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1 --s?. i.&% "N iivri$ ESTADO DA PARAÍBA PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA Gab. Des. Genésio Gomes Pereira Filho ACÓRDÃO REMESSA OFICIAL e APELAÇÃO CÍVEL n /001- Capital RELATOR: Dr. Francisco Francinaldo Tavares, Juiz de Direito em substituição ao Des. Genésio Gomes Pereira Filho APELANTE: Estado da Paraíba, representado por sua Procuradora, Mônica Nóbrega Figueiredo APELADO: Promac S.A Veículos, Máquinas e Acessórios ADVOGADOS: Erick Macedo e outros 010 REMETENTE: Exmo. Juiz de Direito da 2'-a. Vara da Fazenda Pública da Comarca da Capital APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA OFICIAL Tributário ICMS Ação Anulatória Benefício fiscal concedido exclusivamente para as operações com veículos Extensão para as prestações de serviço de transporte Convênio Autorizativo Inexistência de obrigação legal Aplicação de alíquota interestadual nas operações de reposição de peça em garantia Impossibilidade. 110 Por meio do Decreto n /95, o Estado da Paraíba permitiu a redução da base de cálculo de ICMS apenas nas operações com veículos novos, em conformidade com a autorização contida no Convênio ICMS n2 52/95, inexistindo direito à extensão do benefício ao ICMS incidente sobre o frete. A alíquota a ser aplicada nas operações com peça de reposição em garantia é a aquela praticada para as operações internas, eis que remetente e destinatário da mercadoria estão no território deste Estado. VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM, os integrantes da Terceira Câmara Cível do Colendo Tribunal de Justiça da Paraíba, à unanimidade, em negar provimento à Apelação Cível, nos termos do voto do Relator e da certidão de julgamento de fl. 151.

2 *. RELATÓRIO Cuida-se de remessa oficial e apelação cível (fls. 58/78) interposta pelo Estado da Paraíba nos autos da Ação Anulatória de Lançamento Tributário, com pedido de tutela antecipada, que lhe move Promac S.A Veículos, Máquinas e Acessórios, insurgindo-se contra a sentença de primeiro grau que julgou procedente o pedido da autora. A autora aduziu na inicial que foi autuado pelo fisco estadual, sob o fundamento de ausência de recolhimento do ICMS sobre frete, redução da base de cálculo e aplicação incorreta da alíquota referente aos meses compreendidos entre janeiro de 1997 a setembro do ano seguinte, conforme auto de infração de n Alega que o auto de infração está eivado de nulidade, porque não praticou nenhum ilícito fiscal, agindo com base no Convênio CONFAZ n 2 132/92. Devidamente citado, o promovido não apresentou contestação, conforme certidão de fl. 44, prosseguindo o andamento do processo a sua revelia. Conclusos, o MM Juiz "a quo" julgou procedente o pedido da autora, concedendo-lhe tutela específica, nos termos da sentença de fls. 54/56, cuja parte dispositiva transcrevo in verbis: "Isto posto, julgo procedente o pedido, para anular, como anulo, o Auto de Infração de n /98, em confirmação à tutela especifica acima deferida em favor da autora, declarando a inexistência de relação jurídica para exigência do crédito tributário originário do Auto de Infração n /98, excluindo-se a autora do rol dos devedores da Fazenda Estadual, fornecendo-se as certidões negativas de débito necessárias. Condeno, finalmente, o réu a pagar os honorários advocatíciós fixando-os em 10% sobre o valor da causa, bem como ao ressarcimento do valor pago pelas custas antecipadas pela autora. Remessa Oficial." 410 lrresignado, o promovido interpôs apelação cível às fls. 58/78, alegando, em síntese, que os benefícios fiscais descritos no Convênio CONFAZ n 2 132/92 e suas alterações, não abrange o ICMS sobre frete, porque as atividades descritas no convênio referem-se apenas às operações de mercadorias (veículos novos) e não sobre prestação de serviços (frete), assim, não deve ser aplicado o redutor na alíquota. Bem como, alega que a operação é interna, devendo ser aplicado o ICMS do estado local em que se deu a operação. Devidamente intimado, o autor não apresentou contra-minuta à apelação cível, conforme certidão de fl. 131-verso. A Douta Procuradoria de Justiça não opinou sobre o mérito, pugnando pelo prosseguimento do recurso (fls. 134/138). É o relatório. VOTO Trata-se de remessa oficial e apelação cível interposta pelo Estado da Paraíba nos autos da ação anulatória de lançamento tributário com pedido de tutela antecipada que lhe move Promac S.A Veiados, Máquinas e Acessórios, insurgindo-se contra a sentença de primeiro grau que julgou procedente o pedido da autora.

3 Alega, em suas razões recursais, que os benefícios fiscais descritos no Convênio CONFAZ n 9 132/92 e suas alterações, não abrange o frete, porque as atividades descritas no convênio referem-se apenas às operações de mercadorias (veículos novos) e não sobre prestação de serviços (frete), assim, não deve ser aplicado o redutor na alíquota. Bem como, alega que a operação é interna, devendo ser aplicado o ICMS do estado local em que se deu a operação. Antes de adentrar no mérito causae, mister se faz esclarecer alguns pontos. O primeiro deles diz respeito aos Convênios ICMS firmados perante o Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ. A Constituição Federal, em seu art. 155, 2 9., XII, "g" remete à lei complementar "a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados". A Lei Complementar n 9-24/75, que foi recepcionada pela Constituição de 1988 e trata dessa temática, assevera, no que importa, que: As isenções do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias serão concedidas ou revogadas nos termos de convênios celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal, segundo esta Lei. Parágrafo único - O disposto neste artigo também se aplica: I - à redução da base de cálculo; II - à devolução total ou parcial, direta ou indireta, condicionada ou não, do tributo, ao contribuinte, a responsável ou a terceiros; III - à concessão de créditos presumidos; IV - à quaisquer outros incentivos ou favores fiscais ou financeiro-fiscais, concedidos com base no Imposto de Circulação de Mercadorias, dos quais resulte redução ou eliminação, direta ou indireta, do respectivo ônus; V - às prorrogações e às extensões das isenções vigentes í nesta data." "Art Dentro do prazo de 15 (quinze) dias contados da publicação dos convênios no Diário Oficial da União, e independentemente de qualquer outra comunicação, o Poder Executivo de cada Unidade da Federação publicará decreto ratificando ou não os convênios celebrados, considerando-se ratificação tácita dos convênios a falta de manifestação no prazo assinalado neste artigo." "Art Os convênios ratificados obrigam todas as Unidades da Federação inclusive as que, regularmente convocadas, não se tenham feito representar na reunião." Pois bem, apesar de aparentemente estarem as Unidades da Federação obrigadas a estabelecer em seu território aquilo que fora firmado em convênio, não é o que sucede. É que há duas espécies dessa norma: o impositivo e o autorizativo. O primeiro tem a sua "adoção obrigatória por todas as unidades federativas 1 " e o segundo tem a sua "utilização facultativan2. 1 Melo, José Eduardo Soares de. Os Convênios de ICMS antes e depois da Emenda 33/2001. In ROCHA, Valdir de Oliveira (Coordenador), O ICN1S e a EC 33, São Paulo: Dialética, 2002, pg Idem.

4 Fácil de ver, portanto, que quando o convênio não for impositivo, há mera faculdade para a sua implementação. Essa a posição adotada pelo STJ: "Deve-se interpretar a norma de acordo com a sua finalidade. A edição do Convênio 120/98 autorizou o Estado do Rio de Janeiro a conceder a remissão em favor da Recorrente. Essa autorização ratificada todas as unidades federativas, mas não transmuda em obrigação para a unidade a quem foi reconhecida. Ficou à discrição do Estado adotar as providências necessárias para a implementação do beneficio. Não o fazendo, não criou direito subjetivo em favor da contribuinte, eis que apenas a lei em sentido formal pode ser fonte da remissão, nos termos do art. 155, 6, da Constituição Federal." (STJ, RMS 13543/RJ; Relator: Ministro CASTRO MEIRA, Órgão Julgador : T2 - SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento: 04/11/2003, Data da Publicação/Fonte: DJ p. 226) 3 (extraído do corpo do voto) O segundo ponto diz respeito à diferenciação entre OPERAÇÕES e PRESTAÇÕES, para fins de ICMS. a Constituição Federal, em seu art. 155, II assentou que: "Art Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; Parece evidente que há incidência de ICMS tanto nas "operações relativas à circulação de mercadorias", como "sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação". Fácil de ver, portanto, que são hipóteses distintas, independentes uma da outra. Tanto isso é verdade que o Supremo Tribunal Federal já assentou que não se estende um benefício outorgado exclusivamente a uma hipótese de incidência, a outra: "É pacifico o entendimento de ambas as Turmas desta Corte no sentido de que a imunidade tributária prevista no artigo 155, 2, X, "a" da Constituição Federal, excludente da incidência do ICMS às operações que destinem ao exterior produtos industrializados, não é aplicável às prestações de serviço de transporte interestadual de produtos industrializados destinados à exportação. Agravo regimental desprovido." (RE AgR / Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Julgamento: 03/09/2002, órgão Julgador: Primeira Turma, Publicação: DJ DATA PP EMENT VOL PP-00943) "CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS: PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS DESTINADOS op. 3 Eis o teor da ementa: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. NULIDADE. DECISÃO EXTRA PETITA. INOCORRÊNCIA. ICMS. REMISSÃO. CONVÊNIO AUTORIZATIVO. Não se reconhece a nulidade do acórdão se se verifica que o equívoco não prejudicou o exame da causa. A autorização veicula em Convênio para a concessão de remissão não acarreta direito subjetivo para o contribuinte, se não houve implementação da medida necessária à concessão do beneficio, mesmo que o Convênio tenha sido objeto de ratificação. Recurso a que se nega provimento."

5 AO EXTERIOR: IMUNIDADE. OPERAÇÕES E PRESTAÇÕES DE SERVIÇO: DISTINÇÃO. C.F., art. 155, II, 2, IV, X, á, XII, e. I. - ICMS: hipóteses de incidência distintas: a) operações relativas à circulação de mercadorias; b) prestações de serviço " interestadual e intermunicipal e de comunicações: C.F., art. 155, II. II. - A Constituição Federal, ao conceder imunidade tributária, relativamente ao ICMS, aos produtos industrializados destinados ao exterior, situou-se, apenas, numa das hipóteses de incidência do citado imposto: operações que destinem ao exterior tais produtos, excluídos os semi-elaborados definidos em lei complementar: art. 155, 2, X, a. III. - Deixou expresso a C.F., art. 155, 2, XII, e, que as prestações de serviços poderão ser excluídas, nas exportações para o exterior, mediante lei complementar. IV. - Incidência do ICMS sobre a prestação de serviço.de transporte interestadual, no território nacional, incidindo a aliquota estabelecida por resolução do Senado Federal: C.F., art. 155, 2, IV. V. - R.E. conhecido e provido." (RE / MG, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Julgamento: 25/05/1999, órgão Julgador: Segunda Turma, Publicação: DJ DATA PP EMENT VOL PP-00519) (grifou-se) Considerações propedêuticas postas, passa-se ao deslinde da primeira questão, envolvendo a possibilidade ou não da redução da base de cálculo envolvendo a prestação de serviços de transportes, ou o ICMS sobre o frete. Essa análise remonta, necessariamente, aos ditames dos Convênios ICMS n2 132/92 e 52/95. Cotejando os dispositivos do primeiro, observa-se que este implantou a sistemática da substituição tributária nas operações e prestações com veículos novos: "Cláusula primeira. Nas operações interestaduais com veículos novos classificados nos códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH, indicados no Anexo II, fica atribuída ao estabelecimento importador e ao 111 estabelecimento industrial fabricante a responsabilidade pela retenção e recolhimento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de A Serviço de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS devido nas subseqüentes saídas até e inclusive à promovida pelo primeiro estabelecimento revendedor varejista ou entrada com destino ao ativo imobilizado." (destacado) Por sua vez, o Convênio ICMS n 2 52/95 autorizou que os Estados e o Distrito Federal concedessem benefício fiscal para as operações e prestações com veículos automotores: "Cláusula primeira. Ficam os Estados e o Distrito Federal autorizados a reduzir a base de cálculo do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS nas operações internas e de importação com veículos automotores de que tratam os Convênios ICMS 37/92, de 3 de abril de 1992, 132/92, de 25 de setembro de 1992, e 52/93, de 30

6 de abril de 1993, de forma que sua aplicação resulte numa carga tributária nunca inferior a 12% (doze por cento)." Como sabido, para que os convênios possam ter validade nas Unidades da Federação é necessária a sua implementação por meio de decreto, conforme art. 4 2 da LC 24/75. E é nesse ponto que assiste razão ao apelante. É que o Decreto /95 deixou expresso que somente nas operações com veículos é que seria reduzida a base de cálculo do ICMS, não se reportando, em momento algum, ao serviço de transporte. Isto é, dentro da margem discricionária que lhe fora atribuída pelo citado convênio, quis o Estado da Paraíba conceder o benefício apenas às operações com veículos novos. 111 Irrelevante, para o caso em comento, o fato de o Estado do Ceará ter estendido a redução da base de cálculo para o ICMS incidente sobre o frete, pois, como já dito, o convênio é autorizativo, cabendo a cada Estado, dentro da autonomia política estabelecida na Constituição, proceder como melhor convier. Em relação ao segundo tema, vê-se, sem maiores dificuldades, que também tem razão o apelante. Ora, a operação da substituição de peças em garantia tem o seu disciplinamento esmiuçado pelo RICMS/PB, conforme transcrito na peça apelatória: "Art. 88. O estabelecimento que receber, em virtude de garantia ou troca, mercadoria devolvida por pessoa fisica ou jurídica não considerada contribuinte ou não obrigada a emissão de documentos fiscais, poderá se creditar do imposto pago por ocasião da saída da mercadoria, desde que: I - haja prova cabal da devolução, sendo a mercadoria identificável pela marca, modelo, numeração e demais elementos que a individualizem; IP II - a devolução se verifique: a) dentro do prazo de 30 (trinta) dias, contados da data de saída da mercadoria, quando se tratar de devolução para troca; b) dentro do prazo determinado no documento respectivo, i/x) quando se tratar de devolução em virtude de garantia. 1 Considera-se garantia a obrigação assumida pelo remetente ou fabricante, de substituir ou consertar a mercadoria remetida ou fabricada, se esta apresentar defeito, no decorrer de determinado tempo. 2 Para o disposto neste artigo, o estabelecimento recebedor da devolução deverá: I - emitir nota fiscal na entrada, mencionando número, série e subsérie, data e valor do documento fiscal anteriormente emitido: a) quando se tratar de nota fiscal, número, série e subsérie, data e valor do documento fiscal anteriormente emitido; b) quando se tratar de cupom fiscal, número seqüencial do ECF e do contador de ordem de operação COO;

7 8 O estabelecimento que, por autorização do fabricante, promover a reposição de peças ou receber mercadoria defeituosa para substituição, em virtude de garantia, procederá da seguinte forma: 4111 V - na saída da mercadoria nova, em substituição à defeituosa, em virtude da garantia, observar-se-á o seguinte: a) a base de cálculo para efeito de pagamento do imposto será o preço da mercadoria a ser debitado ao fabricante; b) a nota fiscal a ser emitida, embora seja devido o imposto, não conterá o destaque do ICMS, devendo, além dos demais requisitos exigidos, indicar: 1. nome do destinatário fabricante do bem, que houver concedido a garantia; 2. discriminação da mercadoria; 3. número da ordem de serviço correspondente; 4. valor da operação, na forma definida na alínea anterior; 5. como natureza da operação: "Substituição de mercadoria defeituosa em virtude de garantia"; 6. a seguinte expressão: "Operação sujeita ao ICMS. Nota Fiscal emitida sem destaque do ICMS (RICMS, art. 88, 8, V, "b")"; c) a nota fiscal referida na alínea anterior, apesar de emitida sem destaque do imposto, será escriturada no livro Registro de Saldas, na coluna "Operações com Débito do Imposto", lançando-se o imposto devido, mediante a aplicação da aliquota estabelecida para operações internas, sobre a base de cálculo prevista na alínea "a", deste inciso, exceto quando se tratar de mercadoria não sujeita ao ICMS; d) a nota fiscal referida na alínea "b", deste inciso, poderá conter outras indicações, devendo a l a via ser enviada ao fabricante, juntamente com o documento interno em que se relatar a garantia executada." (sublinhado) E assim o é porque se considera operação interna aquela em que o "remetente ou o prestador e o destinatário da mercadoria ou do serviço estejam situados neste Estado", conforme o inciso I do parágrafo único do Art. 11 da Lei 6.379/96. Ora, nessa operação o remetente é a apelada e o destinatário da mercadoria é o consumidor final, e ambos estão situados no território deste Estado. Logo, cabível a aplicação da alíquota praticada pelo Fisco. Diante do exposto, dou provimento à remessa oficial e ao apelo estatal, para, cassando desde logo a tutela concedida, modificar a sentença de primeiro grau em todos os seus termos, bem como, invertendo o ônus da sucumbência. É como voto. Presidiu os trabalhos o ínclito Desembargador Saulo Henriques de Sá e Benevides. Participaram do julgamento, além do Relator, o eminente Dr. Francisco Francinaldo Tavares, Juiz convocado para substituir o Excelentíssimo Des. Genésio Gomes Pereira Filho, o Excelentíssimo

8 .*". ". "ao Desembargador Márcio Murilo da Cunha Ramos e o Desembargador Saulo Henriques de Sá e Benevides. Presente o parquet Estadual, na pessoa da Dra. Maria do Socorro Silva Lacerda, Promotora de Justiça convocada. Sala de Sessões da Terceira Câmara Cível do Colendo Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba, em 19 de abril de Francisco Frab aldo Tavares Juiz convocado - Relator /1.

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