CÁLCULO TRABALHISTA. Hamilton Novo Lucena Junior. 2 a edição Revista, atualizada e ampliada

Transcrição

1 Hamilton Novo Lucena Junior CÁLCULO TRABALHISTA em perguntas e respostas para elaboração de petição inicial dos conceitos à elaboração dos cálculos 2 a edição Revista, atualizada e ampliada 2019

2 2 PRESCRIÇÃO TRABALHISTA Antes de estudar os cálculos das parcelas trabalhistas, é importante saber como que é aplicada a prescrição trabalhista, pois ela interfere nos cálculos. O que significa prescrição, Hamilton? Homero Batista Mateus da Silva 4 define a prescrição como: a perda de uma pretensão, decorrente da inércia prolongada do credor, e tendo por fundamento a estabilidade das relações jurídicas, também considerada como pacificação das relações sociais, e como consequência a perda da exigibilidade. A prescrição é um instituto importante para se garantir a segurança e estabilidade das relações jurídicas e da convivência social. É uma forma de se assegurar a ordem e a paz na sociedade 5. O novo Código Civil conceituou a prescrição como sendo a extinção da pretensão de um direito material violado pelo decurso dos prazos previstos em lei, desde que não haja causas impeditivas, interruptivas ou suspensivas de seu decurso. 4. SILVA, Homero Batista Mateus da. Curso de Direito do Trabalho Aplicado: Parte Geral, p Informativo 813 do STF, comentado pelo Juiz Federal Márcio André Lopes Cavalcante do site Dizer o Direito.

3 22 CÁLCULO TRABALHISTA Hamilton Novo Lucena Junior A prescrição é regida pelo princípio da actio nata, consagrado no artigo 189 do CC, segundo o qual é a violação do direito subjetivo que faz nascer, para o seu titular, a pretensão de repará-lo, com o que se deflagra a fluência da prescrição extintiva do direito de ação correspondente. CC, Art. 189 Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que se referem os arts. 205 e 206. Após transcorrido o prazo prescricional, a obrigação passa a ser natural e seu cumprimento espontâneo não autoriza a repetição de indébito, isto é, a devolução. CC, Art Não se pode repetir o que se pagou para solver dívida prescrita, ou cumprir obrigação judicialmente inexigível. Existe alguma ação trabalhista que não prescreve? Nas ações trabalhistas cujo objeto seja de natureza declaratória, não flui a prescrição da pretensão. CLT, Art. 11 [...] 1º O disposto neste artigo não se aplica às ações que tenham por objeto anotações para fins de prova junto à Previdência Social. Nesse sentido, a jurisprudência: PRESCRIÇÃO BIENAL. OBRIGAÇÃO DE RETIFICAR O PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO PPP. Pedido de natureza declaratória. A pretensão de retificação da guia PPP para fins de requerimentos perante a Previdência Social é de natureza declaratória, não estando submetida à prescrição regulada no inciso XXIX do art. 7º da CF e incisos I e II do art. 11 da CLT. Incidência do 1º, do mesmo artigo 11, segundo o qual nem a prescrição bienal nem a quinquenal incidem nas ações que tenham por objeto anotações para fins de prova junto à Previdência Social. Recurso do reclamante provido. (Processo nº , 10ª Turma do TRT da 2ª Região/ SP, Rel. Regina Celi Vieira Ferro. DJe ).

4 Cap. 2 PRESCRIÇÃO TRABALHISTA 23 PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO. EMIS- SÃO DE GUIAS. PRETENSÃO IMPRESCRITÍVEL. A emissão do PPP consiste em obrigação de fazer e, portanto, ostenta natureza condenatória, contudo, a pretensão fundamenta-se no pedido de aposentadoria especial, enquadrando-se na exceção prevista no 1º do art. 11 da CLT, segundo o qual a prescrição não se aplica às ações que tenham por objeto anotações para fins de prova junto à Previdência Social. Apelo patronal improvido, no tópico. (Processo nº , 3ª Turma do TRT da 2ª Região/SP, Rel. Kyong Mi Lee. DJe ). FORNECIMENTO DE FORMULÁRIO PARA FINS PREVI- DENCIÁRIOS. CONTRATO DE TRABALHO ROMPIDO EM REGRA PRESCRICIONAL INCIDENTE. Por se tratar de pedido de fornecimento de Perfil Profissiográfico Previdenciário PPP para fins de prova perante a Previdência Oficial, a d. Maioria deste Colegiado entende que a ação não está sujeita à incidência da prescrição, a teor do artigo 11, 1º, da CLT. (RO nº , 5ª Turma do TRT da 3ª Região/MG, Rel. Convocado Maria Raquel Ferraz Zagari Valentim. j ). AÇÃO DECLARATÓRIA. PRESCRIÇÃO. Nos termos do artigo 4º do CPC, a ação declaratória tem por objetivo alcançar a declaração, no presente caso, positiva da existência da relação jurídica. Assim, em se tratando de ação declaratória, não há falar em prescrição como pretende a reclamada, eis que a natureza do pronunciamento judicial pretendido afasta a hipótese de incidência da prescrição ou decadência. Processo: RO RO. ACORDO HOMOLOGADO. ASSINATURA DA CTPS. As ações que buscam o reconhecimento do vínculo de emprego e a respectiva assinatura da CTPS não estão abarcadas pela prescrição, consoante art. 11, 1º, da CLT. Logo, inviável a declaração de preclusão do direito de exigir o cumprimento do acordo homologado quanto à assinatura da CTPS, ato de natureza declaratória. (AP nº , 1ª Turma do TRT da 10ª Região/DF-TO, Rel. Dorival Borges de Souza Neto. DEJT ). Quais os prazos prescricionais no direito do trabalho? A CF em seu art. 7º, inciso XXIX e o art. 11 da CLT, trabalham com dois prazos prescricionais, ou seja, com o

5 24 CÁLCULO TRABALHISTA Hamilton Novo Lucena Junior prazo de 2 anos contados a partir da extinção do contrato de trabalho para o empregado ajuizar a ação trabalhista e, com o prazo de 5 anos, ou seja, após respeitar o prazo de 2 anos, a prescrição da ação trabalhista concerne às pretensões imediatamente anteriores a cinco anos, contados da data do ajuizamento da reclamação e, não, às anteriores ao prazo de 5 anos da data da extinção do contrato. Nesse sentido: CF, Art. 7º [..] XXIX ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho; CLT, Art. 11. A pretensão quanto a créditos resultantes das relações de trabalho prescreve em cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho. (Caput alterado pela Lei n /2017 DOU 14/07/2017) Passamos a estudar os prazos prescricionais. Prescrição bienal. Ação trabalhista deve ser ajuizada no prazo de dois anos após a ruptura do contrato de trabalho, se for ajuizada fora deste prazo, o direito está prescrito bienalmente, nos moldes do artigo 7º, XXIX, da Constituição da República. PRESCRIÇÃO BIENAL. ART. 7º, XXIX DA CRFB/88. OCOR- RÊNCIA. Ultrapassado o prazo de dois anos após o término do vínculo de emprego, resta fulminada a pretensão do autor pela prescrição bienal. (RO nº , Turma Recursal de Juiz de Fora do TRT da 3ª Região/MG, Rel. Luiz Antônio de Paula Iennaco. Publ ). O prazo prescricional, começa a fluir da extinção do contrato de trabalho (já computado o prazo do aviso prévio

6 Cap. 2 PRESCRIÇÃO TRABALHISTA 25 OJ 83 da SDI-1 do TST) tendo havido ou não, lesão no ato da extinção contratual. RECURSO DE REVISTA. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. PROJEÇÃO DA DATA DE RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. TERMO INICIAL DA CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL BIENAL. I. Ao deixar de considerar, como termo inicial do prazo prescricional, a data da rescisão contratual com a projeção do aviso-prévio indenizado, o Tribunal Regional violou o referido dispositivo legal, bem como contrariou a Orientação Jurisprudencial nº 83 da SBDI-1 do TST, em que se consagra o entendimento de que a prescrição começa a fluir no final da data do término do aviso-prévio. Precedentes desta Corte Superior. II. Extraindo-se do acórdão regional que a dispensa do Reclamante ocorreu em 30/09/2009 e que o aviso-prévio não foi trabalhado, a data da rescisão contratual se projeta para 30/10/2009. III. Tendo sido ajuizada a presente reclamação trabalhista em 26/10/2011, não há prescrição total a ser declarada, uma vez que a demanda foi proposta dentro do biênio prescricional, cuja contagem findou em 30/10/2011. IV. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (RR , Relatora Desembargadora Convocada: Cilene Ferreira Amaro Santos, Data de Julgamento: 13/04/2016, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/04/2016) Assim, a parte deve fazer um cruzamento de datas, ou seja, deve verificar se da data demissão até a propositura da ação, já se passaram dois anos ou mais. Caso tenha ultrapassado o prazo de 2 anos, a mesa deve arguir a prescrição. Jurisprudência do TST sobre a prescrição bienal: TST, SUM 382 MUDANÇA DE REGIME CELETISTA PARA ESTATUTÁRIO. EXTINÇÃO DO CONTRATO. PRESCRI- ÇÃO BIENAL A transferência do regime jurídico de celetista para estatutário implica extinção do contrato de trabalho, fluindo o prazo da prescrição bienal a partir da mudança de regime. TST, SUM 326. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADO- RIA. PRESCRIÇÃO TOTAL (nova redação) Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e A pretensão à complementação de aposentadoria jamais recebida prescreve em 2 (dois) anos contados da cessação do contrato de trabalho.

7 26 CÁLCULO TRABALHISTA Hamilton Novo Lucena Junior Prescrição quinquenal parcial Esse tipo de prescrição torna inexigível as parcelas anteriores a cinco anos da data do ajuizamento da ação. Assim, respeitada a prescrição bienal, o empregado poderá pleitear em juízo, às pretensões imediatamente anteriores a cinco anos, contados da data do ajuizamento da reclamação. Entendimento do TST sobre a prescrição quinquenal parcial: TST, SUM 308 PRESCRIÇÃO QUINQUENAL I. Respeitado o biênio subsequente à cessação contratual, a prescrição da ação trabalhista concerne às pretensões imediatamente anteriores a cinco anos, contados da data do ajuizamento da reclamação e, não, às anteriores ao quinquênio da data da extinção do contrato. TST, SUM-6 EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ART. 461 DA CLT [..] IX Na ação de equiparação salarial, a prescrição é parcial e só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento. TST, SUM 452. DIFERENÇAS SALARIAIS. PLANO DE CAR- GOS E SALÁRIOS. DESCUMPRIMENTO. CRITÉRIOS DE PROMOÇÃO NÃO OBSERVADOS. PRESCRIÇÃO PARCIAL -Tratando-se de pedido de pagamento de diferenças salariais decorrentes da inobservância dos critérios de promoção estabelecidos em Plano de Cargos e Salários criado pela empresa, a prescrição aplicável é a parcial, pois a lesão é sucessiva e se renova mês a mês. Informativo 152 do TST Redução salarial. Diferenças. Violação do art. 7º, VI, da CF e dos arts. 444 e 468 da CLT. Prescrição Parcial. Parte final da Súmula nº 294 do TST. Aplica-se a prescrição parcial à pretensão de diferenças salariais na hipótese em que o reclamante, ao retornar ao trabalho após afastamento por auxílio-doença, teve seu salário reduzido sob o argumento de que não teria mais condições físicas para exercer sua antiga função. A proteção ao salário está consagrada no art. 7º, VI, da CF e também nos arts. 444 e 468 da CLT, referentes à irredutibilidade salarial e à inalterabilidade contratual lesiva. Assim, incide a parte final da Súmula nº 294 do TST, pois a

8 Cap. 2 PRESCRIÇÃO TRABALHISTA 27 cada mês se renova a violação da norma constitucional e da CLT. Sob esses fundamentos, a SBDI-I, por maioria, conheceu dos embargos por divergência jurisprudencial, e, no mérito, deu-lhes provimento para aplicar a prescrição parcial à pretensão de diferenças salariais decorrentes da redução salarial e determinar o retorno dos autos à Vara do Trabalho de origem para que analise esse pedido, como entender de direito. Vencidos os Ministros João Oreste Dalazen, Brito Pereira, Renato de Lacerda Paiva, Márcio Eurico Vitral Amaro e Walmir Oliveira da Costa. TST-E-ED-RR , SBDI-I, rel. Min. José Roberto Freire Pimenta, TST, SUM 362. FGTS. PRESCRIÇÃO I Para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partir de , é quinquenal a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento de contribuição para o FGTS, observado o prazo de dois anos após o término do contrato; II Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em , aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de Prescrição quinquenal total A prescrição quinquenal total vai ocorrer para parcelas não assegurada por preceito de lei, ou seja, tais parcelas trabalhistas são derivadas do contrato de trabalho ou do regulamento da empresa. Nesse sentido: CLT, art. 11 [..] 2º Tratando-se de pretensão que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração ou descumprimento do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei. O 2º do art. 11 da CLT, foi acrescentado pela reforma trabalhista do ano de 2017 (Lei /2017). Porém, tal prescrição, não é novidade, pois o assunto já era previsto na súmula 294 do TST de seguinte teor:

9 28 CÁLCULO TRABALHISTA Hamilton Novo Lucena Junior TST SUM, 294 Tratando-se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei. A prescrição quinquenal total não pode ser confundida com a prescrição quinquenal parcial. Nesse sentido, Godinho 6 explica que: A distinção jurisprudencial produz-se em função do título jurídico a conferir fundamento e validade à parcela pretendida (preceito de lei ou não). Entende o verbete de súmula que, conforme o título jurídico da parcela, a actio nata firma-se em momento distinto. Assim, irá se firmar no instante da lesão e do surgimento consequente da pretensão, caso não assegurada a parcela especificamente por preceito de lei (derivando, por exemplo, de regulamento empresarial ou contrato). Dá-se, aqui, a prescrição total, que corre desde a lesão e se consuma no prazo quinquenal subsequente (se o contrato estiver em andamento, é claro). Sobre o tema prescrição total, vale transcrever os ensinamentos da professora Vólia 7 : A prescrição total aplica-se às lesões contratuais que se iniciaram há muito e que se estancaram há mais de cinco anos do ajuizamento da ação. Seu prazo é de cinco anos, contados da lesão. Também está relacionada com o ato único praticado há mais de cinco anos. Entende-se como ato único aquele que não se protrai no tempo, por exemplo, o dano moral, o não pagamento da indenização prevista na Súmula 291 do TST, devido em face da supressão do labor extra etc. Ato único é a lesão única, isto é, que não repercute mês a mês, não tendo efeito de trato sucessivo. Além disso, as lesões de trato sucessivo, isto é, as que se protraem no tem po, se repetem mês a mês, também se sujeitam à prescrição total se o direito lesionado for de característica privada, 6. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 16. ed. São Paulo: LTr, 201. p CASSAR, Vólia Bomfim. BORGES, Leonardo Dias. Comentários à reforma trabalhista. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2017.p 167.

10 Cap. 2 PRESCRIÇÃO TRABALHISTA 29 como estabelece a Súmula 294 do TST e, agora também o 2º do art. 11 da CLT. Outrossim, foi acrescida à antiga redação da Súmula 294 do TST, agora reproduzida no 2º, a expressão descumprimento para ampliar as hipóteses de prescrição total também para esses casos. No informativo 174, o TST entendeu que as leis estaduais e municipais referentes às relações trabalhistas no âmbito das empresas são equiparadas a regulamentos de empresas, em face da competência privativa da União para legislar sobre Direito do Trabalho. O mesmo ocorre com leis federais de efeitos concretos referentes à administração pública federal indireta. Por conseguinte, a pretensão originada em alterações nelas promovidas consistentes em supressão de parcelas devidas a empregados são sujeitas à prescrição total, nos termos da Súmula nº 294. Nesse sentido: Incidente de Recursos de Revista Repetitivos. Tema nº 0012 Serpro. Prêmio de produtividade. Supressão. Prescrição. A SBDI-I, por maioria, definiu as seguintes teses jurídicas para o Tema Repetitivo nº 0012 SERPRO. PRÊMIO DE PRODU- TIVIDADE. SUPRESSÃO. PRESCRIÇÃO: I) As leis estaduais e municipais referentes às relações trabalhistas no âmbito das empresas são equiparadas a regulamentos de empresas, em face da competência privativa da União para legislar sobre Direito do Trabalho. O mesmo ocorre com leis federais de efeitos concretos referentes à administração pública federal indireta. Por conseguinte, a pretensão originada em alterações nelas promovidas consistentes em supressão de parcelas devidas a empregados são sujeitas à prescrição total, nos termos da Súmula nº 294 deste Tribunal; II) A Lei nº 5.615/1970, em virtude de dispor sobre o Serviço Federal de Processamento de Dados (SERPRO), possui efeitos concretos; III) Sobre a pretensão ao recebimento do prêmio de produtividade previsto no art. 12 da Lei nº 5.615/1970 incide a prescrição parcial a que alude a ressalva constante da parte final da Súmula nº 294 desta Corte até 11/9/1997, dia anterior à vigência da Medida Provisória (sucessivamente reeditada até a sua conversão na Lei nº 9.649/1998). Após a vigência dessa

11 30 CÁLCULO TRABALHISTA Hamilton Novo Lucena Junior Medida Provisória, mediante a qual foi extinta a parcela e, portanto, extinto o direito, tem incidência a prescrição total, tendo em vista que, após essa data, o direito ao benefício deixou de ser previsto em lei de efeitos concretos, sendo irrelevante a circunstância de o empregado já ter recebido a parcela na vigência da norma anterior. Vencidos os Ministros Augusto César Leite de Carvalho, José Roberto Freire Pimenta e Hugo Carlos Scheuermann. TST-E-RR , SBDI-I, rel. Min. Brito Pereira, Assim, a parte deve verificar a data de protocolo da ação e solicitar a prescrição no que concerne às pretensões imediatamente anteriores a cinco anos, contados da data do ajuizamento da reclamação. A título de exemplo de aplicação da prescrição quinquenal total, cito a OJ 175 da SDI-1: TST, OJ DA SDI-1 N. 175 COMISSÕES. ALTERAÇÃO OU SUPRESSÃO. PRESCRIÇÃO TOTAL A supressão das comissões, ou a alteração quanto à forma ou ao percentual, em prejuízo do empregado, é suscetível de operar a prescrição total da ação, nos termos da Súmula nº 294 do TST, em virtude de cuidar-se de parcela não assegurada por preceito de lei. O prazo prescricional do empregado doméstico é o mesmo do empregado urbano? Sim, ou seja, o direito de pleitear judicialmente créditos resultantes das relações de trabalho prescreve em 5 anos até o limite de 2 anos após a extinção do contrato de trabalho. Nesse sentido, a Lei Complementar 150/2015 em seu art. 43: LC 150/2015 Art. 43 O direito de ação quanto a créditos resultantes das relações de trabalho prescreve em 5 (cinco) anos até o limite de 2 (dois) anos após a extinção do contrato de trabalho.