Recurso Extraordinário MG Físico Relator: Ministro Cármen Lúcia Recorrente: Estado de Minas Gerais Recorrido: SHV Gás Brasil Ltda

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1 Nº /2015 PGR - RJMB Físico Relator: Ministro Cármen Lúcia Recorrente: Estado de Minas Gerais Recorrido: SHV Gás Brasil Ltda RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. SIS- TEMÁTICA DE COBRANÇA. GÁS LIQUEFEITO DE PETRÓ- LEO E GÁS NATURAL LIQUEFEITO. DISTINÇÃO. ART. 155, 2º, X, B, E 4º, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. Tem repercussão geral a temática referente à aplicabilidade da sistemática de cobrança de ICMS prevista no art. 155, 2º, X, b, da Constituição Federal às operações interestaduais com gás natural liquefeito, derivado de gás natural, pois a controvérsia detém relevância econômica, assim como ultrapassa os limites subjetivos da causa. 2. Não é aplicada a regra de recolhimento de ICMS prevista no art. 155, 2º, X, b, da Constituição Federal às operações interestaduais com gás natural liquefeito, independentemente de constituir ou não a mesma substância química do gás liquefeito de petróleo, por ser incontroverso encontrar origem no gás natural, e não no petróleo. 3. Parecer pelo conhecimento e desprovimento do recurso extraordinário. Trata-se de recurso extraordinário (fls. 588/594) no qual o Estado de Minas Gerais, com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, e sob alegação de contrariedade ao art. 155,

2 2º, X, b, da Constituição Federal, insurge-se contra o acórdão do Tribunal de Justiça local assim ementado (fls. 564/577): AÇÃO DECLARATÓRIA - PRELIMINAR DE ILEGI- TIMIDADE ATIVA - REJEITADA - ICMS NAS OPERA- ÇÕES INTERESTADUAIS COM GÁS LIQUEFEITO DE PETRÓLEO DERIVADO DE GÁS NATURAL - GÁS LIQUEFEITO DE PETRÓLEO DERIVADO DE PETRÓLEO E GÁS LIQUEFEITO DE PETRÓLEO DE- RIVADO DE GÁS NATURAL - SUBSTÂNCIAS DI- VERSAS - TRATAMENTOS TRIBUTÁRIOS DIVERSOS - AUSÊNCIA DE NORMA ESTADUAL DISTINGUINDO O GLP DERIVADO DE PETRÓLEO DO GLP DERIVADO DE GÁS NATURAL - APLICA- ÇÃO DO ART. 155, 2º, I, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - CONDENAÇÃO DO ESTADO DE MI- NAS AO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS - ISENÇÃO LEGALMENTE PREVISTA. 1) O fato de o Estado de Minas Gerais não ter estabelecido forma de fiscalização para distinguir o GLP derivado do petróleo do GLP derivado do gás natural não é motivo para considerar que ambos os gases possuem a mesma natureza. 2) O artigo 155, 2º, inciso X, alínea b, da Constituição da República confere imunidade de ICMS sobre as operações que destinem, a outros Estados, combustíveis gasosos derivados do petróleo. 3) O GLP derivado de gás natural não se confunde com o GLP derivado de petróleo e, portanto, não se encaixa na qualificação de "combustível gasoso derivado do petróleo, sendo inaplicável o artigo 155, 2º, inciso X, alínea b, da Constituição da República. 4) Considerando que na circulação do GLP derivado do gás natural não existe a imunidade tributária, deve-se aplicar a regra geral para o ICMS, enquanto não for regulamentada, por meio de lei complementar, a incidência única do imposto prevista no art. 155, 2º, inciso XII, alínea h, da CF. 5) Incidência da regra geral prevista no art. 155, 2º, I, da CF, devendo o apelado pagar apenas a diferença existente entre a alíquota interna e a interestadual. 6) Em reexame necessário, reformar a sentença para isentar o Estado de Minas Gerais do pagamento das custas processuais, conforme preceitua o mencionado inciso I, do art. 10, da Lei nº /03. 2

3 Na origem, a sociedade SHV Gás Brasil Ltda. propôs ação declaratória contra o Estado de Minas Gerais, objetivando, entre outros pedidos, que o réu, em relação às operações interestaduais da autora com gás natural liquefeito, cobre a título de ICMS somente o complemento da substituição tributária, abatido o valor do tributo devido ao Estado de origem, na forma do art. 155, 4º, II, da Constituição Federal, e não conforme o art. 155, 2º, X, b, da CF. Contra a sentença que julgou procedente o pedido para determinar que o Estado de Minas Gerais, em relação a operações interestaduais da autora com derivado de gás natural, deverá cobrar a diferença da alíquota entre o Estado produtor a a alíquota do Estado de Minas Gerais (fls. 483/488), o referido ente da Federação interpôs apelação perante o Tribunal de Justiça local, o qual, por sua vez, mantendo o entendimento do Juízo de primeiro grau, julgou prejudicado o recurso voluntário e, em reexame necessário, reformou o julgado apenas para isentar o Estado de Minas Gerais do pagamento de custas processuais (fls. 564/577). No presente recurso, com preliminar de repercussão geral devidamente fundamentada, sustenta o recorrente ter o Tribunal a quo contrariado o art. 155, 2º, X, b, da Constituição Federal ao haver estabelecido que tal preceito, o qual estabelece isenção sobre as operações relativas aos combustíveis líquidos e gasosos derivados do petróleo, não seria aplicável à sistemática de cobrança de ICMS sobre as operações interestaduais com gás natural liquefeito. 3

4 Contrarrazoado (fls. 620/640), o recurso foi admitido no Tribunal de origem (fls. 646/647). Vieram os autos à Procuradoria-Geral da República. Em síntese, os fatos de interesse. Recurso tempestivo. Prequestionada a matéria. Antes do enfrentamento da preliminar de repercussão geral, importa esclarecer o objeto da questão constitucional em debate. A presente controvérsia cinge-se em definir, em suma, se a sistemática de cobrança de ICMS sobre as operações interestaduais com gás liquefeito de petróleo deve atender à alínea b do inciso X do 2º, ou ao inciso II do 4º, todos do art. 155 da Constituição Federal, os quais assim dispõem: Art º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) X - não incidirá: b) sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica; 4º Na hipótese do inciso XII, h, observar-se-á o seguinte: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) II - nas operações interestaduais, entre contribuintes, com gás natural e seus derivados, e lubrificantes e combustíveis não incluídos no inciso I deste parágrafo, o imposto será repartido entre os Estados de origem e de destino, mantendo- 4

5 se a mesma proporcionalidade que ocorre nas operações com as demais mercadorias; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) Da intelecção do referenciado art. 155, 2º, X, b da CF, constata-se o tratamento jurídico diferenciado às operações que destinem a outros Estados petróleo, lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica, explicitando a Carta Magna, na lição de EDUARDO SABBAG, regra imunizadora no intuito de proteger o equilíbrio no federalismo fiscal, uma vez que as fontes produtoras de petróleo e energia elétrica se concentram em poucos Estados, que seriam exageradamente beneficiados se pudesse tributar esses bens 1. Nesses moldes, em que pese comumente o ICMS seja pago ao Estado de origem ou mutuamente aos Estados de origem e de destino, com relação especificamente ao petróleo e seus derivados, e à energia elétrica, a aludida imunidade impede o recolhimento do referido tributo ao Estado produtor (de origem), somente sendo devido em operações posteriores realizadas pelo Estado consumidor (destinatário). Nessa perspectiva, a regra constitucional em apreço, com vistas a evitar favorecimento indevido aos Estados de origem nos quais situadas as fontes produtoras de petróleo e energia elétrica, conferiu imunidade às operações relacionadas à circulação daquelas mercadorias, somente sendo cabível o pagamento de ICMS ao Estado de destino em operações subsequentes. 1 SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p

6 Já no tocante às operações interestaduais com gás natural, seus derivados, lubrificantes e combustíveis não derivados do petróleo, o art. 155, 4º, II, da CF estabelece que o ICMS será repartido entre os Estados de origem e de destino, mantendo-se a mesma proporcionalidade que ocorre nas operações com as demais mercadorias. É dizer, diferentemente da regra aplicável ao petróleo, seus derivados e à energia elétrica, o ICMS não detém imunidade no que se refere às operações com gás natural e seus derivados, devendo, na hipótese, ser repartido entre o Estado produtor de origem e o Estado consumidor de destino. A diferenciação jurídica acima explicitada detém relação direta com a matéria em debate, porquanto voltada a concluir se as operações interestaduais com gás natural liquefeito, para fins de cobrança de ICMS, devem atender à regra direcionada aos derivados gasosos de petróleo (art. 155, 2º, X, b, da CF), ou àqueloutra dirigida aos derivados de gás natural (art. 155, 4º, II, da CF). Há de ser reconhecida a repercussão geral da temática, porquanto ultrapassa os limites subjetivos da causa, podendo abranger distintas demandas judiciais que vierem a ser propostas a respeito da matéria, assim como apresenta notável relevância política e econômica, decorrente do fato de que a definição jurídica sobre o sujeito ativo do ICMS oriundo das operações com gás natural liquefeito trará importante repercussão aos cofres públicos dos Estados produtores e destinatários da referida mercadoria. 6

7 Passa-se, pois, à análise do mérito do apelo extraordinário. Não merece acolhida a pretensão do recorrente de aplicar a sistemática de pagamento de ICMS às operações com derivados de petróleo, a exemplo do gás liquefeito de petróleo, àquelas com gás natural liquefeito, derivado de gás natural. Isso porque o gás natural liquefeito, ainda que receba popularmente a designação de GLP (Gás Liquefeito de Petróleo) derivado de gás natural, é extraído de gás natural, e não de petróleo. Ao buscar diferenciar o gás liquefeito derivado de petróleo e o gás natural liquefeito, assim afirmou o Tribunal a quo no acórdão recorrido (fls. 569/572): Em primeiro lugar, necessário salientar que não é correto considerar que o gás liquefeito de petróleo (GLP derivado de petróleo) e o gás natural (GLP derivado de gás natural) são as mesmas substâncias, pelo fato de ambos serem constituídos de propano e butano, como alegado pelo apelante. Vale ressaltar que diferença existente entre estas espécies de gases encontra-se na fonte de onde são retirados, e não nas substâncias que as compõem. Enquanto o gás liquefeito do petróleo é extraído desta substância (petróleo), o gás natural é um combustível de origem fóssil, sendo encontrado na natureza normalmente em reservatórios profundos no subsolo. Desta forma, sendo diferentes as substâncias, necessário aplicar, a cada uma delas, a legislação tributária específica e própria da espécie. Por outro lado, ainda que, como afirmado pelo recorrente, o gás liquefeito de petróleo e o gás natural liquefeito sejam do ponto de vista químico a mesma substância, fato é que, por terem origens 7

8 diferentes, a Constituição Federal conferiu a cada um desses produtos tratamentos jurídicos diferenciados no tocante à sistemática de pagamento de ICMS. Consoante explicitado alhures, enquanto a cobrança do referido tributo nas operações com os derivados gasosos de petróleo deve atender à regra do art. 155, 2º, X, b, da Constituição Federal, já com os derivados de gás natural o recolhimento do imposto há de observar o art. 155, 4º, II, da Carta Magna. Portanto, independentemente de o gás liquefeito de petróleo e o gás natural liquefeito serem ou não substâncias idênticas, esse dado é irrelevante para fins de cobrança de ICMS. As operações envolvendo o primeiro hão de observar, por constituir derivado de petróleo, o art. 155, 2º, X, b, da Constituição e aquelas relacionadas ao segundo, por ser derivado de gás natural, merecem atender ao art. 155, 4º, II, da Carta Magna. Admitir conclusão diferente, mesmo tratando-se de produtos quimicamente idênticos, seria estipular regra arbitrária e manifestamente contrária à Constituição Federal. Tendo, pois, o Tribunal a quo conferido a adequada solução jurídica à controvérsia em apreço ao haver concluído que as operações com gás natural liquefeito, derivado de gás natural, devem, por óbvio, atender à sistemática de cobrança de ICMS destinada aos derivados de gás natural, inexiste inconstitucionalidade apta a justificar a reforma do acórdão recorrido. 8

9 Ante o exposto, opina a PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA pelo conhecimento e desprovimento do recurso extraordinário. Brasília (DF), 8 de outubro de vf Rodrigo Janot Monteiro de Barros Procurador-Geral da República 9