em pagamento; III a permuta;

19 18 IV o mandato em causa própria ou com poderes equivalentes para a transmissão de bem imóvel e respectivo substabelecimento, ressalvado o disposto no artigo 3º, inciso I; V a arrematação, a adjudicação e a remição; VI o valor dos imóveis que, na divisão de patrimônio comum ou na partilha, forem atribuídos a um dos cônjuges separados ou divorciados, ao cônjuge supérstite ou a qualquer herdeiro, aci-ma da respectiva meação ou quinhão, considerando, em conjunto, apenas os bens imóveis constantes do patrimônio comum ou monte-mor. VII o uso, o usufruto e a enfiteuse; VIII a cessão de direitos do arrematante ou adjudicatário, depois de assinado o auto de arrematação ou adjudicação; IX a cessão de direitos decorrente de compromisso de compra e venda; X a cessão de direitos à sucessão; XI a cessão de benfeitorias e construções em terreno compromissado à venda ou alheio; XII a instituição e a extinção do direito de superfície; XIII todos os demais atos onerosos translativos de imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis. Art. 3º - O imposto não incide: I no mandato em causa própria ou com poderes equivalentes e seu substabelecimento, quando outorgado para o mandatário receber a escritura definitiva do imóvel (redação da Lei nº , de 05/08/02); (...) Como se observa, a lei paulistana não restringe o fato gerador determinando, como em Belo Horizonte, a necessidade de efetivação do registro imobiliário. Ao contrário, arrola como compreendidas na incidência diversos atos independentes do mesmo (registro), tais como a cessão de direitos decorrentes de compromisso de compra e venda (inciso IX) e o mandato em causa própria (inciso IV).

20 Conclusão Pudemos verificar neste capítulo a evolução histórica constitucional do ITBI em nosso país, assim como a divergência existência sobre o alcance da parte final do inciso II do art. 156 da CR88 na descrição da hipótese de incidência do ITBI, com reflexos, inclusive nas legislações municipais, aqui exemplificadas por Belo Horizonte e São Paulo. No próximo capítulo, analisaremos a questão através dos julgados do Superior Tribunal de Justiça e dos Tribunais de Justiça dos estados de Minas Gerais e São Paulo.

21 20 3 ASPECTO TEMPORAL DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DO ITBI O fato gerador do ITBI suscitou maior polêmica, no Município de Belo Horizonte, até a entrada em vigor Lei nº 9.532, de 17/03/2008, que, em harmonia com a jurisprudência do STJ e dos Tribunais de Justiça Estaduais, delimitou, no 1º do art. 2º, a ocorrência do mesmo com o registro do título translativo da propriedade, alinhando-se com a definição do instituto no Código Civil, conforme se observa: Lei nº 5.492/1988, art. 2º, 1º - O fato gerador ocorre com o registro do título translativo de propriedade do bem imóvel, ou de direito real a ele relativo, exceto os de garantia, na sua respectiva matrícula imobiliária perante o ofício de registro de imóveis competente ( determinado pelo art. 1º da Lei nº 9.532/2008). Lei /2002 (Código Civil), art Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis. 1º - Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel (...). (grifos nossos) Anteriormente à Lei nº 9.532/2008, a interpretação de negócios meramente obrigacionais como fatos geradores estava ancorada no então parágrafo único do art. 2º da Lei nº 5.492/1988, abaixo transcrito, com redação dada pelo art. 103 da Lei nº 5.641/1989, cujos efeitos estenderam-se até 17/03/2008. Ainda assim, a natureza de antecipação do tributo era discutida nos julgados administrativos. Parágrafo único - O disposto neste artigo abrange os seguintes atos onerosos: I - Compra e venda pura ou condicional; II - adjudicação, quando não decorrente de sucessão hereditária; III - os compromissos ou promessas de compra e venda de imóveis, sem cláusula de arrependimento, ou a cessão de direitos deles decorrentes;

22 21 IV - dação em pagamento; V - arrematação; VI - mandato com poderes para transmissão ou cessão de direitos à aquisição de imóveis e seu substabelecimento quando estes configurarem transação; (Nova redação deste inciso dada pelo art. 3 da Lei n 8.147, de 29/12/00 - "DOM" de 30/12/00) VII - instituição ou venda do usufruto; VIII - tornas ou reposição que ocorram na divisão para extinção de condomínios de imóvel, quando for recebida por qualquer condômino quota-parte material, cujo valor seja maior que o valor de sua quota ideal, incidindo sobre a diferença; IX - permuta de bens imóveis e direitos a eles relativos; X - quaisquer outros atos e contratos onerosos, translativos de propriedade de bens imóveis ou de direitos a eles relativos, sujeito a transcrição na forma da lei. (Redação deste parágrafo único dada pelo art. 103 da Lei n 5.641, de 22/12/89) (Efeitos de 01/01/90 a 17/03/08) (grifos nossos) Assim como na cessão, o texto originava o contencioso quanto à data do fato gerador também nos casos de subscrição de quotas societárias a serem integralizadas por bens imóveis. Tal data podia ser interpretada pela própria data de subscrição, assim como pela data do(s) respectivo(s) registro(s) do(s) bem(ns). Em casos benéficos argumentavam os requerentes que os registros teriam apenas o condão de gerar efeitos erga omnes ao negócio jurídico objeto de registro, tendo validade, nestes termos, tão somente para fins civis e não fiscais. Em outros casos, para fugir à eventual tributação, afirmavam a obrigatoriedade do registro. A questão foi extensamente analisada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), conforme seguintes excertos, com grifos nossos: STJ - AgRg no Ag /RJ, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/04/ TRIBUTÁRIO. ITBI. FATO GERADOR. REGISTRO DE TRANSMISSÃO DO BEM IMÓVEL. (...);

23 22 STJ - REsp /SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/06/2007 (...) 3. O fato gerador do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis ocorre com o registro da transferência da propriedade no cartório imobiliário, em conformidade com a lei civil. Precedentes; STJ - AgRg no REsp /SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/02/ TRIBUTÁRIO. ITBI. FATO GERADOR. OCORRÊNCIA. REGISTRO DE TRANSMISSÃO DO BEM IMÓVEL. (...) II - Verifica-se que o acórdão vergastado está em consonância com o entendimento assentado por esta Corte, que em diversas oportunidades já se manifestou no sentido de que o fato gerador do ITBI só se aperfeiçoa com o registro da transmissão do bem imóvel. Precedentes: AgRg no Ag nº /DF, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 09/12/2002, REsp nº /DF, Rel. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, DJ de 16/04/2001 e RMS nº /DF, Rel. Min. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, DJ de 04/09/2000; STJ - AgRg no Ag /DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/11/ AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. ITBI. FATO GERADOR. (...) 1. A jurisprudência do STJ assentou o entendimento de que o fato gerador do ITBI é o registro imobiliário da transmissão da propriedade do bem imóvel. Somente após o registro, incide a exação (...); STJ - REsp /DF, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/02/2001, DJ 16/04/2001 p "TRIBUTÁRIO - IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS - FATO GERADOR - REGISTRO IMOBILIÁRIO - (C. CIVIL, ART. 530). A propriedade imobiliária apenas se transfere com o registro respectivo título (C. Civil, Art. 530). O registro imobiliário é o fato gerador do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis. Assim, a

24 23 pretensão de cobrar o ITBI antes do registro imobiliário contraria o Ordenamento Jurídico." (REsp /HUMBERTO); STJ - RMS /DF, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/06/ TRIBUTÁRIO. RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ITBI. FATO GERADOR. CTN, ART. 35 E CÓDIGO CIVIL, ARTS. 530, I, E 860, PARÁGRAFO ÚNICO. REGISTRO IMOBILIÁRIO. 1. O fato gerador do imposto de transmissão de bens imóveis ocorre com a transferência efetiva da propriedade ou do domínio útil, na conformidade da Lei Civil, com o registro no cartório imobiliário. 2. A cobrança do ITBI sem obediência dessa formalidade ofende o ordenamento jurídico em vigor (...); STJ - REsp /RJ, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/10/ TRIBUTARIO - IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMOVEIS - FATO GERADOR - REGISTRO IMOBILIARIO - (C. CIVIL, ART. 530). A PROPRIEDADE IMOBILIARIA APENAS SE TRANSFERE COM O REGISTRO DO RESPECTIVO TITULO (C.CIVIL, ART. 530). O REGISTRO IMOBILIARIO É O FATO GERADOR DO IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMOVEIS. ASSIM, A PRETENSÃO DE COBRAR O ITBI ANTES DO REGISTRO IMOBILIARIO CONTRARIA O ORDENAMENTO JURIDICO; Não nos parece razoável sugerir que o fato gerador do ITBI não ocorra no momento do registro da escritura no cartório do registro de imóveis, e sim em outro momento, dito como da celebração do negócio jurídico, que originaria a transferência do bem imóvel. De início, porque o momento que origina a transferência é o próprio registro 16, reduzindo o argumento a um absurdo lógico, depois, porque a interpretação abrangente dos atos negociais produziria não a restrição aos mesmos, mas o acréscimo de novo fato gerador. 16 Para COELHO (1999:514), o aspecto temporal do fato jurídico é o do negócio jurídico que o ocasiona, porém apurável no momento da transcrição do instrumento translativo do domínio no Registro Imobiliário.

25 24 No caso da subscrição de quotas, essa tem natureza de promessa, sendo um requisito específico do contrato social, conforme COELHO (2003:133) : todos os sócios devem contribuir para a formação do capital social, seja com bens, créditos ou dinheiro. É irrelevante se o ato se refere à constituição do capital ou a uma alteração do mesmo, assim como se o sócio é pessoa física ou jurídica 17. Em muitos casos, diga-se, e em relato da experiência administrativa do autor na Gerência de Auditoria Fiscal do ITBI da Secretaria Municipal de Finanças da Prefeitura de Belo Horizonte, a integralização não ocorre, havendo distinta destinação aos bens relacionados na subscrição, com ou sem correção por alterações contratuais, incluindo a alienação a terceiros pelos subscritores. O acórdão do TJMG abaixo transcrito, publicado em 18/12/2007, do processo nº /004, é interessante por, em uma primeira análise, aparentar ser favorável à definição do aspecto temporal do fato jurígeno pela data da alteração contratual: APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO N /004 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - REMETENTE: JD 3 V FAZ MUN COMARCA BELO HORIZONTE - RELATOR: EXMO. SR. DES. EDUARDO ANDRADE Publicação 18/12/2007 EMENTA: AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - ITBI - IMÓVEIS RECEBIDOS PARA INTEGRALIZAÇÃO DE 17 Note-se ser comum o uso indiscriminado dos termos subscrição e integralização nos documentos de constituição e alteração societária. Embora aceitável em termos práticos, não se deve permitir a confusão técnica. Quando, portanto, uma a alteração contratual societária estabelece a integralização de cotas mediante a versão de bens para a sociedade, quer dizer, tecnicamente, que as quotas são subscritas, devendo posteriormente ser integralizadas, razão da responsabilização disposta no art do Código Civil: Art Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social. O mais indicado, embora raramente observado, é que o termo para a integralização seja indicado no instrumento; se em dinheiro, o termo do depósito em conta, se em créditos ou bens móveis, o termo para os atos formais de sua transferência, se em bens imóveis, o termo para a sua transferência, ou seja, para a efetivação do registro imobiliário. A não efetivação da transferência torna o sócio remisso, sujeito aos efeitos da lei, permanecendo inalterado o proprietário do bem imóvel utilizado na subscrição.

26 25 CAPITAL - IMUNIDADE TRIBUTÁRIA - NÃO PREPONDERÂNCIA DE ATIVIDADES DE COMPRA E VENDA, LOCAÇÃO E ARRENDAMENTO MERCANTIL DE BENS IMÓVEIS E SEUS DIREITOS REAIS - NORMA APLICÁVEL - Definido "o aspecto temporal do fato jurígeno", pela data da Alteração Contratual, em que se faz a subscrição e integralização de quotas sociais mediante a transferência de imóveis ao patrimônio da empresa, como marco delimitador da "aquisição", que secciona as atividades da empresa, ditas 'anteriores' e 'posteriores' à mesma, para efeito de se apurar a origem e preponderância da sua receita e se chegar à situação impositiva ou exonerativa do ITBI (art. 156, II, 2º, CF/88), impende que também se adotem, nessa apuração, os critérios legais vigentes àquele momento, na forma como o determina o 3º, do art. 37 do CTN. Conforme se observa da leitura do inteiro teor do julgado, entretanto, a lide na referida ação não diz respeito ao marco temporal para a apuração da atividade preponderante, fato não questionado pelas partes, contribuinte ou Fisco, posto acontecido antes da vigência da Lei nº 9.532/2008. O pedido, na verdade, foi pela aplicação ao caso da redação antiga do 2º do art. 3º da Lei nº 5.492/1988, que estipulava o período de apuração exclusivamente nos dois anos anteriores à aquisição, em impugnação ao entendimento da Fazenda, que aplicou a nova redação do parágrafo, dada pela Lei nº 8.147/2000, que ampliou o período para dois anos anteriores e dois anos subsequentes à aquisição. Ao analisar o impasse sobre a definição de qual norma municipal de regramento de ITBI prevalece para os fatos, mais especificamente se aplicável o 2º da referida lei municipal em sua redação original, ou em sua nova redação, o magistrado inicia, mesmo sem provocação das partes, com reflexão sobre a incongruência havida na estipulação da data de aquisição, e comenta: O Superior Tribunal de Justiça tem entendido que o fato gerador do ITBI ocorre no momento em que há o registro da transmissão do bem imóvel. Feita a

27 26 observação, esclarece que o Município (sem qualquer oposição do Autor) elegeu o aspecto temporal do fato jurígeno, representado, no caso, pela alteração contratual, concluindo que, pela escolha, não restaria outra opção a não ser adotar a norma vigente à época correspondente: Ora, se o Fisco Municipal referencia-se nesse marco [alteração contratual], como definidor da aquisição, coerentemente, haverá de adotar na apuração das receitas (...) os critérios legais vigentes àquele momento. Assim, observa-se que o argumento foi formalizado na ementa pelo magistrado como Se p, então q, e não É p, como quer a reclamante. Mais, o argumento longo deve ser descrito como Não é p, porém, se p, então q. Não dizemos, com isso, que o Fisco estava errado, pois interpretava o marco de acordo com o atualmente revogado parágrafo único do art. 2º da Lei nº 5.492/1988, que trazia extenso rol de fatos geradores para o ITBI, fulcrados no direito obrigacional. O Tribunal de Justiça de Minas Gerais é consonante com o STJ sobre a necessidade do registro. Em julgado recente, específico sobre a matéria, houve anulação de débito fiscal em função de o Fisco ter desrespeitado o prazo de apuração contado a partir do registro imobiliário: APELAÇÃO CÍVEL N /001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - RELATOR: EXMO. SR. DES. DÍDIMO INOCÊNCIO DE PAULA Publicação 05/12/2008 EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO - IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS - ITBI - TRANSFERÊNCIA DE BEM DE SÓCIO PARA O PATRIMÔNIO DE PESSOA JURÍDICA - EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL DE INCIDÊNCIA - AVERIGUAÇÃO DA ATIVIDADE PREPONDERANTE - ART. 37, 2º DO CTN - INTERREGNO DE TRÊS ANOS INICIADO DA DATA DA AQUISIÇÃO DOS BENS PELA SOCIEDADE - PRAZO

28 27 DESRESPEITADO PELO FISCO - ANULAÇÃO DO DÉBITO - RECURSO PROVIDO. O ITBI não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, exceto se a atividade preponderante do adquirente foi a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil (art. 156, 2º, inciso I, da Constituição da República). A atividade preponderante a que se refere o constituinte deve ser averiguada levando-se em conta os três primeiros anos à aquisição dos bens imóveis, na esteira do que dispõe o art. 37, 2º do CTN, sendo vedado à lei municipal estabelecer interregno diverso daquele previsto na lei complementar federal. Recurso ao qual se dá provimento. A Srª. Desembargadora Albergaria Costa esclarece o assunto, nos termos de seu voto: O Código Tributário Nacional - CTN - estabelece critérios para auferir se a atividade preponderante da pessoa jurídica é a referida comercialização. O artigo 37, 2º, do CTN disciplina que a atividade preponderante será apurada nos três primeiros anos seguintes à data da aquisição do imóvel, que, nos termos do artigo do Código Civil, somente se dá após o registro do título translativo no Cartório de Registro de Imóveis. No caso narrado nos autos, a primeira aquisição de imóvel ocorreu somente em 11/12/01, data do registro da primeira transmissão a título de integralização de capital.

29 28 Desta forma, a apuração da atividade preponderante deveria ter ocorrido de 11/12/01, data da primeira transmissão, até 11/12/04, quando se completariam três anos. (grifos nossos) Tendo em vista o entendimento do Fisco paulistano em relação à tributação de certos atos negociais sem a necessidade de registro, entendimento esse consubstanciado no próprio corpo legislativo do ITBI 18, maior número de julgados sobre o tema ocorrem no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. As decisões, em sua maioria, são claras quanto ao aspecto temporal quando impõem o registro imobiliário como elemento necessário à ocorrência do fato gerador. Vejamos alguns exemplos significativos, sendo o primeiro caso, favorável ao Fisco paulistano: Agravo de Instrumento nº /8-00 Agravado: Município de São Paulo ITBI - Prova inequívoca de que houve a concreta e definitiva transmissão da propriedade de imóvel Adquirente que dolosamente não promove o registro da transferência do bem, perante o Cartório Imobiliário Recolhimento do tributo Obrigatoriedade: - Há o dever de recolher o ITBI se existir prova inequívoca de que ocorreu a concreta e definitiva transmissão da propriedade do imóvel e o adquirente dolosamente se nega a promover o registro da transferência do bem perante o Cartório de Registro de Imóveis. (...) Recurso não provido. Voto do Relator, Des. Osvaldo Palotti Júnior: I. Como evidenciam o inciso II, do artigo 156, da Constituição Federal, e os incisos I e II, do artigo 35, do Código Tributário Nacional, o dever de pagar o ITBI está indiscutivelmente vinculado à transmissão inter vivos de 18 Vide itens 2.3 e 2.4.

30 29 bens imóveis ou de direitos reais que sobre eles incidam. Tendo em vista que a Fazenda Pública insistia em tributar o mero compromisso de compra e venda, surgiu o entendimento jurisprudencial de que o fato gerador do ITBI somente ocorre com o registro da transmissão da propriedade imobiliária perante o Registro de Imóveis. Afinal, é nesse momento que se tem certeza quanto à conclusão do negócio. Não obstante a adoção desse critério por parte dos Tribunais, o contribuinte não está autorizado a concluir que a simples inexistência do registro da transmissão perante a Serventia predial especialmente quando é dolosa obsta a cobrança do tributo. O que não se admite é que a tributação recaia sobre um contrato preliminar, que poderá ou não acarretar a efetiva transferência do bem imóvel que constitui seu objeto. Mas aqui se cuida de tributação que envolve, como se verá, um contrato definitivo de venda e compra. Mutatis mutandis, assim já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça, como se vê do seguinte Aresto 19 : TRIBUTÁRIO - IMPOSTO SOBRE A TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS - ITBI - FATO GERADOR - ART. 35, II DO CTN E ART. 156, II DA CF/88 - CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA - NÃO INCIDÊNCIA. 1. O fato gerador do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis - ITBI é a transmissão do domínio do bem imóvel, nos termos do art. 35, II do CTN e art. 156, II da CF/ Não incidência do ITBI em promessa de compra e venda, contrato preliminar que poderá ou não se concretizar em contrato definitivo, este sim ensejador da cobrança do aludido tributo - Precedentes do STF. 19 RESP nº , Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 22/05/2000.

31 30 3. Recurso especial não conhecido. II. Na hipótese sob exame, por meio de instrumento de cisão parcial (cf. fls. 158/189), a agravante recebeu, em definitivo, o imóvel de que se cuida. Oportunas, nesse particular, suas próprias afirmações: a Executada em nenhum momento desmentiu o fato de que houve a cisão parcial da RGB Comercial e Construtora Ltda., nem tampouco que essa alteração societária havia sido levada a registro perante a junta comercial. E embora tenha, de fato, ocorrido a cisão parcial da empresa RGB Comercial e Construtora Ltda. com versão de parte do patrimônio para a Executada, não há fundamentos jurídicos para a cobrança do débito em questão, justamente em razão de nem sequer ter ocorrido p fato gerador do ITBI descrito na CDA, haja vista que o contrato particular de cisão da empresa RGB Comercial e Construtora Ltda., seja ele registrado na Junta Comercial ou não, não constitui fato gerador do ITBI (cf. fls. 204). Portanto, sem negar que houve a efetiva transmissão do domínio do imóvel de interesse, tanto que tudo foi devidamente registrado na Junta Comercial, a agravante sustenta sua defesa no exclusivo fato de que é indevida a cobrança do tributo porque ela própria não providenciou o registro daquela transferência na Serventia Predial. E uma das razões que talvez justifique essa omissão dolosa da recorrente em realizar o registro da transmissão do bem, é o fato de que, conforme se verifica a fls. 190/195, a Municipalidade de São Paulo indeferiu o pedido de reconhecimento da não-incidência do ITBI sobre as operações em comento. Resta inescondível, diante desse quadro, que a agravante tenta desvirtuar o entendimento jurisprudencial surgido para proteger o bom contribuinte, de modo a transformá-lo em dogma instransponível.

32 31 Oportuna, nesse contexto, a doutrina de Hugo de Brito Machado, ao tratar do assunto em comento: Não se pode considerar a transcrição do título no Registro Imobiliário como ato isolado. Essa transcrição não é mais do que um ato final de uma série, que se iniciou e se desenvolveu, como acontece com os contratos em geral, consumando-se a final, com o registro. É claro que a lei civil havia de definir o instante em que se deve considerar a transmissão consumada. Esse momento é o da transcrição do título no Registro de Imóveis. Todavia, desde que as partes convencionaram a compra e venda, o tributo já pode ser recolhido, tendo em vista que os atos restantes constituem mera formalização, para efeitos civis 20. Em suma: o acolhimento da pretensão da recorrente não se afigura possível, porque resultaria em benefício daquele que, às claras, tenta se valer da sua própria torpeza. (...) Diante do exposto, nega-se provimento ao recurso. (...) Com a devida vênia, discordamos do ilustre magistrado, alinhando nosso entendimento com o as palavras do Des. José Gonçalves Rostey, voto vencido na ação, que assim afirma: (...) Segundo lição de ODMIR FERNANDES O momento da ocorrência do fato gerador do imposto de transmissão inter vivos, de competência municipal, surge com a materialização da transmissão da propriedade do imóvel, pelo registro imobiliário, conforme entendimento dos Tribunais Superiores. A doutrina entende que a obrigação surge com o ato ou negócio jurídico necessário e suficiente à transmissão dos direitos sobre 20 In Curso de Direito Tributário, 28ª Ed. rev., atual. e ampl., Malheiros Editores, 2007, p. 419.

33 32 o imóvel (Código Tributário nacional comentado; obra coletiva, coordenada por Vladimir Passos de Freitas; Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2ª edição, 2004, ps. 120/121). (...) Assim, não tendo ocorrido o fato gerador, não há que se falar em nascimento da obrigação tributária e muito menos em lançamento tributário, de forma que a exigência do pagamento do ITBI antes da transferência da propriedade junto ao registro de imóveis constitui hipótese que configura flagrante ilegalidade. (...) (grifos nossos) Frisamos, no voto vencido, a expressão necessário e suficiente, razão da incongruência do voto vencedor, que afirma haver o dever de recolher o ITBI se existir prova inequívoca de que ocorreu a concreta e definitiva transmissão da propriedade do imóvel, mas ignora o registro, ato indispensável à concreta e definitiva transmissão da propriedade do imóvel. Passemos ao caso comum, de tributação sobre a cessão: Apelação nº Apelante: Município de São Paulo Ementa: Mandado de segurança. Suposta exigência dupla do ITBI pela Fazenda. Acolhimento do pleito da impetrante incidência do imposto apenas na transmissão imobiliária (registro) fato gerador. Entendimento do STJ. Nega-se provimento ao recurso. Relatório e Voto do Des.ª Beatriz Braga: Trata-se de apelação interposta contra a sentença de fls. 120/122 que, nos autos do mandato de segurança impetrado por Cristais Prado Empreendimentos Ltda. contra ato do Secretário das Finanças de Município de São Paulo, declarou devida apenas a incidência do ITBI na transmissão da propriedade (registro). Custas na forma da lei.

34 33 Aduz o apelante ter sido equivocada a sentença, diante da leitura do texto constitucional: o caso prevê a hipótese de incidência do ITBI prevista no inciso II, parte final, do art. 156, CF (cessão de direitos), não se confundindo com a transmissão da propriedade; basta o compromisso de compra e venda; para a CF, tanto neste ato é exigido o imposto, haja registro ou não, como na cessão de direitos obrigacionais também não registrada; a celebração do negócio manifesta a riqueza, permitindo a tributação, ao contrário do ato registral; cita doutrina (fls. 131/143). (...) É o relatório. [Voto] O recurso não merece provimento. Impetrado mandado de segurança pra que fosse afastada a dupla incidência do ITBI, tanto sobre a firmada cessão de direitos, como no compromisso de compra e venda, a juíza confirmou a liminar para determinar sua exigência apenas sobre a transmissão imobiliária registrada. Inobstante negócio anterior, realizado no início de 2006, o fato gerador do imposto em apreço é o registro imobiliário da transmissão da propriedade, conforme entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça (AgRg no AgRg no REsp /MG e REsp /DF/Rel. Min. Humberto Gomes de Barros 21 ). Assim, injustificável também qualquer diferenciação/ especificidade do fato gerador do ITBI, como propõe o Município para a cessão de direitos (inciso II, parte final, do art. 156, CF), ou seja, não basta o compromisso de compra e venda, mas sim a formalização da transmissão do imóvel 21 EMENTA: TRIBUTÁRIO IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS FATO GERADOR REGISTRO IMOBILIÁRIO (C. CIVIL, ART. 530). A propriedade imobiliária apenas se transfere com o registro do respectivo título (C. Civil, Art. 530). O registro imobiliário é o fato gerador do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis. Assim, a pretensão de cobrar o ITBI antes do registro imobiliário contraria o Ordenamento Jurídico.