NOTA TÉCNICA Nº 6/2015/CGAA2/SGA1/SG/CADE

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1 Ministério da Justiça MJ Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE SEPN 515 Conjunto D, Lote 4 Ed. Carlos Taurisano, 2º andar Bairro Asa Norte, Brasília/DF, CEP Telefone: (61) e Fax: (61) NOTA TÉCNICA Nº 6/2015/CGAA2/SGA1/SG/CADE Processo Administrativo nº / Representante: Advogado: HAPVIDA Assistência Médica Ltda. Elano Rodrigues de Figueirêdo Representados: (i) Associação dos Hospitais do Estado do Ceará (AHECE), (ii) Clínica São Carlos Ltda, (iii) Otoclínica S/C Ltda, (iv) Hospital São Mateus S/C Ltda, (v) Hospital Geral e Maternidade Angeline, (vi) Wilka e Ponte Ltda (Hospital Gênesis), (vii) Casa de Saúde e Maternidade São Raimundo S/A, (viii) Hospital Cura D ars Sociedade Beneficente São Camilo, (ix) Uniclinic União das Clínicas do Ceará, (x) Hospital e Maternidade Gastroclínica Clínica de Endoscopia e Cirurgia Digestiva Dr. Edgard Nadra Ary Ltda., (xi) Hospital Monte Klinikum, (xii) Sociedade de Assistência e Proteção à Infância de Fortaleza SOPAI Hospital Infantil Luis França, (xiii) Instituto do Câncer do Ceará ICC e (xiv) Luiz França Serviços Hospitalares Ltda. Advogados: Nara Almeida Marques, Rogério Scarabel Barbosa, Jarbas José Silva Alves, Maria Imaculada Gordiano Oliveira Barbosa, Bruno Romero Pedrosa Monteiro, Rafael Pereira de Souza, João Paulo Fernandes, Armando Hélio Almeida Monteiro de Moraes, Sérgio Augusto Abreu de Miranda Junior, Marco Aurélio de Oliveira. EMENTA: Processo Administrativo. Denúncia de conduta concertada no mercado de prestação de serviços médicohospitalares em Fortaleza CE, com participação da Associação dos Hospitais do Estado do Ceará (AHECE). Mercado de serviços médico hospitalares e plano de saúde. Descredenciamento. Questões prejudiciais de mérito. Desmembramento do processo. Indeferimento. I. RELATÓRIO 1. Trata se de Processo Administrativo instaurado em , mediante Despacho nº 352 (fl. 1814), com vistas a apurar suposta influência de conduta comercial uniforme no mercado de assistência à saúde, conduta esta passível de enquadramento no art. 20, incisos I, II e IV, e art. 21, incisos I, II, V e X da Lei nº 8.884/94[1]. 2. Em , a Secretaria de Direito Econômico SDE/MJ protocolizou denúncia realizada pela HAPVIDA Assistência Médica Ltda. ( HAPVIDA ) (fls. 02 a 12) contra as seguintes pessoas jurídicas: Associação dos Hospitais do Estado do Ceará (AHECE), Clínica São Carlos Ltda, Otoclínica S/C Ltda, Hospital São Mateus S/C Ltda, Hospital Geral e Maternidade Angeline, Wilka e Ponte Ltda (Hospital Gênesis), Casa de Saúde e Maternidade São Raimundo, Hospital Cura D ars, Sociedade Beneficente São Camilo e Uniclinic. VaUrRtG LIKJLmNNWsbPldxT4H45GUt 1/7

2 3. A Representada Associação dos Hospitais do Estado do Ceará AHECE ( AHECE ou Representada ) apresentou sua defesa em (fls a 2062), mediante a qual protestou pela produção de prova testemunhal, arrolando como testemunhas (i) Tereza Cristina Cavalcante Caetano, (ii) Sérgio Brito de Oliveira e (iii) Carlos Eugênio Mota Barroso. O pedido foi deferido por meio do Despacho nº 768, de 11 de julho de Em , a Unimed Fortaleza juntou aos autos documentação que relata indícios adicionais sobre uma suposta imposição unilateral e em bloco de valores dos serviços médicos hospitalares prestados pelos hospitais de Fortaleza, coordenados pela a AHECE (fls a 4631). 5. Posteriormente, a AHECE apresentou petição (fls a 5275), em , em que requereu que fosse reconhecida: a. a consumação da prescrição intercorrente pelo transcurso do prazo de 03 (cinco) (sic) anos entre a instauração da Averiguação Preliminar em Processo Administrativo sancionador ; b. a ausência de justa causa, visto que a lide é de interesse privado e alheia à competência do CADE; c. a ausência de competência institucional do CADE, visto que a competência dessa autarquia em relação ao setor regulamentado pela ANS é restrita à análise dos atos que disponham sobre os atos de reestruturação societária; d. a necessidade de desmembramento das representações formuladas por Hapvida Assistência Médica e Unimed Fortaleza. 6. Na ocasião, também foi reiterado o pedido de produção de prova testemunhal, tendo sido arroladas as testemunhas (i) Carlos Eugênio Mota Barroso, (ii) Cristina Caetano, e (iii) Sérgio Brito de Oliveira, e requerida a produção de prova pericial, com o objetivo de demonstrar que no caso não há a possibilidade de definição de mercado relevante, visto que os estabelecimentos de saúde prestam serviços específicos, o que denota a não substituição de produto. 7. A Superintendência do CADE emitiu Nota Técnica nº 221 em , na qual negou o pedido de produção de prova pericial feito pela AHECE, tendo em vista que a definição de mercado relevante e de eventual posição dominante por parte das empresas investigadas pelo CADE faz parte da técnica antitruste, própria do trabalho empreendido por essa autarquia. 8. Em , a AHECE apresentou nova petição (fls a 5320), na qual solicitava que esta autarquia proferisse decisão quanto às questões prejudiciais de mérito anteriormente apresentadas, além do pedido de desmembramento das representações apresentadas por HAPVIDA e Unimed Fortaleza. Solicitou também novamente a produção de prova pericial, a fim de se demonstrar a inexistência do alegado mercado relevante. 9. Em , a AHECE enviou petição ao CADE (fls a 5338) apresentando um novo endereço para a intimação da testemunha Sérgio Brito de Oliveira. Aproveitou também para reiterar os pedidos de arquivamento do feito em razão da: (i) consumação da prescrição intercorrente; (ii) carência de justa causa; e (iii) competência institucional exclusiva da ANS. Alternativamente, requereu (i) o desmembramento das representações apresentadas por HAPVIDA e Unimed Fortaleza; e (ii) a reconsideração da decisão denegatória de produção de prova pericial. II. ANÁLISE 10. Nas petições apresentadas pela AHECE em , e foi requerido o arquivamento do processo em razão de três questões prejudiciais de mérito: a. a consumação da prescrição intercorrente pelo transcurso do prazo de 03 (três) anos entre a instauração da Averiguação Preliminar em Processo Administrativo sancionador; b. a ausência de justa causa, visto que a lide é de interesse privado e alheia à competência do CADE; e c. a ausência de competência institucional do CADE, visto que, conforme a Representada, a competência do CADE em relação ao setor regulamentado pela ANS é restrita à análise dos atos que disponham sobre os atos de reestruturação societária. 11. Também foi solicitado o desmembramento das representações formuladas por Hapvida Assistência Médica e Unimed Fortaleza, por se tratarem de ilações distintas e autônomas, não podendo ser julgadas VaUrRtG LIKJLmNNWsbPldxT4H45GUt 2/7

3 de modo uniforme. II.1 Consumação da prescrição intercorrente 12. Quanto ao primeiro ponto, a AHECE alegou que ocorreu prescrição intercorrente (fls a 5262), nos termos do art. 1º, parágrafo 1º da Lei nº 9.873/99, entre a publicação do Despacho SDE nº 530, de , mediante o qual foi instaurada Averiguação Preliminar, e o Despacho SDE nº 352, de , de instauração do presente processo administrativo. 13. Entretanto, o art. 2º da Lei nº 9.873/99 prevê que: Art. 2º Interrompe se a prescrição da ação punitiva: I pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital; II por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato; III pela decisão condenatória recorrível. IV por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal. 14. O CADE já se pronunciou no sentido de que a hipótese prevista no inciso II do art. 2º da referida Lei abrange aqueles atos que o Órgão Administrativo direcionou ao exterior de sua estrutura, na busca por informações relacionadas ao fato investigado. Incluem se nesses atos, por exemplo, os ofícios encaminhados por qualquer agente administrativo com competência prevista em lei ou regulamentação interna da Administração ao(s) representante(s), ao(s) representado(s) e a terceiros[2]. 15. Essa é a hipótese que se observa no presente Processo Administrativo. A SDE expediu ofício em (fls a 1549) com alguns questionamentos para a AHECE e obteve resposta em (fls a 1551). Ou seja, houve um ato inequívoco da Administração Publica, direcionada à própria Representada, que o atendeu. Tal ofício interrompeu a prescrição da presente ação punitiva, conforme o art. 2º da Lei nº 9.873/ Conclui se, portanto, que não houve prescrição intercorrente no presente processo. II.2 Carência de justa causa 17. A AHECE alega que o processo deve ser arquivado em razão da carência de justa causa, tendo em vista que a circunstância exposta se restringe ao campo de relação contratual da Representante com a sua rede credenciada, não causando dano à ordem econômica em prejuízo à coletividade. 18. Segundo a dicção do artigo 20 da Lei 8.884/94[3], constituem infração a ordem econômica, independente de culpa, os atos que tenham por objeto ou possam limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência; dominar mercado relevante de bens e serviços; aumentar arbitrariamente os lucros; ou exercer de forma abusiva posição dominante. Assim, qualquer ato praticado por um agente econômico, que tenha por objetivo alcançar (ainda que apenas potencialmente) algum desses resultados, causando danos à coletividade, é passível de ser examinado sob o ponto de vista da lei antitruste. 19. Diversos casos semelhantes relacionados ao mercado de serviços de saúde já foram analisados pela SG e pelo Tribunal do CADE sob a perspectiva concorrencial[4]. 20. Entretanto, a análise da alegada ausência de justa causa em razão de o processo tratar sobre lide privada se confunde com a análise de mérito do presente Processo Administrativo, assim, qualquer posicionamento a respeito deste ponto ensejaria claro adiantamento do juízo de mérito por parte desta autarquia. Para o pronunciamento final sobre tal assunto se faz necessária a conclusão da instrução do processo e a análise probatória do caso. Portanto, esse ponto será explorado de modo definitivo na ocasião da Nota Técnica final da Superintendência Geral do CADE, não havendo o que sanear. 21. À despeito disso, é importante mencionar que a conduta imputada à Representada tem grande potencialidade de causar danos aos consumidores. Os hospitais, concorrentes na prestação de serviços, ao formarem um bloco único de negociação para impor preços ou reajustes de preço, utilizando o descredenciamento do plano de saúde como meio de coerção para impor suas condições, nada mais é do que um movimento de empresas que se unem para alcançar o poder de um monopolista um cartel[5]. 22. Porém, isso extrapola a esfera privada, pois, quando os prestadores estão negociando coletivamente, fracassos nas negociações representam boicotes coletivos aos beneficiários dos planos de saúde, tendo VaUrRtG LIKJLmNNWsbPldxT4H45GUt 3/7

4 como consequência efeitos negativos principalmente para a população coberta pela assistência suplementar, que não consegue obter atendimento médico, causando assim um óbvio dano à coletividade. 23. Dito isso, é suficiente dizer, neste momento, que existem indícios robustos de infração à Lei de Defesa da Concorrência, com efeitos potenciais sobre a coletividade, e não apenas entre as partes privadas em questão. Daí ter se instaurado o presente processo. II.3 Ausência de competência institucional do CADE 24. A AHECE apresentou como preliminar ausência de competência institucional do CADE, visto que caberia unicamente à Agência Nacional de Saúde Suplementar ANS regulamentar todas as relações contratuais entre planos de saúde e prestadores de serviços, conforme disposto na Lei nº 9.961/ Em relação ao argumento apresentado, esta Superintendência Geral do CADE esclarece que, quanto à possibilidade de isenção da aplicação da Lei Antitruste, inexiste em verdade, de acordo com o previsto no artigo 15 da Lei nº 8.884/94, qualquer isenção legal a quaisquer pessoas no sentido de elidir a aplicação da legislação de defesa da concorrência. In verbis: Art. 15 Esta Lei aplica se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações[6] de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal[7]. 26. Nesse sentido, a Lei Antitruste, ao incluir quaisquer tipos de pessoas jurídicas, não permite atos que configure infração contra a ordem econômica, mesmo que esses sejam advindos de pessoas jurídicas sujeitas à fiscalização regulatória. O fato de determinado agente econômico estar submetido a mercado regulado não exclui a possibilidade de aplicação da legislação de defesa da concorrência. Tratam se de questões não excludentes, e mais, até complementares. Alegar que a mera presença de uma agência reguladora responsável por determinado mercado afastaria a aplicação da lei antitruste demonstra não apenas um desconhecimento do arcabouço legal, mas também um completo descompasso com todo o histórico desta Autarquia em analisar questões concorrenciais de empresas pertencentes a mercados regulados, seja sob o ponto de vista do controle de estruturas, seja do ponto de vista do controle de condutas. Inúmeras são, inclusive, as decisões do CADE em processos administrativos envolvendo planos de saúde, hospitais e prestadores de serviços correlatos[8]. 27. Em suma, a existência de regulação setorial não afasta o risco de ocorrência de condutas anticompetitivas e, sobretudo, da aplicação da legislação antitruste, independente do mercado, mesmo estando os agentes econômicos sujeitos à regulamentação da ANS o que, aliás, não é o caso da AHECE, pois hospitais não são alvo de regulação por parte da referida Agência Reguladora. 28. Assim, ausentes as razões alegadas pela Representada, afasta se a preliminar de ausência de competência institucional do CADE para analisar questões relacionadas ao mercado de saúde. II.4 Desmembramento das representações formuladas por Hapvida Assistência Médica e Unimed Fortaleza 29. A AHECE requer que as representações da HAPVIDA e da Unimed Fortaleza sejam desmembradas, haja vista se tratarem de ilações distintas e autônomas, não podendo ser julgadas de modo uniforme. 30. Entretanto, o art. 148 do Regimento Interno do CADE prevê que: Art A critério da Superintendência Geral e por meio de despacho fundamentado, o processo administrativo poderá ser desmembrado em qualquer das seguintes hipóteses: I quando as infrações tiverem sido praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugar diferentes; II quando houver excessivo número de representados e para não comprometer a duração razoável do processo ou dificultar a defesa; III quando houver dificuldade de realizar a notificação de um ou mais representados; ou IV por outro motivo relevante. VaUrRtG LIKJLmNNWsbPldxT4H45GUt 4/7

5 31. Apenas o inciso I do referido artigo parece poder justificar o desmembramento do presente Processo Administrativo, em razão das representações terem sido realizadas em um lapso temporal de 5 (cinco) anos entre elas. Entretanto, o caput do art. 148 deixa claro que o desmembramento deve ser feito a critério da Superintendência Geral. 32. Ao contrário do que afirma a AHECE, as representações da HAPVIDA e da Unimed Fortaleza não se tratam de ilações distintas e autônomas, mas da denúncia da prática de uma mesma conduta a influência de conduta comercial uniforme no mercado de assistência à saúde, imputada aos hospitais e sua associação de uma mesma região geográfica a cidade de Fortaleza. 33. Observa se, inclusive, que grande parte das Representadas denunciadas pela HAPVIDA também foram objeto da denúncia da Unimed Fortaleza, como pode ser visto a seguir: 34. Dessa forma, percebe se que a reunião das denúncias em um mesmo processo, por implicar em uma única investigação e julgamento, é o que melhor atende aos princípios da economia e da celeridade processual, que têm sido tão clamados pela própria AHECE, e da segurança jurídica, ao afastar o risco de diferentes decisões por parte do Tribunal em processos tão semelhantes. 35. Tal medida tomada pelo CADE, inclusive, se assemelha ao instituto da conexão previsto no art. 103 do Código de Processo Civil, que dispõe que reputam se conexas, duas ou mais ações, quando lhes for comum o objeto ou a causa de pedir e no art. 76 do Código de Processo Penal, que estabelece que: Art. 76. A competência será determinada pela conexão: I se, ocorrendo duas ou mais infrações, houverem sido praticadas, ao mesmo tempo, por várias pessoas reunidas, ou por várias pessoas em concurso, embora diverso o tempo e o lugar, ou por várias pessoas, umas contra as outras; II se, no mesmo caso, houverem sido umas praticadas para facilitar ou ocultar as outras, ou para conseguir impunidade ou vantagem em relação a qualquer delas; III quando a prova de uma infração ou de qualquer de suas circunstâncias elementares influir na prova de outra infração. (...) Art. 79. A conexão e a continência importarão unidade de processo e julgamento, salvo: I no concurso entre a jurisdição comum e a militar; II no concurso entre a jurisdição comum e a do juízo de menores. 36. Dessa forma, demonstra se não ser cabível, considerando o Regimento Interno do CADE, o Código de Processo Civil e o Código de Processo Penal, e em nome da economia e da celeridade processual, desmembrar o presente Processo Administrativo. VaUrRtG LIKJLmNNWsbPldxT4H45GUt 5/7

6 III. CONCLUSÃO 37. Diante do exposto, sugere se: a. o indeferimento do pedido de arquivamento do Processo Administrativo em razão da: i. inexistência de prescrição intercorrente; ii. iii. justa causa se confundir com a análise de mérito e haver indícios de infração à Lei de Defesa da Concorrência; e presença de competência institucional do CADE. b. o indeferimento do pedido de desmembramento das representações apresentadas por HAPVIDA Assistência Médica e Unimed Fortaleza. À consideração superior. Brasília, de de CAROLINE GUYT FRANÇA Assistente Técnica De acordo. Encaminhe se ao Sr. Superintendente Adjunto. Brasília, de de LETÍCIA RIBEIRO VERSIANI Coordenador Geral Substituta de Análise Antitruste 2 De acordo. Encaminhe se ao Sr. Superintendente Geral. Brasília, de de KENYS MENEZES MACHADO Superintendente Adjunto Substituto [1] Os dispositivos correspondentes na Lei nº /2011 são: art. 36, incisos I, II e IV; parágrafo 3º, incisos I, II e IV e VIII. [2] Averiguação Preliminar nº / Representante: Associação Brasiliense de Construtores ASBRACO, Representadas: Cimento Tocantins S.A., Sarkis Mineração Ltda. e Engexplo Desmonte e VaUrRtG LIKJLmNNWsbPldxT4H45GUt 6/7

7 Explosivos Ltda. [3] Substituída pela Lei nº /2011. [4] Por exemplo, a Nota Técnica da SG no PA / Representantes: Comitê de Integração de Entidades Fechadas de Assistência à Saúde Ciefas (atualmente designado União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde Unidas). Representados: Hospital Santa Lúcia S/A, Hospital Santa Luzia S/A, Hospital Anchieta, Hospital Daher Lago Sul, Hospital Santa Marta Ltda., Hospital Geral e Ortopédico, Hospital Santa Helena, Hospital São Francisco, Hospital São Lucas, Hospital Prontonorte Ltda., Hospital Brasília LAF, Promédica Clínica Ltda., Sindicato Brasiliense de Hospitais SBH, Associação de Médicos de Hospitais Privados do Distrito Federal AMHPDF, Associação Médica de Assistência Integrada Amai, União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde Unidas, Centro Médico Hospitalar Renascer. [5] Parecer da SDE no PA / [6] Conforme prescreve o artigo 53 da Lei nº /2002 que institui o Código Civil: Constituem se as associações pela união de pessoas que se organizem para fins não econômicos. Parágrafo único. Não há, entre os associados, direitos e obrigações recíprocos. [7] Tal dispositivo corresponde ao art. 31 da Lei nº /2011. [8] Ver, por exemplo, os Atos de Concentração: / (mercado de educação); / (saúde suplementar); /2007 (telecomunicações). Ver também os Processos Administrativos / , / , / , / , (todos no mercado de saúde). Ver também nota técnica nº 173 desta SG no PA / (mercados de hospitais e planos de saúde). Documento assinado eletronicamente por Kenys Menezes Machado, Superintendente Adjunto(a) Substituto(a), em 13/01/2015, às 19:30, conforme horário oficial de Brasília e Resolução Cade nº 11, de 02 de dezembro de Documento assinado eletronicamente por Letícia Ribeiro Versiani, Coordenador(a), em 14/01/2015, às 10:02, conforme horário oficial de Brasília e Resolução Cade nº 11, de 02 de dezembro de Documento assinado eletronicamente por Caroline Guyt França, Assistente Técnico(a), em 14/01/2015, às 10:02, conforme horário oficial de Brasília e Resolução Cade nº 11, de 02 de dezembro de A autenticidade deste documento pode ser conferida no site acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o código verificador e o código CRC 8C9F9D5C. Referência: Processo nº / SEI nº VaUrRtG LIKJLmNNWsbPldxT4H45GUt 7/7