ATA DE JULGAMENTO DE IMPUGNAÇÕES AO EDITAL DO PREGÃO ELETRÔNICO AA Nº 38/2011

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1 ATA DE JULGAMENTO DE IMPUGNAÇÕES AO EDITAL DO PREGÃO ELETRÔNICO AA Nº 38/2011 No dia vinte e oito do mês de julho de 2011, reuniram-se a Pregoeira e a integrante da Equipe de Apoio para análise e julgamento das Impugnações ao Edital do Pregão Eletrônico supramencionado, apresentados em 22/07/2011, 25/07/2011 e 26/07/2011 pelas sociedades Ágil Serviços Especiais Ltda., Agroservice Empreiteira Agrícola Ltda. e Dinâmica Administração, Serviços e Obras Ltda., respectivamente, doravante denominadas Impugnantes. I. HISTÓRICO Por intermédio da IP GP/DEREG nº 02/2011, aprovada em 05/05/2011, pela Decisão de Diretoria Dir nº 495/2011, de 24/05/2011, foi autorizada a instauração de procedimento licitatório para a contratação de serviços de limpeza, copeiragem, telefonia/recepção, garçom e serviços gerais na unidade administrativa do BNDES localizada em Brasília-DF. Realizada pesquisa de mercado pela Unidade Demandante, apurou-se o valor global estimado de R$ ,88 (quatrocentos e setenta e sete mil, trezentos e cinquenta e um reais e oitenta e oito centavos). Após a definição da modalidade Pregão, e da forma Eletrônica, o respectivo Edital foi aprovado e o certame foi divulgado pelos meios de praxe (jornal de grande circulação nacional, site do BNDES e DOU do dia 14/07/2011, seção 03, pág. 126), tendo sido agendada a Sessão Pública Inaugural para o dia 27/07/2011, às 11h, no portal Comprasnet. Em 22/07/2011, 25/07/2011 e 26/07/2011, foram recebidas, nesta Gerência de Licitações, 3 (três) Impugnações ao Instrumento Convocatório do Pregão Eletrônico em referência, cujas razões são descritas, analisadas e julgadas a seguir. II. RAZÕES DOS IMPUGNANTES Em suas razões de impugnação, os postulantes insurgem-se contra a ausência, no Edital, de exigências supostamente obrigatórias, alegando, em breve síntese que: seria obrigatória a exigência de registro das empresas licitantes e dos seus responsáveis técnicos no Conselho Regional de Química CRQ; para prestação dos serviços objeto desta licitação, deveria ser exigida licença de funcionamento expedida pelo órgão competente de vigilância sanitária; seria necessária a exigência de registro dos atestados de capacidade técnica junto ao Conselho Regional de Administração CRA; dever-se-ia exigir, como requisito mínimo necessário para qualificação técnicooperacional, atestados de capacidade técnica que comprovem a execução 1

2 anterior de quantitativos mínimos compatíveis em características, quantidades e prazos a 50% (cinquenta por cento) do objeto a ser contratado; a empresa interessada deveria obrigatoriamente comparecer às dependências do BNDES, para fins de vistoria, representada pelo seu Responsável Técnico (Administrador) para tomar conhecimento das condições e características do local onde serão prestados os serviços; e empresas optantes pelo Simples Nacional não estariam aptas a participar deste processo licitatório. Por fim, requerem seja alterado o Instrumento Convocatório, de modo a serem previstas as exigências acima. III. ANÁLISE DAS RAZÕES DOS IMPUGNANTES III.1 DA EXIGÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE ALVARÁ SANITÁRIO EXPEDIDO PELO ÓRGÃO DA VIGILÂNCIA SANITÁRIA COMPETENTE Primeiramente, os Impugnantes alegam que, no Edital, deveria constar exigência de apresentação de alvará sanitário como documento de habilitação, com base na Resolução RDC nº 52/2009, da Diretoria Colegiada da ANVISA, e na Lei Distrital nº 3.978/2007. No entanto, os fundamentos normativos mencionados não têm qualquer aplicabilidade à presente licitação. Isso porque, em primeiro lugar, a Resolução RDC nº 52/2009, da ANVISA regulamenta o funcionamento de empresas especializadas na prestação de serviços de controle de vetores e pragas urbanas (isto é, serviços de desinsetização e desratização ), não havendo qualquer pertinência com o objeto desta licitação, que abrange, dentre outros, serviços de limpeza e conservação de um conjunto de escritórios. Diante da disparidade entre as atividades ora licitadas e as previstas nesta norma, é possível até mesmo acreditar que houve uma tentativa dos Impugnantes de distorcer o sentido da resolução editada por aquela autarquia responsável pela vigilância sanitária, induzindo o julgador a erro. Adicionalmente, quanto à norma distrital mencionada, a mesma não poderia ensejar qualquer exigência, em um procedimento licitatório realizado em âmbito nacional, com possibilidade de participação de empresas sediadas nos mais diversos municípios do território nacional, que não fosse já prevista na Lei nº 8.666/1993 ou em outra lei federal especial, nos termos do inciso IV, do art. 30, da Lei de Licitações. Considerando-se que a Lei nº 8.666/1993 é lei federal, a mesma só pode ser modificada por outra lei, geral ou especial, editada pelo mesmo ente federativo. Portanto, uma exigência prevista apenas em uma norma do Distrito Federal não pode ser estendida a todos os demais entes da federação, sob pena de violação do pacto federativo. A esse respeito, a título de exemplificação, foi realizada pesquisa junto aos órgãos de fiscalização sanitária dos municípios do Rio de Janeiro e de São Paulo. Conforme pode ser 2

3 conferido no site de ambos 1, a prestação de serviços de limpeza e conservação por empresas neles sediadas não está sujeita à expedição de alvará sanitário. Conforme se verificou, estão sujeitos a este controle os estabelecimentos de serviço de saúde e os estabelecimentos de serviço de interesse da saúde. Para demonstrar a distinção entre estas modalidades de serviços e o serviço de limpeza, pode-se mencionar, por exemplo, como atividade submetida ao licenciamento sanitário no Rio de Janeiro, a desempenhada por drogarias, consultórios e de produção industrial de alimentos. Portanto, dependendo da sede de cada empresa, os serviços de limpeza podem não estar enquadrados no conceito de serviço de interesse da saúde. Ressalte-se que o fato de os serviços virem a ser executados no Distrito Federal não significa que a Lei Distrital deve reger a licitação. Afinal, poderão participar do certame empresas situadas em todo o país, cada uma delas regida pelas regras sanitárias de sua própria localidade, de forma que, caso fosse estabelecido requisito previsto apenas em norma de um determinado ente da federação, a participação estaria restrita às empresas nele sediadas. Nesse sentido, inserir, no Edital, exigência prevista em norma distrital sem correspondência com qualquer norma de âmbito federal, seria ilegal e comprometeria a competitividade desta licitação e, em última estância, a obtenção de proposta mais vantajosa pelo BNDES. Conforme esclarece o autor Marçal Justen Filho, a Lei nº 8.666/93 buscou evitar que as exigências formais e desnecessárias acerca da qualificação técnica constituam-se em instrumento de indevida restrição à liberdade de participação em licitação. (...) A regra geral é sempre a mesma: não poderão ser impostas exigências excessivas ou inadequadas. III.2 DA EXIGÊNCIA DE REGISTRO DA SOCIEDADE E SEU RESPONSÁVEL TÉCNICO JUNTO AO CONSELHO REGIONAL DE QUÍMICA - CRQ Os Impugnantes pleiteiam, adicionalmente, que seja exigido, como mais um documento de qualificação técnica, o comprovante de registro do Licitante e do seu responsável técnico junto ao respectivo Conselho Regional de Química - CRQ. Tal requerimento é feito com fundamento: i) no art. 8º, 2º, da Resolução RDC nº 52/2009, da Diretoria Colegiada da ANVISA; ii) no art. 2º, da Resolução Normativa nº 105/1987, item 55, subitem do Conselho Federal de Química - CFQ; iii) no art. 20, 1º, da Lei nº 2.800/1956; iv) na Resolução Normativa nº 12/1959 do CFQ; v) no Decreto-Lei nº 5.452/ CLT; e vi) na Resolução Normativa nº 36/1974. Primeiramente, o fundamento com base na Resolução RDC nº 52/2009 ANVISA é totalmente descabido, tendo em vista que, como já referido no item III.1 acima, esta norma trata do funcionamento de empresas especializadas na prestação de serviços de controle de vetores e pragas urbanas, sem qualquer similaridade com o objeto desta licitação. 1 Site na Internet do Município do Rio de Janeiro: Em relação ao Município de São Paulo, cf. CVS nº 16/

4 Quanto à Resolução Normativa nº 105/ CFQ, a mesma estabelece, no caput, do seu art. 2º, que as atividades nela listadas e que são fiscalizadas pelos Conselhos Regionais de Química devem estar relacionadas à área de Química. Ou seja, não basta que sejam prestados meros serviços de conservação, limpeza, sanitizante, desinfetante e segurança, mas que os mesmos apresentem, de forma associada, natureza química. Conforme informado em consulta realizada perante o Conselho Regional de Química no Rio de Janeiro - CRQ 3, em 25/07/2011, o registro da sociedade nesta entidade não é exigido em razão do mero manuseio e aplicação de produtos necessários à execução do serviço de limpeza em ambientes fechados, sem que haja verdadeira manipulação ou preparo de produtos químicos, ou o uso de produtos altamente tóxicos, o que, aí sim, exigiria conhecimento técnico por parte do prestador do serviço e sua fiscalização. Como exemplo de serviço em que tal registro seria obrigatório, foi mencionado o de limpeza de cisternas e o de controle de vetores e pragas, os quais em nada se assemelham ao objeto desta licitação. Ademais, conforme orientação do Tribunal de Contas da União, em consonância com o disposto no art. 1º, da Lei nº 6.839/1980, a exigência prevista no inciso I, do art. 30, da Lei nº 8.666/93 deve se limitar ao conselho profissional que fiscalize a atividade básica ou o serviço preponderante. E, no presente certame, a atividade básica é voltada à administração e gerenciamento de serviços terceirizados, ficando caracterizadas as atividades típicas do profissional Administrador, tais como: recrutamento, seleção, admissão, treinamento, desenvolvimento, movimentação e supervisão de recursos humanos, nos termos do 2º, do art. 12, do Regulamento da Lei nº 4.769/1965. Assim, é evidente que o escopo principal deste certame não guarda qualquer relação com o exercício da profissão de química, cujas atividades estão descritas na Lei nº 2.800/1956, no Decreto nº /1981 e nos arts. 325 a 351 da CLT. É absurda, por exemplo, a tentativa dos Impugnantes de inserir, na atividade de limpeza, o assessoramento técnico na industrialização, comercialização e empregos de matérias primas e de produtos da indústria química. Assim, confiram-se, abaixo, trechos de alguns dos inúmeros Acórdãos proferidos pelo TCU nesse sentido: abstenha-se de exigir, ainda, nas licitações para contratação de serviços de limpeza e conservação, que a empresa esteja registrada nos Conselhos de Química ou de Farmácia, uma vez que a exigência de registro em entidade de fiscalização profissional deve ser limitada à inscrição no conselho que fiscalize a atividade básica ou o serviço preponderante, objeto da licitação, conforme Decisão nº 450/2001 Plenário TCU (Acórdão nº 2521/2003 Primeira Câmara Ministro Relator Augusto Sherman Cavalcanti) 6. No que diz respeito aos itens zeladoria, limpeza e conservação, entendo que o CRQ não é responsável pela fiscalização de tais atividades. Fere o senso comum a necessidade de que empresa de limpeza de sanitários, apenas por manusear produtos necessários à realização desse serviço, seja obrigada a ter químico responsável pelas atividades da empresa. Por oportuno, o Tribunal, por 4

5 meio do acórdão citado no parágrafo anterior, fez a seguinte determinação: `abstenha-se de exigir nas licitações para contratação de serviços de limpeza e conservação, que a empresa esteja registrada nos Conselhos de Química ou de Farmácia, uma vez que a exigência de registro em entidade de fiscalização profissional deve ser limitada à inscrição no conselho que fiscalize a atividade básica ou o serviço preponderante, objeto da licitação` (...) 9. Ocorre que, em diversos julgados desta Corte, ficou assente o entendimento de que no caso de contratos que tenham por objeto a locação de mão-de-obra, como na licitação em exame, a entidade profissional a que se refere o art. 30, I, da Lei nº 8.666/93 é o Conselho Regional de Administração (Decisões nºs 468/1996, 126/1999, 343/2002 e 384/2002, todas do plenário) (Acórdão nº 473/2004 Plenário Ministro Relator Marcos Vinicios Vilaça) Registre-se que, no Acórdão TCU nº 2.783/2003, citado pelo Impugnante Agroservice, apenas se admitiu a exigência de registro no CRQ em razão de o serviço em análise abranger, além da limpeza, conservação e jardinagem, também os serviços de desinsetização e desratização. Tal acórdão está, assim, em consonância com a já referida RDC nº 52/2009, da ANVISA. No entanto, seu objeto não equivale ao da presente licitação, tendo um escopo mais amplo. Vale transcrever, ainda, as lições de Marçal Justen Filho, em consonância com o já exposto: (...) deve lembrar-se da Lei nº (...) cujo art. 1º propicia solução para o impasse. O dispositivo tem a seguinte redação: `O registro de empresas e a anotação dos profissionais legalmente habilitados, delas encarregados, serão obrigatórios nas entidades competentes para a fiscalização do exercício das diversas profissões, em razão da atividade básica ou em relação àquelas pela qual prestem serviços a terceiros.` Ou seja, considera-se o objeto a ser executado e defini-se sua natureza principal ou essencial. Deverá promover-se o registro exclusivamente em face do órgão competente para o fim principal da contratação. (Marçal Justen Filho. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 13 ed. p. 416) O mesmo raciocínio deve ser empregado quanto à exigência de que o futuro Contratado disponha de um responsável técnico também registrado no CRQ. Isso porque, conforme se extrai do art. 1º, da Resolução Normativa CRQ nº 12/1959 que dispõe sobre a responsabilidade técnica o químico responsável é o profissional de nível superior que exerce direção técnica, chefia ou supervisão da fabricação de produtos químicos, da fabricação de produtos industriais obtidos por meio de reações químicas dirigidas ou, de laboratórios de controle químico. Mais uma vez, tais funções não guardam qualquer semelhança com o serviço licitado. Ademais, já há previsão, no item 2.4 do Anexo I do Edital, de profissional devidamente qualificado, que deverá exercer com exclusividade a função de supervisão das atividades e do desempenho dos profissionais que integrarão a Equipe do Contratado, o qual responderá por qualquer assunto referente às atividades executadas perante o BNDES. 5

6 Mais uma vez, o entendimento prolatado está em conformidade com a jurisprudência do TCU, segundo a qual: Não constatamos nenhum elemento fático ou normativo que demonstre a indispensabilidade da supervisão técnica de Engenheiro Químico nos serviços de limpeza e higienização. Ao revés, o art. 3º do Decreto nº , de 7/4/1981, às fls , e a Resolução Normativa do CFQ nº 6, às fls. 113, que estabelecem as atribuições privativas do engenheiro químico, não prevê a supervisão técnica de serviços de limpeza e higienização, ainda que com a utilização de quantidades expressivas de produtos químicos específicos. (Acórdão nº 2.816/2009 Plenário Ministro Relator Raimundo Carreiro) III.3 DA OBRIGATORIEDADE DE REALIZAÇÃO DE VISTORIA NAS DEPENDÊNCIAS DO BNDES Quanto à alegação de que a realização da vistoria, nas dependências do BNDES, deveria ser obrigatória para todos os Licitantes, e não facultativa, como determina o subitem 2.5 do Edital, tampouco assiste razão ao Impugnante ÁGIL. Isso porque não procede a afirmação no sentido de que a vistoria é condição crucial para a real análise das condições e peculiaridades do serviço licitado. Ao contrário, o local e todas as condições de execução do objeto, incluindo as dimensões do espaço a ser limpo e conservado, a estimativa do material a ser utilizado, bem como o quantitativo do público que será atendido na unidade administrativa do BNDES em Brasília estão detalhadamente previstos nos subitens 2.1, e 4.5, todos do Anexo I do Edital. Nesse sentido, o próprio Edital já descreve de forma clara, objetiva e completa os elementos necessários para que os Licitantes tenham perfeito conhecimento do objeto e, assim, possam formular de forma adequada as respectivas propostas. Por outro lado, nada obsta a que, a seu critério, as sociedades interessadas optem pela realização de vistoria para ratificação das informações já constantes do Edital. Se, no entanto, a vistoria fosse de realização obrigatória, como quer o Impugnante, restaria prejudicada a ampla competitividade, estabelecendo-se exigência desnecessária e restritiva à participação, o que comprometeria, em última análise, a economicidade e a obtenção de proposta mais vantajosa pelo BNDES. Acrescente-se, ainda, que a facultatividade da vistoria não compromete a isonomia entre os Licitantes, visto que foi igualmente colocada à disposição de todos, inclusive do próprio Impugnante, o que não poderá ensejar, em futura sede de execução contratual, a alegação de desconhecimento das condições de execução dos serviços. A esse respeito, o art. 30, III, da Lei nº 8.666/93, mencionada pelo Impugnante, estabelece apenas que a documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á à comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os documentos e, quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação. 6

7 Acerca da interpretação que deve ser dada a esse dispositivo, esclarece-se, primeiramente, que, como já é pacífico, os documentos de habilitação previstos no referido art. 30 constituem rol máximo, e exaustivo, das exigências que podem ser estabelecidas em Edital. Ou seja, a entidade Licitante deve se limitar e exigir, no máximo, para fins de comprovação da capacidade técnica, a documentação prevista nos incisos I a IV do referido artigo, ficando, a seu critério, de acordo com as peculiaridades de cada objeto, a definição de quais, dentre tais documentos, são justificadamente imprescindíveis para a demonstração da aptidão do Licitante. Corroborando o aqui exposto, confira-se a lição de Marçal Justen Filho: O elenco dos arts. 28 a 31 deve ser reputado como máximo e não como mínimo. Ou seja, não há imposição legislativa a que a Administração, em cada licitação, exija comprovação integral quanto a cada um dos itens contemplados nos referidos dispositivos. O edital não poderá exigir mais do que ali previsto, mas poderá demandar menos. (Marçal Justen Filho. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 13 ed. p. 386) Acrescente-se, ainda, que o próprio inciso em tela estabelece que a declaração de vistoria deverá ser entregue apenas quando exigido, o que torna evidente que a obrigatoriedade de realização de vistoria e, consequentemente, de apresentação do documento que a comprova, deve ser excepcional e estabelecida apenas nas hipóteses em que for a única forma de se tomar conhecimento de todas as informações e condições locais para a futura execução contratual, o que não se configura na presente licitação. Registre-se, assim, que o Edital ora impugnado está em consonância com orientação inúmeras vezes reiterada pelo TCU, que determina de forma inequívoca que: proceda a nova licitação para contratação de empresa para prestação dos serviços de limpeza e conservação, informando ao TCU, tempestivamente, as medidas adotadas, na qual se observem os seguintes requisitos: c.1) o Projeto Básico discrimine todas as condições da prestação dos serviços de maneira clara, objetiva e completa, incluindo estimativa de fornecimento de material pela contratada, de modo que a vistoria no local da prestação dos serviços pelos interessados seja somente facultativa, tendo em vista que a vistoria obrigatória, quando dispensável para o perfeito conhecimento do serviço, prejudica a competitividade e a impessoalidade nas licitações; (...) Ainda sobre esse ponto, a unidade técnica consigna que a obrigatoriedade da vistoria prévia prejudica a competitividade e a impessoalidade do certame, sendo reprovada pela jurisprudência do Tribunal (Acórdãos 983/2008 e 2395/2010, do Plenário). (Acórdão nº 2990/2010 Plenário Ministro Relator Raimundo Carreiro) Por fim, quanto à afirmação de que a vistoria deve ser realizada pelo responsável técnico, tampouco procede a alegação do Impugnante, haja vista que a indicação do profissional apto para tanto é decisão que diz respeito apenas ao próprio Licitante, não podendo o BNDES tentar exercer ingerência indevida sobre as atividades e, principalmente, sobre a administração da empresa. 7

8 Nesse tocante, cabe ao BNDES apenas verificar se o Licitante conferiu os devidos poderes ao preposto que realizar a vistoria, independente da função que exerça na sociedade. Mais uma vez, tal entendimento coaduna-se com a determinação do TCU, conforme trecho do acórdão abaixo: 18. Em que pese ser razoável exigir que aquele que vier a realizar a vistoria detenha um mínimo de conhecimento técnico, é descabido que deva ser realizada pelo responsável técnico da licitante, haja vista que a vistoria, quando cabível, destina-se exclusivamente a que as licitantes tomem conhecimento do estado de conservação em que os locais e equipamentos se encontram. (...) 20. Entretanto, essa proteção deve ser sopesada com outros princípios da licitação, como o que preserva a isonomia, a obtenção da proposta mais vantajosa e a ampliação da competitividade. 21. (...) No voto condutor do Acórdão nº 874/2007-TCU-Plenário, defendeu-se até a possibilidade de que os próprios participantes definam a forma de realização das visitas. 22. Resta evidente o exagero na imposição de que a sua realização se faça exclusivamente pelos próprios responsáveis técnicos das licitantes. 23. Assim, propomos a realização de determinação à prefeitura para que se abstenha de incluir cláusulas que exijam que a visita técnica seja feita pelo responsável técnico da empresa licitante. (Acórdão nº 1264/2010 Plenário Ministro Relator Aroldo Cedraz) Constata-se, portanto, que eventual exigência de que a vistoria técnica só possa ser realizada pelo responsável técnico da empresa configuraria medida irrazoável e injustificada, sem qualquer fundamento legal ou técnico, cabendo apenas a cada Licitante avaliar o profissional mais apto para tanto. III.4 DO REGISTRO DO ATESTADO DE CAPACIDADE TÉCNICA NO CONSELHO REGIONAL DE ADMINISTRAÇÃO O art. 30, I, da Lei nº 8.666/93 estabelece que a documentação relativa à qualificação técnica deve se limitar, dentre outros documentos, ao registro ou inscrição do Licitante na entidade profissional competente. Por sua vez, o inciso II do mesmo artigo e seu 1º prevêem, também como documento de capacidade técnica, a comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível com o objeto da licitação, por meio de atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, quando a lei assim o exigir. Nota-se, portanto, pela conjugação dos dispositivos acima, que não há qualquer previsão na Lei de Licitações no sentido de que o atestado de capacidade técnica deve obrigatoriamente 8

9 ser registrado no Conselho competente, sem que haja previsão legal nesse sentido. Ao contrário, autoriza-se apenas que a Administração Pública exija o registro do próprio Licitante na respectiva entidade profissional (o que foi devidamente estabelecido no inciso I, do subitem do Edital), bem como a apresentação de atestado de capacidade técnica cuja única restrição seja sua emissão por pessoas jurídicas de direito público ou privado, tomadoras do serviço (conforme o inciso II, do subitem do Edital), visto serem as únicas aptas a atestar a efetiva qualidade da atividade prestada. Já o arcabouço normativo que rege a atuação dos Conselhos Regionais de Administração - CRAs tampouco estabelece tal obrigatoriedade, impondo tão-somente que as pessoas jurídicas que explorem atividades privativas do Administrador devem obter sua habilitação com o registro cadastral em CRA, nos termos do 2º, do art. 12, do Decreto nº /1967 e conforme determinado no Acórdão nº 01/97 CFA Plenário, citado pelo próprio Impugnante. Nada dispõem, portanto, acerca desta obrigatoriedade quanto aos atestados. Ao contrário, a Resolução Normativa CFA nº 304/2005 apenas faculta às sociedades interessadas o requerimento de constituição de seu acervo técnico-profissional, por meio do registro dos atestados ou declarações de capacidade técnica no CRA. Não estabelece, assim, qualquer obrigatoriedade na adoção deste procedimento. Por sua vez, o art. 8º da mesma norma, transcrito na Impugnação em questão, igualmente estabelece uma mera faculdade a favor da sociedade participante de processo licitatório, no sentido de que a certidão de acerco técnico poderá valer para fins de qualificação técnica, em substituição à apresentação de atestado. Outra interpretação não poderia subsistir, ainda que este ato infralegal estabelecesse uma imposição de forma expressa, haja vista que se trata de requisito que deve ser regulado por lei, conforme estabelece o inciso IV, do art. 30, da Lei nº 8.666/93. Portanto, não havendo legislação específica que obrigue ao registro dos atestados no CRA, não poderia a resolução do Conselho Federal de Administração - CFA dispor prater legem. Corroborando o discorrido acima, Marçal Justen Filho esclarece que: (...) a engenharia é a única profissão que exige que o sujeito comunique cada atuação à entidade profissional. (...) Por decorrência, as entidades de fiscalização somente podem confirmar se o sujeito está regulamente inscrito em seus quadros. Não dispõem de qualquer informação acerca do efetivo exercício da profissão ressalvadas as hipóteses de punições e questões similares. Logo, não há cabimento em subordinar a prova do exercício de um serviço (que não caracteriza atividade de engenharia) ao registro da declaração no órgão de fiscalização. (...) Muito menos cabível é a instituição de registro dessa ordem através de atos sem cunho legal, adotados por parte dos conselhos de fiscalização. O registro é não apenas ilegal, mas inútil já que o conselho não poderá confirmar a veracidade de seu conteúdo. Nem teria cabimento estabelecer a obrigatoriedade de um registro que nada pudesse acrescentar ao conteúdo de declaração prestado pelo signatário. (...) 9

10 Por decorrência, tem de interpretar-se a exigência de registro como limitada ao exercício da atividade de engenharia (em sentido amplo). (Marçal Justen Filho. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 13 ed. p. 439) Nesse mesmo sentido é a orientação da Consultoria Zenite, especificamente quanto à contratação de serviços de limpeza e conservação, concluindo, em sede de consulta que lhe foi formulada a esse respeito, pela ausência de licitude em se exigir, no ato convocatório da licitação, a apresentação de atestados técnicos registrados no CRA, (...). Nota-se, portanto, que o Impugnante estendeu, de forma equivocada, a aplicação de todo o normativo que determina o registro apenas das sociedades que exercem atividade fiscalizada pelos CRAs aos atestados que certificam sua qualificação técnica, sem que haja qualquer fundamento legal para tanto. III.5 DA QUALIFICAÇÃO TÉCNICO-OPERACIONAL A SER REALIZADA PELA APRESENTAÇÃO DE ATESTADO DE CAPACIDADE TÉCNICA EM CARACTERÍSTICAS, QUANTIDADES E PRAZOS O Impugnante ÁGIL requer, ainda, que seja estabelecido, como requisito para o atestado de capacidade técnica, o quantitativo mínimo de 50% (cinquenta por cento) do objeto licitado. A esse respeito, cumpre esclarecer, primeiramente, que o atestado de capacidade técnica não constitui nem mesmo documento de habilitação obrigatório, cabendo à entidade licitante avaliar se esta exigência é necessária para assegurar a adequada prestação do serviço contratado. Além disso, a compatibilidade do serviço atestado com o objeto licitado pode ser averiguada de diversas formas, seja por meio de quantidades e prazos, seja por suas características, conforme exemplifica o inciso II, do art. 30 da Lei de Licitações. Na licitação em tela, ao contrário do sustentado pelo Impugnante, foram fixados os parâmetros necessários para comprovação da qualificação técnica. Isso porque interessa ao BNDES, na execução do presente objeto, que o Licitante tenha aptidão para executar todas as cinco atividades descritas no Edital, tendo estrutura material e operacional para tanto. Ou seja, deve o futuro Contratado ter a capacidade de dispor e de administrar profissionais habilitados para executar as diferentes atividades de limpeza, copeiragem, recepção/telefonia, garçom e serviços gerais. A pertinência e a compatibilidade devem guardar relação, assim, com as características do serviço atestado, não importando, por exemplo, os quantitativos ou, muito menos, os prazos da atividade desempenhada, até mesmo porque os serviços serão desempenhados por postos de serviço. No Edital, já são devidamente fixados o quantitativo dos profissionais que irão desempenhar cada função e o respectivo perfil. E, caso a vencedora do certame não logre comprovar previamente que dispõe de tais profissionais, restará frustrada sua contratação. Portanto, não assiste qualquer razão ao Impugnante quando requer que seja estabelecido, no Edital, o quantitativo mínimo de 50% (cinquenta por cento) do efetivo a ser contratado, 10

11 ainda mais se considerando o pequeno número de profissionais que desempenhará cada atividade. Será que a comprovação de que o Licitante já prestou o serviço de copeiragem com apenas 1 (um) copeiro demonstra sua real capacidade técnico-operacional? Ou, ainda, que já executou o serviço de limpeza com apenas 2 (dois) profissionais? Como se percebe, tal exigência seria irrelevante e inócua. Acrescente-se que, nas inúmeras decisões já proferidas pelo TCU, até mesmo naquelas citadas pelo próprio Impugnante, estabelece-se o percentual de 50% (cinquenta por cento) como limite máximo, e não mínimo. Portanto, a adoção de percentual inferior ou até mesmo a não exigência de quantitativo mínimo é decisão que incumbe à entidade Licitante, diante da avaliação das peculiaridades de cada objeto. O escopo do órgão controlador a partir de tal entendimento é justamente ampliar a competitividade, evitando-se que sejam estabelecidas restrições excessivas e desnecessárias. Nesse sentido é a determinação estabelecida no Acórdão nº, cujo trecho segue abaixo: 4. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que as exigências de atestados de capacidade técnico-operacional devem se limitar aos mínimos que garantam a qualificação técnica das empresas para a execução do empreendimento, de acordo com o disposto no art. 37 da Constituição Federal e o art. 3º da Lei nº 8.666/ Nesse diapasão, o TCU não tem aceitado que se estabeleçam exigências excessivas, que possam restringir indevidamente a competitividade dos certames, a exemplo da comprovação de experiência em percentual superior a 50% (cinquenta por cento) dos quantitativos a executar (Acórdãos nº.s 1.284/2003; 2.088/2004; 2.656/2007; 608/2008; 2.215/2008 e 2.147/2009, todos do Plenário) (...) 9.8. determinar ao Governo do Estado do Tocantins que, (...) limite as exigências de atestados de capacidade técnico-operacional aos mínimos que garantam a qualificação técnica das empresas para a execução das obras objeto do processo licitatório, devendo abster-se de estabelecer exigências excessivas, que possam restringir indevidamente a competitividade dos certames, a exemplo da comprovação de experiência em percentual superior a 50% (cinquenta por cento) dos quantitativos a executar, cumprindo o que prescreve o art. 37 da Constituição Federal e o art. 3º da Lei nº 8.666/1993;" (Acórdão nº 1432/ Plenário - Ministro Relator Valmir Campelo) Por outro lado, lembre-se que a idoneidade financeira e técnica do Licitante são mensuradas não apenas pelo atestado de capacidade técnica, mas também por outros documentos que, conjuntamente, demonstram se o mesmo detém estrutura e experiências adequadas para os serviços licitados. 11

12 Os documentos relativos ao balanço patrimonial e às demonstrações contábeis, previstos no art. 31, I da Lei nº 8.666/93 e no subitem do Edital, demonstram, por exemplo, o porte da empresa e sua compatibilidade com o volume do serviço que será executado. Por fim, registre-se que o argumento do Impugnante baseado nas práticas de outros órgãos e entidades públicos tampouco procede, haja vista que a adoção de determinados procedimentos não significa que os mesmos devem ser adotados de forma idêntica pelo BNDES. Na verdade, cada um deve estabelecer requisitos e exigências no respectivo Edital segundo as características e peculiaridades de seu próprio objeto. Ou seja, as necessidades de cada órgão ou entidade não podem ser generalizadas. III.6 DA INCLUSÃO DE VEDAÇÃO NO EDITAL DE PARTICIPAÇÃO DE MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE OPTANTES DO SIMPLES O Impugnante ÁGIL requer, por último, que seja estabelecido, no Edital, o impedimento de participação das micro e pequenas empresas optantes do SIMPLES, com base em suposta vedação contida no art. 17, da Lei Complementar nº 123/2006. Ocorre que a referida Lei Complementar estabelece, nos 1º e 2º do mesmo art. 17, exceções para tais vedações. Como consequência, faz-se necessário que, durante o procedimento licitatório, as exceções sejam analisadas caso a caso, dando-se oportunidade para que o Licitante comprove que foi devidamente autorizado a se inscrever no SIMPLES, de acordo com a atividade que realize. Nesse caso, na hipótese de o Licitante vir a ser declarado vencedor do certame e passe a exercer atividade vedada pela Lei Complementar, lhe caberá providenciar, perante a Receita Federal do Brasil RFB, sua exclusão obrigatória do SIMPLES, a partir do mês seguinte ao da contratação, na forma do subitem do Edital. Assim, nas situações em que não se possa verificar ao certo se o licitante optante do SIMPLES irá perder esta condição durante a vigência contratual, foi estabelecido que ele deverá tomar as providências para seu desenquadramento junto àquele órgão de fiscalização, arcando com os prejuízos advindos desta alteração. Isso porque o processo de formalização da opção pelo Simples Nacional é realizado perante a RFB, à qual cabe verificar o cumprimento, pela sociedade optante, das seguintes condições: enquadramento na definição de microempresa ou de empresa de pequeno porte e cumprimento dos requisitos previstos na legislação pertinente. Para tanto, conforme estabelece o art. 9º da Resolução CGSN nº 04/2007 2, serão utilizados os códigos de atividades econômicas previstos na Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE) informados pelos contribuintes no CNPJ, verificando-se se a microempresa e a empresa de pequeno porte atendem aos requisitos necessários, sendo que o Comitê Gestor de Tributação das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte 2 Dispõe sobre a opção pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional). 12

13 (CGSN) publicará resolução específica relacionando os códigos da CNAE impeditivos ao Simples Nacional (Resolução CGSN nº 06/ ). Portanto, não cabe ao BNDES se imiscuir na atividade de controle e fiscalização do regime especial unificado de arrecadação de tributos e contribuições, atribuição esta exclusiva da RFB, questionando a regularidade dos procedimentos adotados. Incumbe apenas a este órgão fiscalizar a regularidade da inscrição no regime especial, bem como o cumprimento das obrigações relativas ao Simples Nacional, nos termos do art. 33 da Lei Complementar nº 123/2006 e do art. 2º da Resolução CGSN nº 30/2008. A esse respeito, a IN DNRC nº 103/2007 estabelece, em seu art. 5º, que a Junta Comercial, verificando que a sociedade empresária ou o empresário enquadrado na condição de microempresa ou empresa de pequeno porte incorreu em alguma das situações impeditivas para enquadramento (...), promoverá o seu desenquadramento. Diante disso, é entendimento já consolidado que a inscrição de uma sociedade no Regime Especial não pode representar condição restritiva à participação em licitações públicas. Entendimento contrário representaria restrição à ampla competitividade e à busca da proposta mais vantajosa pela Administração Pública. Nessa linha, confiram-se as lições de Jessé Torres Pereira Junior: A irregularidade da opção pelo Simples Nacional não se insere em qualquer dos motivos que lastreia a inabilitação de licitante ou a desclassificação de proposta, nem a rescisão unilateral de contrato, cujas hipóteses encontram-se, respectivamente, nos artigos 27 a 31, 48 e 78 da Lei nº 8.666/93. Aduza-se que seria contraditório prever-se no instrumento convocatório o tratamento privilegiado devido a essas entidades de pequeno porte, quando participantes de licitação, conforme estabelece a Lei Complementar nº 123/06, e, ao mesmo tempo, impedi-las de participar do certame por se entenderem beneficiárias de tratamento tributário diferenciado, consoante o disposto no art. 170, IX, da CF/88. ( Ilicitude de condições restritivas de participação em licitações, impostas por atos convocatórios. In Fórum de Contratação e Gestão Pública FCGP, Belo Horizonte, ano 9, n. 97, p , jan Jessé Torres Pereira Junior.) A mesma linha de raciocínio é utilizada pelo TCU no Acórdão nº 2.798/ Plenário, no qual se expôs de forma clara o entendimento deste órgão no sentido de que: 9. (...), em que pese os serviços licitados - copeiragem - enquadrarem-se na vedação legal do art. 17 da Lei Complementar nº 123/2006, porquanto considerados cessão ou locação de mão-de-obra, não podendo, assim, a empresa contratada desfrutar dos benefícios do Simples Nacional, isso, no entanto, não constitui óbice à participação em licitação pública, pois, 3 Art. 2º O Anexo I relaciona os códigos de atividades econômicas previstos na CNAE impeditivos ao Simples Nacional. Art. 3º O Anexo II relaciona os códigos de atividades econômicas previstos na CNAE que abrangem concomitantemente atividade impeditiva e permitida ao Simples Nacional. 13

14 consoante destacou a unidade técnica, a Lei Complementar nº 123/2006 não faz qualquer proibição nesse sentido, tampouco a Lei de Licitações. 10. Da mesma forma, observo que o edital da licitação nada estabelecia quanto à impossibilidade de empresa optante pelo Simples Nacional participar da licitação. Ao contrário, as disposições do edital da licitação (fls. 3-13, anexo 2) dão a entender tal possibilidade, a exemplo do item 8.9, referente à seção da "Habilitação": "8.9. A licitante ME/EPP, beneficiada pelo regime diferenciado e favorecido da Lei Complementar 123/06, deverá apresentar toda a documentação exigida para habilitação, mesmo havendo alguma restrição na regularidade fiscal." 11. Desse modo, inexistindo vedação legal, o caminho a ser trilhado por empresa optante pelo Simples Nacional que eventualmente passe a executar serviços para Administração, mas que se enquadre nas hipóteses vedadas pela lei, seria, como sugerido pela unidade técnica, a comunicação, obrigatória, à Receita Federal da situação ensejadora da exclusão do regime diferenciado, sob pena das sanções prevista na legislação tributária. Diante do exposto acima, conclui-se que o fato de uma sociedade licitante desfrutar dos benefícios do Simples Nacional não constitui óbice à sua participação em licitação pública, de forma que não há que ser estabelecida, a priori e de forma imediata, uma vedação ampla, mas tão-somente impedir que a sociedade se beneficie de tal condição, analisadas as circunstâncias e as peculiaridades de cada caso concreto. Preserva-se, assim, tanto a isonomia entre os Licitantes, sem que seja causado qualquer prejuízo aos demais participantes, bem como a ampla competitividade do certame, na busca da proposta mais vantajosa para o BNDES. Desta feita, insustentável o pleito de alteração do Edital no sentido de inserção das exigências citadas acima. IV. CONCLUSÃO Pelas razões acima expostas, decide-se por negar provimento às Impugnações apresentadas pelas sociedades Ágil Serviços Especiais Ltda., Agroservice Empreiteira Agrícola Ltda. e Dinâmica Administração, Serviços e Obras Ltda., mantendo-se o Edital nos seus devidos termos. Juliana Cabral Coelho Rangel Equipe de Apoio Jéssica Acocella Pregoeira 14

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