Quanto ao pedido relativo à inclusão na base de cálculo do crédito presumido, das aquisições de energia elétrica, combustíveis e

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1 Nº CNJ : RELATOR : DESEMBARGADORA FEDERAL LANA REGUEIRA APELANTE : REALCAFE SOLUVEL DO BRASIL S/A ADVOGADO : SERGIO LUIZ MAFRA AFONSO APELADO : UNIAO FEDERAL / FAZENDA NACIONAL ORIGEM : 2ª VARA FEDERAL CÍVEL DE VITÓRIA/ES ( ) R E L A T Ó R I O Trata se de apelação interposta por REAL CAFÉ SOLÚVEL DO BRASIL S/A contra sentença que julgou improcedente o pedido objetivando a desconstituição dos créditos tributários referentes ao processo administrativo fiscal nº / , exigido por meio da Carta de Cobrança nº /200, bem como o reconhecimento de seu direito ao crédito presumido de IPI em ressarcimento das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS referentes às aquisições de insumos de pessoas físicas e cooperativas e às aquisições matérias primas, produto intermediário, material de embalagem, combustíveis e energia elétrica e outros insumos empregados no processo produtivo. O Juízo sentenciante entendeu que as Instruções Normativas SRF nº 23/97, 103/97, 313/2003 e 419/2004, que regulamentaram a Lei 9363/96, a qual versa sobre o crédito presumido de IPI, não exacerbaram da referida Lei porque o "artigo 1º da Lei nº 9363/96, ao se referir ao ressarcimento das contribuições do PIS e à COFINS, pretendeu exonerar os produtos de exportação do efeito cascata das contribuições sociais aludidas, permitindo o seu ressarcimento (na forma de creditamento de IPI) não de toda a cadeia produtiva mas sim da última incidência.... Com efeito, se o vendedor pessoa física não é contribuinte do PIS e da COFINS, incidentes na última etapa, não há do que o adquirente do produto se ressarcir." (fl. 278/279) Quanto ao pedido relativo à inclusão na base de cálculo do crédito presumido, das aquisições de energia elétrica, combustíveis e 1

2 maquinário, entendeu referido Juízo que não se caracterizam como "insumo ou matéria prima para fins de creditamento do IPI, porquanto não se incorporam ao produto final da industrialização." (fl. 280) A apelante sustenta a ilegalidade das referidas Instruções Normativas, eis que não houve expresso condicionamento legal no sentido de se exigir dos fornecedores diretos o recolhimento do PIS e da COFINS, eis que o objetivo da Lei 9363/96 é desonerar o exportador dos valores recolhidos a tal título ao longo de toda a cadeia produtiva. Sustenta, quanto ao direito ao creditamento referente à aquisição de energia elétrica e combustíveis, que a Lei 10276/01 lhe confere expressamente o direito. Alega, ainda, que A autoridade fiscal utilizou erroneamente o conceito de lucro operacional bruto na apuração do crédito fiscal. Recurso contraarrazoado às fls. 353/366. Manifestou se o MPF pela desnecessidade de sua intervenção. É o relatório. VOTO DESEMBARGADORA FEDERAL LANA REGUEIRA (RELATORA) A Lei nº 9.363/96 instituiu o crédito presumido de IPI para ressarcimento do valor do PIS/PASEP e COFINS: "Art. 1º A empresa produtora e exportadora de mercadorias nacionais fará jus a crédito presumido do Imposto sobre Produtos Industrializados, como ressarcimento das contribuições de que tratam as Leis Complementares nos 7, de 7 de setembro de 1970, 8, de 3 de dezembro de 1970, e de 2

3 dezembro de 1991, incidentes sobre as respectivas aquisições, no mercado interno, de matérias primas, produtos intermediários e material de embalagem, para utilização no processo produtivo. Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica se, inclusive, nos casos de venda a empresa comercial exportadora com o fim específico de exportação para o exterior. Art. 2º A base de cálculo do crédito presumido será determinada mediante a aplicação, sobre o valor total das aquisições de matérias primas, produtos intermediários e material de embalagem referidos no artigo anterior, do percentual correspondente à relação entre a receita de exportação e a receita operacional bruta do produtor exportador. O crédito presumido de IPI destinado ao ressarcimento do PIS e da COFINS incidentes na cadeia produtiva constitui benefício fiscal concedido às empresas exportadoras a fim de evitar a cumulatividade desses tributos, que oneram o preço final e reduzem a competitividade do produto nacional no mercado externo. O propósito da norma é reduzir o chamado custo Brasil. O PIS e COFINS incidem em cascata, nos vários elos da cadeia produtiva, e não em único momento. A cada venda de mercadorias de uma pessoa jurídica ocorre o fato gerador dos referidos tributos consistente na obtenção de receita operacional ou faturamento, e há o pagamento das exações, que são embutidas, de alguma forma, no preço de venda. Assim, essas incidências nos vários ciclos do processo produtivo são embutidas no valor final do produto adquirido pelo produtor exportador, mesmo que não tenha havido incidência na sua última aquisição. 3

4 Mesmo quando o produtor exportador adquire matéria prima ou insumo agrícola de produtor rural pessoa física ou cooperativa de produtores rurais, que não são contribuintes do PIS e da COFINS, paga, embutido no preço dessas mercadorias, o PIS e a COFINS indiretamente embutidos nos preços dos insumos e matérias primas adquiridos, na etapa anterior, pelo produtor rural pessoa física ou cooperativa de produtores rurais, e empregados no processo produtivo. Por esse motivo, a Lei nº 9.363/96 não determinou, de modo expresso ou implícito, a exclusão, para fins do benefício fiscal em análise, do valor dos insumos adquiridos de fornecedores que não são contribuintes do PIS e da COFINS. O seu propósito é desonerar toda a cadeia produtiva. Por isso, as Instruções Normativas da Secretaria da Receita Federal nº 23 e 103, ambas de 1997, que, respectivamente, restringiram o benefício somente às aquisições de matérias primas e insumos efetuadas de pessoas jurídicas contribuintes do PIS e da COFINS, e afastaram o direito no caso de aquisições de cooperativas de produtores são ilegais, porque extrapolaram o poder regulamentar do Poder Executivo ao estabelecerem limitação à benefício fiscal não prevista expressa ou implicitamente na norma legal que o instituiu. O STJ, após reiteradas manifestações neste sentido, sedimentou esse entendimento, em sede de recursos repetitivos, nos seguintes termos, verbis: "PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. IPI. CRÉDITO PRESUMIDO PARA RESSARCIMENTO DO VALOR DO PIS/PASEP E DA COFINS. EMPRESAS PRODUTORAS E EXPORTADORAS DE MERCADORIAS NACIONAIS. LEI 9.363/96. INSTRUÇÃO NORMATIVA SRF 23/97. CONDICIONAMENTO DO INCENTIVO FISCAL AOS INSUMOS ADQUIRIDOS DE FORNECEDORES SUJEITOS À TRIBUTAÇÃO PELO PIS E PELA COFINS. EXORBITÂNCIA DOS LIMITES IMPOSTOS PELA LEI ORDINÁRIA. SÚMULA VINCULANTE 10/STF. OBSERVÂNCIA. INSTRUÇÃO NORMATIVA (ATO 4

5 NORMATIVO SECUNDÁRIO). CORREÇÃO MONETÁRIA. INCIDÊNCIA. EXERCÍCIO DO DIREITO DE CRÉDITO POSTERGADO PELO FISCO. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE CRÉDITO ESCRITURAL. TAXA SELIC. APLICAÇÃO. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 535, DO CPC. INOCORRÊNCIA. 1. O crédito presumido de IPI, instituído pela Lei 9.363/96, não poderia ter sua aplicação restringida por força da Instrução Normativa SRF 23/97, ato normativo secundário, que não pode inovar no ordenamento jurídico, subordinando se aos limites do texto legal. 2. A Lei 9.363/96 instituiu crédito presumido de IPI para ressarcimento do valor do PIS/PASEP e COFINS, ao dispor que: "Art. 1º A empresa produtora e exportadora de mercadorias nacionais fará jus a crédito presumido do Imposto sobre Produtos Industrializados, como ressarcimento das contribuições de que tratam as Leis Complementares nos 7, de 7 de setembro de 1970, 8, de 3 de dezembro de 1970, e de dezembro de 1991, incidentes sobre as respectivas aquisições, no mercado interno, de matérias primas, produtos intermediários e material de embalagem, para utilização no processo produtivo. Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica se, inclusive, nos casos de venda a empresa comercial exportadora com o fim específico de exportação para o exterior." 3. O artigo 6º, do aludido diploma legal, determina, ainda, que "o Ministro de Estado da Fazenda expedirá as instruções necessárias ao cumprimento do disposto nesta Lei, inclusive quanto aos requisitos e periodicidade para apuração e para fruição do crédito presumido e respectivo ressarcimento, à definição de receita de exportação e aos documentos fiscais comprobatórios dos lançamentos, a esse título, efetuados pelo produtor exportador". 4. O Ministro de Estado da Fazenda, no uso de suas atribuições, expediu a Portaria 38/97, dispondo sobre o cálculo e a utilização do crédito presumido instituído pela Lei 9.363/96 e autorizando o Secretário da Receita Federal a expedir normas complementares necessárias à implementação da aludida portaria (artigo 12). 5

6 5. Nesse segmento, o Secretário da Receita Federal expediu a Instrução Normativa 23/97 (revogada, sem interrupção de sua força normativa, pela Instrução Normativa 313/2003, também revogada, nos mesmos termos, pela Instrução Normativa 419/2004), assim preceituando: "Art. 2º Fará jus ao crédito presumido a que se refere o artigo anterior a empresa produtora e exportadora de mercadorias nacionais 1º O direito ao crédito presumido aplica se inclusive: I Quando o produto fabricado goze do benefício da alíquota zero; II nas vendas a empresa comercial exportadora, com o fim específico de exportação. 2º O crédito presumido relativo a produtos oriundos da atividade rural, conforme definida no art. 2º da Lei nº 8.023, de 12 de abril de 1990, utilizados como matéria prima, produto intermediário ou embalagem, na produção bens exportados, será calculado, exclusivamente, em relação às aquisições, efetuadas de pessoas jurídicas, sujeitas às contribuições PIS/PASEP e COFINS." 6. Com efeito, o 2º, do artigo 2º, da Instrução Normativa SRF 23/97, restringiu a dedução do crédito presumido do IPI (instituído pela Lei 9.363/96), no que concerne às empresas produtoras e exportadoras de produtos oriundos de atividade rural, às aquisições, no mercado interno, efetuadas de pessoas jurídicas sujeitas às contribuições destinadas ao PIS/PASEP e à COFINS. 7. Como de sabença, a validade das instruções normativas (atos normativos secundários) pressupõe a estrita observância dos limites impostos pelos atos normativos primários a que se subordinam (leis, tratados, convenções internacionais, etc.), sendo certo que, se vierem a positivar em seu texto uma exegese que possa irromper a hierarquia normativa sobrejacente, viciar se ão de ilegalidade e não de inconstitucionalidade (Precedentes do Supremo Tribunal Federal: ADI 531 AgR, Rel. Ministro Celso de Mello, 6

7 Tribunal Pleno, julgado em , DJ ; e ADI 365 AgR, Rel. Ministro Celso de Mello, Tribunal Pleno, julgado em , DJ ). 8. Conseqüentemente, sobressai a "ilegalidade" da instrução normativa que extrapolou os limites impostos pela Lei 9.363/96, ao excluir, da base de cálculo do benefício do crédito presumido do IPI, as aquisições (relativamente aos produtos oriundos de atividade rural) de matéria prima e de insumos de fornecedores não sujeito à tributação pelo PIS/PASEP e pela COFINS (Precedentes das Turmas de Direito Público: REsp /RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em , DJe ; AgRg no REsp /ES, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em , DJe ; REsp /PR, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em , DJe ; REsp /CE, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em , DJe ; REsp /CE, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em , DJ ; REsp /CE, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em , DJ ; e REsp /RN, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em , DJ ). 9. É que: (i) "a COFINS e o PIS oneram em cascata o produto rural e, por isso, estão embutidos no valor do produto final adquirido pelo produtor exportador, mesmo não havendo incidência na sua última aquisição"; (ii) "o Decreto 2.367/98 Regulamento do IPI, posterior à Lei 9.363/96, não fez restrição às aquisições de produtos rurais"; e (iii) "a base de cálculo do ressarcimento é o valor total das aquisições dos insumos utilizados no processo produtivo (art. 2º), sem condicionantes" (REsp /RN). 10. A Súmula Vinculante 10/STF cristalizou o entendimento de que: "Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de 7

8 lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte." 11. Entrementes, é certo que a exigência de observância à cláusula de reserva de plenário não abrange os atos normativos secundários do Poder Público, uma vez não estabelecido confronto direto com a Constituição, razão pela qual inaplicável a Súmula Vinculante 10/STF à espécie. 12. A oposição constante de ato estatal, administrativo ou normativo, impedindo a utilização do direito de crédito de IPI (decorrente da aplicação do princípio constitucional da não cumulatividade), descaracteriza referido crédito como escritural (assim considerado aquele oportunamente lançado pelo contribuinte em sua escrita contábil), exsurgindo legítima a incidência de correção monetária, sob pena de enriquecimento sem causa do Fisco (Aplicação analógica do precedente da Primeira Seção submetido ao rito do artigo 543 C, do CPC: REsp /RS, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em , DJe ). 13. A Tabela Única aprovada pela Primeira Seção (que agrega o Manual de Cálculos da Justiça Federal e a jurisprudência do STJ) autoriza a aplicação da Taxa SELIC (a partir de janeiro de 1996) na correção monetária dos créditos extemporaneamente aproveitados por óbice do Fisco (REsp /SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em , DJe ). 14. Outrossim, a apontada ofensa ao artigo 535, do CPC, não restou configurada, uma vez que o acórdão recorrido pronunciou se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Saliente se, ademais, que o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão, como de fato ocorreu na hipótese dos autos. 15. Recurso especial da empresa provido para reconhecer a incidência de correção monetária e a aplicação da Taxa Selic. 16. Recurso especial da Fazenda Nacional desprovido. 8

9 17. Acórdão submetido ao regime do artigo 543 C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (REsp /MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/12/2010, DJe 17/12/2010) Assim, é de se reconhecer ao Autor o direito ao creditamento do IPI decorrente da aquisição de insumos adquiridos de pessoas físicas produtores rurais e cooperativas não contribuintes de COFINS e PIS. Quanto aos valores relativos à aquisição de combustíveis e energia elétrica, alinho me ao entendimento do STJ no sentido de esses produtos quando inseridos no "processo produtivo, por não sofrer ou provocar ação direta mediante contato físico com o produto, não integram o conceito de "matérias primas" ou "produtos intermediários" para efeito da legislação do IPI". Confira se RECURSO ESPECIAL. CRÉDITO PRÊMIO DE IPI. MAJORAÇÃO DA ALÍQUOTA DA COFINS DE 2% PARA 3%. FUNDAMENTAÇÃO CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE ELEVAÇÃO AUTOMÁTICA DA BASE DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO DE 5,37% PARA 7,43%. COMBUSTÍVEIS, ENERGIA ELÉTRICA, GASES E LUBRIFICANTES. NÃO INSERÇÃO NO CÁLCULO DO BENEFÍCIO. SUSPENSÃO DO CRÉDITO PRÊMIO. DIREITO ADQUIRIDO E PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. TEMA CONSTITUCIONAL. PRECEDENTES. 1. Inexiste omissão no acórdão recorrido, porquanto o Tribunal de origem enfrentou todas questões trazidas na apelação, aplicando e interpretando as normas legais e constitucionais que entendeu próprias para a solução da lide. 2. Baseado em fundamento de natureza constitucional, decidiu o Tribunal de origem que o aumento da alíquota da Cofins de 2% para 3% pela Lei nº 9.718/1998 não eleva, por si, a base de cálculo do crédito presumido de IPI de 5,37% para 7,43%. Revela se evidente, portanto, 9

10 a impossibilidade de rever, em apelo nobre, a motivação do acórdão recorrido. 3. Os gastos com energia elétrica, gás natural, lubrificantes e combustíveis por não sofrerem ou provocarem ação direta mediante contato físico com o produto não se inserem no conceito de matéria prima ou produtos intermediários para efeito de crédito prêmio de IPI. Precedentes. 4. Igualmente, o especial não constitui via adequada para reformar o acórdão recorrido na parte em que admitiu a suspensão do crédito prêmio no período de "1º de abril até 31 de dezembro 1999", tendo em vista a adoção de fundamentos de natureza exclusivamente constitucional. 5. Recurso especial conhecido em parte e não provido. (REsp /PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/08/2013, DJe 16/08/2013) TRIBUTÁRIO. CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI. ART. 1º DA LEI 9.363/1996. ENERGIA ELÉTRICA. IMPOSSIBILIDADE DE CREDITAMENTO. OFENSA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ANÁLISE EM RECURSO ESPECIAL. DESCABIMENTO. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. 1. O acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que "a energia elétrica consumida no processo produtivo, por não sofrer ou provocar ação direta mediante contato físico com o produto, não integram o conceito de 'matérias primas' ou 'produtos intermediários' para efeito da legislação do IPI e, por conseguinte, para efeito da obtenção do crédito presumido de IPI, como ressarcimento das contribuições ao PIS/PASEP e à COFINS, na forma do art. 1º, da Lei n /96". 10

11 2. Inviável a discussão em Recurso Especial acerca de suposta ofensa a dispositivo constitucional, porquanto seu exame é de competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal, conforme dispõe o art. 102, III, da Constituição. Sendo assim, não se pode, portanto, conhecer do apelo em relação à contrariedade aos arts. 146, III, "b", 153, 3º, e 155, 2º, II, "a", da Constituição Federal. 3. A insurgente restringe se a alegar genericamente ofensa ao art. 49 do CTN e ao art. 164, I, do Decreto 4.544/2002 sem, contudo, demonstrar de forma clara e fundamentada como o aresto recorrido teria violado a legislação federal apontada. Incide na espécie, por analogia, o princípio estabelecido na Súmula 284/STF. 4. Agravo Regimental não provido. (AgRg no AREsp /SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/04/2016, DJe 27/05/2016) Acrescente se que, ainda que se alegue que Lei nº 10276/01 mencione o creditamento dos valores decorrentes da aquisição de combustíveis e energia elétrica, a incidência dessa sistemática exige prévia migração para o regime alternativo preconizado pela Lei /01, do que não se tem notícia nos autos. Confira se: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI. LEI 9.363/96. REGIME ALTERNATIVO DE APURAÇÃO. LEI /01. MIGRAÇÃO, APÓS A APRESENTAÇÃO DAS DECLARAÇÕES BASEADAS NO REGIME ANTERIOR. IMPOSSIBILIDADE. 1. Caso em que o contribuinte pretende alterar o regime de apuração dos créditos presumidos de IPI relativamente ao quarto trimestre do ano de 2001 e aos anos de 2002 e 2003, já apurados pelo regime da Lei 9.363/96, para o regime alternativo estabelecido pela Lei / O contribuinte, dentro do prazo legal, pode escolher pela manutenção do sistema original de cálculo do 11

12 crédito presumido de IPI previsto na Lei 9.363/96 ou pela migração para o regime alternativo preconizado pela Lei /01. Entretanto, realizada a opção para determinado exercício, ela não pode vir a ser retificada para atingir esse exercício e os anteriores. Precedentes: AgRg no REsp /RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 01/08/2013; REsp /SC, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 15/04/ Recurso especial não provido. (REsp /RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/09/2015, DJe 01/10/2015) No que diz respeito, crédito relativo à aquisição de equipamentos, máquinas, material elétrico etc, (fl. 344), melhor sorte não possui a parte autora, pois a jurisprudência do STF encontra se pacificada no sentido de que, além dos insumos integrados ao produto final industrializado, apenas os de uso e consumo, que são consumidos no processo de fabricação, sofrendo desgaste integral, direto e imediato, são passíveis de gerar direito a crédito do IPI decorrente de sua aquisição, excetuando se, portanto, aqueles que irão ingressar no ativo permanente da sociedade empresarial. Nessa linha, confira se AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. IPI. CREDITAMENTO. BENS DESTINADOS AO ATIVO FIXO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. O critério constitucional da não cumulatividade adota o regime do crédito físico. Assim, somente gera direito a crédito a mercadoria associada, empregada ou integrada fisicamente no processo de industrialização ou comercialização. Para que seja reconhecido o crédito na hipótese, sob o regime financeiro, é imprescindível que haja previsão em legislação infraconstitucional. Não é o 12

13 que se verifica na situação sob análise. Agravo regimental a que se nega provimento. (AI AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 25/02/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe 063 DIVULG PUBLIC ) IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS IPI PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE CRÉDITO BENS INTEGRADOS AO ATIVO FIXO. A aquisição de equipamentos que irão integrar o ativo fixo da empresa ou produtos destinados ao uso e consumo não gera o direito ao crédito, tendo em conta o fato de a adquirente ser destinatária final. AGRAVO ARTIGO 557, 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL MULTA. Se o agravo é manifestamente infundado, impõe se a aplicação da multa prevista no 2º do artigo 557 do Código de Processo Civil, arcando a parte com o ônus decorrente da litigância de má fé. (RE AgR, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 21/05/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe 110 DIVULG PUBLIC ) AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. IPI. CUMULATIVIDADE. OPERAÇÕES QUE GERAM DIREITO AO CRÉDITO. AQUISIÇÃO DE BENS QUE NÃO SE DESGASTAM EM CONTATO COM O PRODUTO. A atual orientação desta Suprema Corte não reconhece o direito ao crédito do valor do IPI incidente de operações de aquisição de bens destinados ao uso, ao consumo à integração ao ativo fixo do estabelecimento. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (RE AgR, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 15/05/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe 108 DIVULG PUBLIC ) 13

14 Alega ainda a apelante que a autoridade fiscal apurou incorretamente a receita operacional bruta, totalizando para o período, R$ , ao invés do apontado pelo contribuinte R$ ,68 (fl.66), alterando a base de cálculo do crédito presumido. Afirma que não podem ser inseridas no cálculo da receita bruta operacional o que auferido nas "operações de conta alheia" 1, o que consta da Instrução Normativa SRF 23/97, utilizada pelo fisco. Ocorre que a própria que rege o crédito presumido de IPI (Lei 9363/96), na conceituação da receita operacional bruta, prevê a utilização da Legislação do Imposto de Renda, verbis: Art. 3 o Para os efeitos desta Lei, a apuração do montante da receita operacional bruta, da receita de exportação e do valor das matérias primas, produtos intermediários e material de embalagem será efetuada nos termos das normas que regem a incidência das contribuições referidas no art. 1 o, tendo em vista o valor constante da respectiva nota fiscal de venda emitida pelo fornecedor ao produtor exportador. Parágrafo único. Utilizar se á, subsidiariamente, a legislação do Imposto de Renda e do Imposto sobre Produtos Industrializados para o estabelecimento, respectivamente, dos conceitos de receita operacional bruta e de produção, matéria prima, produtos intermediários e material de embalagem. 1 Comissões pela intermediação de negócios. Os resultados auferidos nas operações de conta alheia são aqueles obtidos pela venda de produtos ou mercadorias pertencentes a terceiros, mediante o pagamento de comissão. de operacoes de conta alheia/. Acessado em 07/07/

15 Já a Lei 4506/64, que versa sobre o Imposto de Renda, prevê expressamente a inclusão do que auferido nas operações de conta alheia na quantificação da receita bruta operacional. Confira se: Art. 44. Integram a receita bruta operacional: I O produto da venda dos bens e serviços nas transações ou operações de conta própria; II O resultado auferido nas operações de conta alheia; III As recuperações ou devoluções de custos, deduções ou provisões; IV As subvenções correntes, para custeio ou operação, recebidas de pessoas jurídicas de direito público ou privado, ou de pessoas naturais. Vê se, portanto, que o argumento utilizado pela apelante para apontar o equívoco da Administração não se sustém, pois a IN 23/97 encontra fundamento na Lei 4506/64, não havendo motivo, nesse ponto, para se infirmar o cálculo da autoridade fiscal, o qual, frise se, goza de presunção iuris tantum de legitimidade. Quanto ao pedido de extensão dos efeitos do que julgado no MS , não trouxe a Apelante a inicial ou outros documentos que permitam uma correta análise dos limites subjetivos e objetivos da coisa julgada especialmente porque neste caso pretende se a anulação de débito específico. Assim, não há como reconhecer referido pleito. Com essas considerações, merece parcial provimento a apelação para se reconhecer tão somente o direito ao creditamento dos valores relativos à aquisição de insumos adquiridos de pessoas físicas produtores rurais e cooperativas. Isto posto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação para reconhecer tão somente o direito ao creditamento dos valores relativos às aquisições de matérias primas e insumos de pessoas físicas produtores rurais e cooperativas, ainda que não contribuintes do PIS e da COFINS. 15

16 Quanto à verba honorária, deve ser aplicado o CPC/73, pois a sentença ora parcialmente reformada foi lavrada e publicada antes da vigência do Novo Código de Processo Civil (18/03/2016), como tem entendido o STJ 2. Assim, em razão da sucumbência recíproca, determino sejam compensados os honorários advocatícios, nos termos do art. 21 do CPC/73 3 e da Súmula 306/STJ 4. Condeno a União a ressarcir à parte autora a metade das custas desembolsadas, atualizadas. Condeno a União a ressarcir à parte autora a metade das custas desembolsadas, atualizadas. É como voto. E M E N T A TRIBUTÁRIO. CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI. LEI 9.363/1996. INSTRUÇÃO NORMATIVA SRF 23/97. CONDICIONAMENTO DO INCENTIVO FISCAL AOS INSUMOS ADQUIRIDOS DE FORNECEDORES SUJEITOS À TRIBUTAÇÃO PELO PIS E PELA COFINS. EXORBITÂNCIA DOS LIMITES IMPOSTOS PELA LEI ORDINÁRIA. LEGITIMIDADE DO CREDITAMENTO. VALORES RECOLHIDOS A TÍTULO DE 2 Confira se o Enunciado Administrativo 7 do STJ, cuja tese aplica se, mutatis mutandis: "Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, 11, do novo CPC." 3 Art. 21. Se cada litigante for em parte vencedor e vencido, serão recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados entre eles os honorários e as despesas. 4 Súmula nº 306 do STJ: Os honorários advocatícios devem ser compensados quando houver sucumbência recíproca, assegurado o direito autônomo do advogado à execução do saldo sem excluir a legitimidade da própria parte. 16

17 COMBUSTÍVEIS, ENERGIA ELÉTRICA E DESTINADOS AO ATIVO FIXO. IMPOSSIBILIDADE DE CREDITAMENTO. HONORÁRIOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. 1. A IN SRF23/97 extrapolou os limites impostos pela Lei 9.363/96, ao excluir, da base de cálculo do benefício do crédito presumido do IPI, as aquisições (relativamente aos produtos oriundos de atividade rural) de matéria prima e de insumos de fornecedores não sujeito à tributação pelo PIS/PASEP e pela COFINS. Precedentes. 2. Os gastos com energia elétrica e combustíveis por não sofrerem ou provocarem ação direta mediante contato físico com o produto não se inserem no conceito de matéria prima ou produtos intermediários para efeito de crédito prêmio de IPI. Precedentes. 3. Somente gera direito a crédito de IPI a mercadoria empregada ou integrada fisicamente no processo de industrialização ou comercialização, o que não ocorre com as aquisições destinadas ao ativo fixo da sociedade empresária. 4. A Lei 9363/96 prevê a utilização da Legislaçao do Imposto de Renda na conceituação da receita operacional bruta, do que se infere correta a inserção do resultado auferido nas operações de conta alheia, prevista na Lei 4506/64 na apuração do crédito presumido. 5. A fixação dos honorários advocatícios, na hipótese de apreciação de recurso interposto contra sentença publicada antes da vigência do novo Código de Processo Civil, deve obedecer às normas previstas no CPC/73. Sucumbência recíproca. Honorários compensados. 6. Recurso parcialmente provido. A C Ó R D Ã O Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas: Decide a Egrégia Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, à unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do Relator, que fica fazendo parte integrante do presente julgado. 17

18 Rio de Janeiro, 12 de Julho de LANA REGUEIRA Desembargadora Federal 18