MINISTÉRIO PÚBLICO DA UNIÃO AUDITORIA INTERNA SECRETARIA DE ORIENTAÇÃO E AVALIAÇÃO PARECER CORAG/SEORI/AUDIN-MPU Nº 0819/2014

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1 MINISTÉRIO PÚBLICO DA UNIÃO AUDITORIA INTERNA SECRETARIA DE ORIENTAÇÃO E AVALIAÇÃO PARECER CORAG/SEORI/AUDIN-MPU Nº 0819/2014 Referência : Correio eletrônico de 13/3/2014. Protocolo AUDIN-MPU nº 453/2014. Assunto : Administrativo. Exclusão do Simples Nacional cessão de mão de obra. Interessado : Procuradoria da República no Amapá. Trata-se de consulta encaminhada pela Senhora Coordenadora de Administração da Procuradoria da República no Amapá, a qual solicita orientação sobre a situação da empresa Polo Comércio Refrigeração e Representação Ltda, optante do Simples Nacional, contratada por meio do Contrato nº 5/2013 para a prestação de serviços continuados de manutenção preventiva, corretiva e eventual, com fornecimento de mão de obra exclusiva, insumos, ferramentas, reposição de peças em sistemas, equipamentos e instalações de ar condicionado na sede daquela Procuradoria. 2. Os questionamentos suscitados pela consulente referem-se basicamente à necessidade de exclusão da empresa do Simples Nacional, em atenção à Lei Complementar nº 123/2006; às medidas que devem ser adotadas para a realização da exclusão, caso ela seja necessária, tendo em vista que essa medida oneraria fortemente a empresa e seria causa de questionamento, se realizada de ofício pela Unidade; e aos procedimentos para retenções e recolhimentos dos tributos. 3. A consultente ressaltou, ainda, que estava previsto na Seção XVI Do Instrumento Contratual e das Obrigações da Contratada, itens 16.7, 16.8 e 16.9, do Edital do Pregão Eletrônico nº 15/2013, as seguintes informações: Considerando tratar-se de contratação de serviços mediante cessão de mão de obra, conforme previsto no art. 31 da Lei nº 8.212, de 24/07/1991 e alterações e nos arts. 112, 115, 117 e 118, da Instrução Normativa RFB nº 971, de 13/11/2009 e alterações, o licitante Microempresa ME ou Empresa de Pequeno Porte EPP optante pelo Simples Nacional, que, porventura venha a ser contratado, não poderá beneficiar-se da condição de optante e estará sujeito à retenção na fonte de tributos e contribuições sociais, na forma da legislação em vigor, em docorrência da sua exclusão obrigatória do Simples Nacional a contar do mês seguinte ao da contratação em consequência do que dispõem o art. 17, inciso XII, art. 30, inciso II e art. 31, inciso II, da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006 e alterações O licitante optante pelo Simples Nacional, que, porventura venha a ser contratado, após a assinatura do contrato, no prazo de 90 (noventa) dias, deverá apresentar cópia dos ofícios, com comprovantes de entrega e recebimento, comunicando a assinatura do contrato de prestação de serviços mediante cessão de mão de obra (situação que gera vedação à opção por tal regime tributário) às respectivas Secretarias Federal, Estadual e Distrital e/ou Municipal, no prazo previsto no inciso II do 1º do artigo. 30 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006 e alterações; 1

2 16.9. Caso o licitante optante pelo Simples Nacional não efetue a comunicação no prazo assinalado acima, a Procuradoria da República no Estado do Amapá, em obediência ao princípio da probidade administrativa, efetuará a comunicação à Secretaria da Receita Federal do Brasil - RFB, para que esta efetue a exclusão de ofício, conforme disposto no inciso I do artigo 29 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006 e alterações. 4. Em exame, há que se considerar inicialmente que a empresa contratada, optante do Simples Nacional, desenvolve, segundo informado, atividades com cessão de mão de obra, que não se enquadram nas exceções previstas no 5-H do art. 18 da Lei Complementar nº 123/2006, portanto, está proibida de beneficar-se do regime diferenciado para recolhimento dos impostos e contribuições devidos - inciso XII do art. 17 da supracitada Lei -, conforme se verifica abaixo na reprodução dos mencionados dispositivos legais: Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte XII - que realize cessão ou locação de mão-de-obra; Art º-C. Sem prejuízo do disposto no 1º do art. 17 desta Lei Complementar, as atividades de prestação de serviços seguintes serão tributadas na forma do Anexo IV desta Lei Complementar, hipótese em que não estará incluída no Simples Nacional a contribuição prevista no inciso VI do caput do art. 13 desta Lei Complementar, devendo ela ser recolhida segundo a legislação prevista para os demais contribuintes ou responsáveis: I - construção de imóveis e obras de engenharia em geral, inclusive sob a forma de subempreitada, execução de projetos e serviços de paisagismo, bem como decoração de interiores; VI - serviço de vigilância, limpeza ou conservação. 5º-H.A vedação de que trata o inciso XII do caput do art. 17 desta Lei Complementar não se aplica às atividades referidas no 5º-C deste artigo. 5. No que se refere aos procedimentos para exclusão de empresa do regime Simples Nacional, cumpre observar o disposto nos artigos 28, 29, 30 e 31 da Lei Complementar nº 123/2006, abaixo transcritos: Art. 28. A exclusão do Simples Nacional será feita de ofício ou mediante comunicação das empresas optantes. Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á quando: I - verificada a falta de comunicação de exclusão obrigatória; 3º A exclusão de ofício será realizada na forma regulamentada pelo Comitê Gestor, cabendo o lançamento dos tributos e contribuições apurados aos respectivos entes tributantes. 2

3 Parágrafo único. As regras previstas nesta seção e o modo de sua implementação serão regulamentados pelo Comitê Gestor. Art. 30. A exclusão do Simples Nacional, mediante comunicação das microempresas ou das empresas de pequeno porte, dar-se-á: II - obrigatoriamente, quando elas incorrerem em qualquer das situações de vedação previstas nesta Lei Complementar; ou 1º A exclusão deverá ser comunicada à Secretaria da Receita Federal: II - na hipótese do inciso II do caput deste artigo, até o último dia útil do mês subsequente àquele em que ocorrida a situação de vedação; 3º A alteração de dados no CNPJ, informada pela ME ou EPP à Secretaria da Receita Federal do Brasil, equivalerá à comunicação obrigatória de exclusão do Simples Nacional nas seguintes hipóteses: II - inclusão de atividade econômica vedada à opção pelo Simples Nacional; Art. 31. A exclusão das microempresas ou das empresas de pequeno porte do Simples Nacional produzirá efeitos: II - na hipótese do inciso II do caput do art. 30 desta Lei Complementar, a partir do mês seguinte da ocorrência da situação impeditiva; (grifo nosso) 6. Em atenção ao disposto no 3 do art. 29 acima, foi editada a Resolução nº 94, de 29 de novembro de 2011 do Conselho Gestor do Simples Nacional - CGSN, a qual estabelece no inciso I do art. 75 que a competência para excluir de ofício a ME ou EPP do Simples Nacional é da Receita Federal do Brasil. 7. Relativo à obrigatoriedade de comunicação, convém destacar o trecho da Solução de Consulta-SRFB nº 379/2009, da Receita Federal do Brasil, que, em sintonia com a norma legal, observa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias As empresas optantes pelo Simples Nacional que vierem a incorrer em qualquer das situações de vedação previstas na Lei Complementar nº 123, de 2006, dentre elas a prestação de serviços mediante cessão ou locação de mão de obra, deverá, obrigatoriamente, comunicar a sua exlusão daquele regime de tributação e, na sua falta, a exclusão dar-se-á de ofício. (grifo nosso) 8. Sobre a matéria em debate, o Tribunal de Contas se manifestou, por meio do Acórdão TCU Nº 2510/2012 Plenário, da seguinte forma: 9.4. alertar o Banco da Amazônia S/A que deve essa instituição: incluir nos editais de suas licitações disposição no sentido de que, em ocorrendo as hipóteses de que trata o art. 17 da Lei Complementar nº 123/2006, seja vedada à licitante, optante pelo Simples Nacional, a utilização dos benefícios tributários do regime tributário diferenciado na proposta de preços e na execução contratual (com relação ao recolhimento de tributos), ressaltando que, em caso de contratação, estará sujeita à exclusão obrigatória desse regime tributário diferenciado a contar do mês seguinte ao da assinatura do contrato, nos termos dos arts. 30, inciso II, e 31, inciso II, da referida Lei Complementar; 3

4 incluir nos editais de suas licitações disposição no sentido de obrigar a contratada a apresentar cópia do ofício, com comprovante de entrega e recebimento, comunicando a assinatura do contrato de prestação de serviços mediante cessão de mão de obra (situação que gera vedação à opção pelo Simples Nacional) à Receita Federal do Brasil, no prazo previsto no art. 30, 1º, inc. II, da Lei Complementar nº 123, de 2006; verificar, no momento imediatamente anterior à assinatura de seus contratos, se a licitante vencedora, que iniciará a prestação de serviços à entidade, não se enquadra em quaisquer das vedações previstas na LC nº 123/2006, tomando, se for o caso, as providências para que a Secretaria da Receita Federal do Brasil tenha imediata ciência de situações como aquela tratada neste processo; 9. Desse modo, conclui-se que é necessária a exclusão da empresa Polo Comércio Refrigeração e Representação Ltda do sistema Simples Nacional, em atenção à Lei Complementar nº 123/2006 que proíbe a adesão ou manutenção naquele sistema de empresa que, na atividade prestada pela contratada, realize cessão de mão de obra. 10. Além disso, caso a empresa não realize a comunicação à Receita Federal e comprove junto à Administração, cabe ao gestor tão somente a comunicação do fato aquele Órgão para que adote as providências para exclusão do beneficiário do mencionado regime, atentando-se para o momento e procedimento adequados para a exclusão, conforme citado art. 29, inciso I, 3º da Lei Complementar nº 123/2006, bem como no art. 75, inciso I, da Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional nº 94/ Convém lembrar, outrossim, que a exclusão da empresa do Simples Nacional não pode ser justificativa para onerar o Contrato celebrado, devendo a Administração, em caso de descumprimento de obrigações contratuais, aplicar as penalidades cabiveis. 12. Importante consignar, por último, que a exclusão da empresa do regime Simples Nacional obriga o contratado a contribuir na forma do sistema geral de tributação. Assim, as retenções legais devem ser realizadas seguindo as disposições das Instruções Normativas da Receita Federal do Brasil nºs 1.234/2012 e 971/2009: IN-RFB Nº 1.234/12: Art. 2 º Ficam obrigados a efetuar as retenções na fonte do Imposto sobre a Renda (IR), da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) e da Contribuição para o PIS/Pasep sobre os pagamentos que efetuarem às pessoas jurídicas, pelo fornecimento de bens ou prestação de serviços em geral, inclusive obras, os seguintes órgãos e entidades da administração pública federal: I - os órgãos da administração pública federal direta; IN RFB Nº 971/2009 Art A empresa contratante de serviços prestados mediante cessão de mão-de-obra ou empreitada, inclusive em regime de trabalho temporário, a partir da competência fevereiro de 1999, deverá reter 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de serviços e recolher à Previdência Social a importância retida, em documento de arrecadação identificado com a denominação social e o CNPJ da empresa contratada, observado o disposto no art. 79 e no art Art Estarão sujeitos à retenção, se contratados mediante cessão de mão-de-obra, observado o disposto no art. 149, os serviços de: 4

5 XIV - manutenção de instalações, de máquinas ou de equipamentos, quando indispensáveis ao seu funcionamento regular e permanente e desde que mantida equipe à disposição da contratante 13. Por todo o exposto, somos de parecer que a Administração deverá efetuar as retenções legais pelo regime geral de tributação, visto que a contratada não poderá beneficiar-se da condição de optante pelo Simples Nacional, devendo ser realizada comunicação da situação à Receita Federal, caso a empresa ainda não tenha feito e comprovado junto à Administração. À consideração superior. Brasília, de maio de ROSIMAR M. DOS S. FONSECA Chefe da Divisão de Acompanhamento de Licitações e Contratos JOSÉ GERALDO DO E. SANTO SILVA Coordenador de Orientação de Atos de Gestão De acordo. À consideração do Senhor Auditor-Chefe. Aprovo. Transmita-se à PR/AP e à SEAUD. Em /5/2014. MARA SANDRA DE OLIVEIRA Secretária de Orientação e Avaliação SEBASTIÃO GONÇALVES DE AMORIM Auditor-Chefe 5

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