Aula proferida no III Seminário de Direito Notarial e Registral de São Paulo, no dia 31 de julho de 2006, na sede da OAB em Osasco, São Paulo.

Transcrição

1 Intervenção do Estado na propriedade privada. Restrições administrativas e o registro de imóveis. Luís Paulo Aliende Ribeiro Aula proferida no III Seminário de Direito Notarial e Registral de São Paulo, no dia 31 de julho de 2006, na sede da OAB em Osasco, São Paulo. Restrições do Estado sobre a propriedade privada Limitações administrativas Ocupação temporária Requisição de imóveis Tombamento Servidão administrativa Desapropriação Parcelamento e edificação compulsórios A propriedade, como o mais amplo direito real, que congrega o direito de usar, gozar e dispor da coisa, de forma absoluta, exclusiva e perpétua, bem como de persegui-la nas mãos de quem quer que injustamente a detenha, e cujo desmembramento implica a constituição de direitos reais parciais, evoluiu do sentido individual para o social. Maria Sylvia Zanella Di Pietro É um dos âmbitos em que mais se revela a face autoridade da Administração. Ampliaram -se as intervenções públicas e ocorreu a mudança da própria configuração do direito de propriedade ante sua funcionalização social, percebida de modo sensível em matéria urbanística e agrária. Odete Medauar Limitações administrativas abarcam tudo que afete qualquer dos caracteres do direito de propriedade Absoluto: assegura ao proprietário, de modo mais amplo, o uso, a ocupação, a modificação e a disponibilidade do bem; Exclusivo: diz respeito somente ao proprietário; Perpétuo: permanece em continuidade no patrimônio do proprietário, passando, depois, a um sucessor. José Afonso da Silva As restrições administrativas em geral consistem em limitações incidentes sobre as faculdades de uso, ocupação e modificação da propriedade, para atendimento do interesse público. As inflexões ao direito de propriedade, que recebe garantia constitucional (CF, art. 5º, XXII),

2 devem ter respaldo na própria Constituição ou na lei. Podem implicar uma imposição de fazer, de abster-se de algo ou de deixar fazer. Odete Medauar Hoje prevalece o princípio da função social da propriedade, que autoriza a imposição de obrigações de: não fazer deixar fazer fazer (CF, artigo 182, parágrafo 4º - adequado aproveitamento do solo urbano) Maria Sylvia Zanella Di Pietro Atividades Administrativas: Intervenção do Estado no domínio econômico e social Limitações administrativas à liberdade e à propriedade Imposição das sanções previstas para as infrações administrativas Sacrifícios de direito Gestão dos bens públicos Celso Antonio Bandeira de Mello Limitações administrativas à liberdade e à propriedade Assegurar o cumprimento das leis que configuram o âmbito legítimo da liberdade e da propriedade, pelo delineamento do perfil desses direitos, se efetiva mediante atos ora fiscalizadores, ora preventivos liberando ou interditando comportamentos dos administrados, ora repressivos. poder de polícia Sacrifícios de direito Providências administrativas nas quais a Administração, para realizar interesses públicos, devidamente apoiada em lei, investe contra os direitos dos administrados, restringindo-os ou eliminando-os, ressalvada a indenização a que estes fazem jus pelo agravo sofrido. Limitações administrativas à liberdade e à propriedade A Administração nada mais faz que conter os administrados na intimidade da esfera dos seus direitos, tal como delineados pela lei. Poder de polícia Sacrifícios de direito Os direitos, já compostos e definidos pela lei são objeto de uma compressão ou de uma

3 supressão por uma providência administrativa. Desapropriação Requisição Servidão administrativa Limitações administrativas Ocupação temporária Requisição de imóveis Tombamento Servidão administrativa Desapropriação Parcelamento e edificação compulsórios LIMITAÇÕES ADMINISTRATIVAS Cabe à Administração Pública o exercício das atividades de restrição ao domínio privado, por meio do poder de polícia fundado na supremacia do interesse público sobre o particular. Dificuldade não está na conceituação mas na aplicação do conceito aos casos concretos para evitar confusão com a servidão administrativa (interesse público genérico x determinado bem afetado a fim de utilidade pública = coisa dominante). Traços característicos: -impõem obrigação de não fazer ou deixar fazer; -visando conciliar o exercício do direito público com o direito privado, só vão até onde exija a necessidade administrativa; -sendo condições inerentes ao direito de propriedade, não dão direito a indenização. (Bielsa) Maria Sylvia Zanella Di Pietro LIMITAÇÕES ADMINISTRATIVAS Características: -generalidade: aplicam-se a todos os proprietários ou bens inseridos em determinada situação; -unilateralidade: decorrem da lei, independentemente da anuência do proprietário; -imperatividade: devem ser cumpridas obrigatoriamente; -não confiscatoriedade (cf J.Afonso da Silva): não acarretam, em princípio, perda da propriedade ou dano patrimonial grave; se tal ocorrer, cabe indenização ao proprietário. Odete Medauar

4 LIMITAÇÕES ADMINISTRATIVAS Recuos frontais, laterais e de fundo, nas edificações; Muro e passeio; alinhamento; Nivelamento; Em matéria urbanística: - Restrições de uso decorrentes de lei de zoneamento; - Retrições advindas de taxa de ocupação; - Coeficiente de aproveitamento; - Gabaritos. Odete Medauar OCUPAÇÃO TEMPORÁRIA Forma de limitação do Estado à propriedade privada que se caracteriza pela utilização transitória, gratuita ou remunerada,de imóvel de propriedade particular para fins de interesse público. (Di Pietro) Decreto-lei 3.365/41, art. 36 Lei 8.666/93, arts. 58, V e 80 Lei 3.924, art. 13 REQUISIÇÃO ADMINISTRATIVA Forma de limitação à propriedade ou de intervenção no domínio econômico. Apresenta-se sob diversas modalidades, em tempo de guerra ou de paz, e pode incidir sobre bens, móveis ou imóveis, ou sobre serviços. Caracteriza-se sempre como procedimento unilateral e auto-executório (independe de aquiescência do particular e da prévia intervenção do Poder Judiciário). É em regra oneroso (indenização a posteriori). Só se justifica em caso de perigo público iminente. Havendo dano ao proprietário, este receberá indenização. Inexistindo dano comprovado, descabe indenização. Difere da ocupação temporária em função do iminente perigo público que a justifica. (Medauar)

5 TOMBAMENTO Procedimento administrativo pelo qual o Poder Público sujeita a restrições parciais os bens de qualquer natureza cuja conservação seja de interesse público, por sua vinculação a fatos memoráveis da história ou por seu excepcional valor arqueológico ou etnológico, bibliográfico ou artístico. Forma de intervenção do Estado na propriedade privada, que tem por objetivo a proteção ao patrimônio histórico e artístico nacional. Tombar é empregado, seguindo a tradição do direito português, no sentido de registrar, inventariar, inscrever nos arquivos do Reino, guardados na Torre do Tombo (cf. Hely Lopes Meirelles). TOMBAMENTO Significa lançar nos livros de tom bo. O texto legal básico é o Decreto-lei 25/37. Pode ser de ofício, voluntário ou compulsório. Seus efeitos são: Imodificabilidade do bem tombado; Limites à alienabilidade; Fiscalização do poder público (com direito de acesso ou ingresso no bem); É insuscetível de desapropriação (salvo para manter o tombamento); Restrições a imóveis vizinhos (ex: proibição de construção que impeça ou reduza a vizibilidade do bem tombado, não se permite a aposição de anúncios ou cartazes). (Medauar) TOMBAMENTO Implica restrição parcial e não dá, em regra, direito a indenização. Deve haver efetiva comprovação de prejuízo em decorrência do tombamento. Quanto à indenização descabe ressarcimento se o tombamento tiver alcance geral (Olinda e Ouro Preto). Cabe indenização, em princípio, salvo proibição e desde que comprovado prejuízo direto e material, no caso de imóveis tombados isoladamente. (Medauar) Há um ato da Administração impondo um gravame, um pati: obrigação de suportar, o que atinge o direito e demonstra que o tombamento é caso de servidão, as quais, diferentemente das limitações administrativas, em geral devem ser indenizadas, o que ocorrerá sempre que impliquem real declínio da expressão econômica do bem ou subtraiam do seu titular uma utilidade que fruia. (Bandeira de Mello)

6 SERVIDÃO ADMINISTRATIVA É o direito real de gozo, de natureza pública, instituído sobre imóvel de propriedade alheia, com base em lei, por entidade pública ou por seus delegados, em favor de um serviço público ou de um bem afetado a fim de utilidade pública. Elementos essenciais: coisa serviente e coisa dominante. SERVIDÃO ADMINISTRATIVA Formas de constituição: -Decorrem diretamente da lei; -Acordo (escritura pública); -Sentença judicial. Nos casos de declaração de utilidade pública, seguida de acordo ou sentença judicial, o procedimento é semelhante ao da desapropriação (Decreto-lei 3.365/41, art. 40). SERVIDÃO ADMINISTRATIVA Necessidade de registro: - Decorrentes diretamente da lei. - Demais hipóteses (Lei 6.015/73, art. 167, I, 6). Indenização: - Decorrentes diretamente de lei, não há indenização quando o sacrifício é imposto de forma homogênea a toda uma coletividade de imóveis na mesma situação. -Decorrentes de contrato ou de decisão judicial, inicidentes sobre imóveis determinados, a regra é a indenização porque seus proprietários estão sofrendo prejuízo em benefício da coletividade. SERVIDÃO ADMINISTRATIVA Decorrentes diretamente da lei: Servidão sobre terrenos marginais; Servidão a favor das fontes de água mineral, termal ou gasosa e dos recursos hídricos; Servidão sobre prédios vizinhos de obras ou imóvel pertencente ao patrimônio histórico e artístico nacional Servidão em torno de aeródromos e heliportos;

7 Servidão Militar; Servidão de aqueduto; Servidão de energia elétrica; É o procedimento administrativo pelo qual o Poder Público ou seus delegados, mediante prévia declaração de necessidade pública, utilidade pública ou interesse social, impõe ao proprietário a perda de um bem, substituindo-o em seu patrimônio por justa indenização. A lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante prévia e justa indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição (CF, art. 5º, XXIV) A necessidade pública aparece quando a Administração se encontra diante de um problema inadiável e premente, isto é, que não pode ser removido nem procrastinado e para cuja solução é indispensável incorporar no domínio do Estado o bem particular. A utilidade pública aparece quando a utilização da propriedade é conveniente e vantajosa ao interesse coletivo,mas não constitui imperativo irremovível. Haverá motivo de interesse social quando a expropriação se destine a solucionar os chamados problemas sociais, isto é, aqueles ditamente atinentes às classes mais pobres, aos trabalhadores, à massa do povo em geral pela melhoria das condições de vida, pela mais eqüitativa distribuição da riqueza, enfim, pela atenuação das desigualdades sociais (Seabra Fagundes, RDA, 14) (Medauar) Modalidades de desapropriação sancionatória: -Por descumprimento da função social da propriedade urbana (CF, art. 182, parágrafo 4º e Lei /2001) -Por descumprimento da função social da propriedade rural (CF, art. 186 e Lei Complementar 76/93 alterada pela LC 88/96) Pagamento da indenização em títulos da dívida pública e não em dinheiro. -Expropriação de glebas de terras em que sejam ilegalmente cultivadas plantas psicotrópicas (CF, art. 243 e Lei 8.257/91) Sem indenização e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei equipara-se ao confisco Procedimento Fase declaratória o Poder Público declara a utilidade pública ou o interesse social do bem para

8 fins de desapropriação. Fase executória - administrativa - judicial Efeitos da Declaração de utilidade pública ou interesse social Submete o bem à força do Estado; Fixa o estado do bem (melhoramentos e benfeitorias existentes) a partir de então somente são indenizadas as benfeitorias necessárias e as úteis autorizadas (Decreto-lei 3.365/41, art. 26) Confere ao Poder Público o direito de adentrar no imóvel Dá início ao prazo de caducidade da declaração Fase executória administrativa Acordo (contrato) Observa as formalidades estabelecidas para a compra e venda - imóvel : Escritura pública Registro imobiliário Processo judicial (Decreto-lei 3.365/41) Discussão somente do preço e vício processual (art. 20) Imissão provisória na posse -Urgência -prévia e justa indenização Desistência

9 Aquisição -Originária a que causa atribui a propriedade não se vincula a nenhum título anterior - derivada CSM - Apelação Cível nº /2-00 A aquisição por desapropriação amigável não se confunde a aquisição resultante do processo judicial de desapropriação. Na desapropriação judicial há efetiva atuação do Estado, por meio do Poder Judiciário, com a perda compulsória do domínio ou de algum de seus atributos pelos então titulares e sua atribuição ao expropriante, resolvendo -se quaisquer outras questões, mesmo relativas ao registro do imóvel, em face do preço a ser pago nos autos. Nesse processo judicial é dada integral publicidade à transferência do domínio, sendo verificadas, se não na fase instrutória mas obrigatoriamente para o levantamento do preço, a regularidade dominial. Caracteriza-se, aqui, modo originário de aquisição da propriedade, ingressando o título no fólio real sem vinculação com os registros anteriores. Já quando a transmissão da propriedade se dá na fase administrativa, prévia à fase judicial e independentemente desta, a transferência do domínio é instrumentalizada por meio de escritura pública de venda e compra, negócio jurídico bilateral, oneroso e consensual que caracteriza meio derivado de aquisição da propriedade, sujeito, pois, a regular qualificação e atendimento aos princípios registrários, dentre os quais se destacam o da especialidade e o da continuidade. Desapropriação Indireta (apossamento administrativo) Tredestinação Retrocessão investidura PARCELAMENTO E EDIFICAÇÃO COMPULSÓRIOS Adequado aproveitamento do solo urbano CF art. 182 e Lei /2001 Plano Diretor Parcelamento, edificação ou utilização compulsórios do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado. Prazos

10 Notificação IPTU progressivo no tempo Desapropriação sanção