Parecer proferido no P.º R. P. 72/2013 STJ-CC. Sumário: doação - cláusula de reserva do direito de dispor de coisa determinada extinção.

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1 Parecer proferido no P.º R. P. 72/2013 STJ-CC Recorrente: Carlos M. Recorrida: Conservatória do Registo Predial de.. Sumário: doação - cláusula de reserva do direito de dispor de coisa determinada extinção. Relatório 1. Pela ap.., de 2013/07/11, foi pedido o cancelamento dos ónus ou encargos registados pela ap., de 2010/02/24, e averbamento com a mesma ap. e data, juntando-se para o efeito a certidão do assento de óbito de Maria C Consultada a ficha de registo, verifica-se que a apresentação mencionada respeita ao registo de aquisição a favor do recorrente, por doação de Maria C., a qual reservou para si o usufruto (registado oficiosamente com base na mesma apresentação e já cancelado, a coberto da ap., de 2012/03/28), e estipulou a reversão e o direito de disposição, por morte ou por ato entre vivos, do prédio doado (cláusulas inseridas no registo de aquisição mediante averbamento oficioso de retificação). 2. O registo foi recusado por se entender que, para prova da extinção da reserva do direito de dispor do bem doado, não é suficiente a apresentação da certidão de óbito da doadora, antes se exigindo para o efeito decisão judicial, transitada em julgado, que verifique e declare aquela extinção. 3. No recurso hierárquico, alega-se que o despacho é omisso quanto ao usufruto reservado e quanto à cláusula de reversão do bem doado, sendo certo, diante do disposto nos arts º/1/a) e 960.º do CC, respetivamente, que ambos se extinguiram com o óbito da doadora Quanto ao direito de dispor do bem doado reservado pela doadora, alega o recorrente que a cláusula não se coaduna com o preceituado no art. 959.º do CC, uma vez que a norma invocada não faculta mais do que a reserva de dispor de alguma ou algumas das coisas compreendidas na doação, não a reserva de dispor de todo o objeto doado, como no caso sucedeu; e que, a ter sido exercido o direito de disposição do bem doado, teria o ato notarial respetivo de se encontrar averbado à escritura pública de 1

2 doação e de se encontrar feito o registo de aquisição a favor de terceiro, o que não acontece. 4. No despacho a que se refere o n.º 1 do artigo 142.º-A do Código do Registo Predial (CRP) é sustentada a decisão de recusa, esclarecendo-se, todavia, que só a extinção da reserva do direito de disposição do bem doado foi recusada e que apenas por lapso não se procedeu desde logo à atualização da inscrição de aquisição, no sentido de se suprimir do extrato respetivo a cláusula de reversão do bem doado Quanto à prova da extinção da reserva do direito de dispor do bem doado e em reforço do entendimento de que só por via judicial poderá o interessado ver o seu direito definido, invoca-se a doutrina contida no Formulário do Registo Predial, de Seabra Magalhães, acrescentando-se que o argumento do desvalor da cláusula aposto no requerimento de recurso só poderia assumir alguma pertinência se o pedido apresentado fosse de retificação do registo. Questões prévias 1. Em face da anotação feita na ficha do registo e da decisão que encerra o despacho de qualificação, verifica-se que o pedido de registo foi interpretado como de averbamento de actualização 1-2, tendo em vista eliminar do extrato respetivo a referência às cláusulas limitativas do direito inscrito, e que a recusa radica na insuficiência da prova apresentada Considerando que estão em causa duas cláusulas apostas na doação e que só em relação a uma delas, a que respeita à reserva do direito de dispor do bem doado, se suscitou o problema da falta de prova, começamos por dizer que teria sido adequado 1 Efetivamente, o que está em causa é a atualização da inscrição (art.100.º do CRP), removendo dela a parte do conteúdo negocial que se extinguiu, e não o cancelamento de ónus ou encargos registados (art. 13.º do CRP). Considerando que o objeto do registo é a aquisição, o cancelamento (tradução tabular da extinção do direito registado) só seria aqui adequado se estivesse em causa a extinção da doação e um retorno ao status quo ante, o que, obviamente, não sucede. Convém, por outro lado, notar que, em regra, a figura do cancelamento parcial só deverá ser convocada quando o objeto da inscrição for divisível ou quando nela estejam concentrados dois ou mais factos (cfr. art. 99.º do CRP). 2 Ainda assim, teria sido preferível que não se tivesse convocado o disposto no art. 13.º do CRP, porquanto, como atrás salientámos, não é de cancelamento do registo, mas de extinção das cláusulas insertas no conteúdo deste, que se fala. 2

3 deixar claro, no despacho de qualificação, que a recusa se cingia à aludida cláusula e atualizar parcialmente a inscrição de aquisição, dando conta da extinção da cláusula de reversão do bem doado que, ao que tudo indica, se considerou titulada no documento apresentado, anotando de seguida, com base na mesma apresentação, a recusa parcial do pedido No que concerne ao cancelamento do usufruto, para além de se tratar de inscrição diversa da que contém as cláusulas a remover do registo, implicando o pedido e a feitura de um averbamento autónomo (e distinto no conteúdo) daquele que se dirige à atualização da inscrição de aquisição, constata-se que o facto (extinção do direito por óbito da usufrutuária) já se encontra registado a coberto da ap., de 2012/03/ Assim, perante um pedido de registo vago e imperfeitamente expresso, compreende-se que, num esforço inicial de aproveitamento da instância, se tivesse fixado o seu sentido e alcance à luz da informação registal em vigor, reconduzindo-o às limitações ao direito de propriedade que ainda subsistiam na ficha de registo e deduzindo ser essa a vontade do requerente É que, interpretado o pedido doutra forma 3, não podendo o conservador optar por um pedido (averbamento de cancelamento do usufruto) ou pelo outro (atualização da inscrição de aquisição) 4, a recusa teria de ser liminar (art. 69.º/2 do CRP), por imperativo de natureza técnico-jurídica 5, com isso se inviabilizando o deferimento da remoção tabular da cláusula de reversão do bem doado que acabou por acontecer, embora, inexplicavelmente, se encontre ainda por executar na ficha de registo A este propósito, importa também dizer que a interpretação do pedido é feita com base nas declarações e documentos juntos ao processo de registo, pelo que não cabe à entidade de recurso considerar qualquer aclaração ou aditamento efetuados pelo apresentante no requerimento de recurso, desde logo, porque não lhe compete apreciar de novo o pedido, mas apenas pronunciar-se sobre a resposta injuntiva do conservador à pretensão do interessado e, em caso de procedência do recurso, substitui-la por outra de sentido positivo, tendo unicamente em conta os elementos disponíveis no momento da prolação da decisão impugnada. 3 Designadamente, nos exatos termos agora propostos pelo recorrente e de molde a cobrir o cancelamento do usufruto e a atualização da inscrição de aquisição. 4 Vd. parecer proferido no Proc. R.P. 52/99 DSJ-CT, publicado no BRN 10/99, II caderno. 5 Dada a impossibilidade de se efetuar o cancelamento do registo do usufruto e a atualização da inscrição de aquisição a coberto da mesma apresentação. 3

4 1.6. Daí também que não possam ser atendidos quaisquer documentos juntos ao recurso hierárquico que não digam respeito aos pressupostos processuais respetivos e que, designadamente, se destinem a reforçar a prova oferecida no âmbito do processo de registo Assim sucede no presente recurso, onde, pela primeira vez e mediante a junção de cópia atualizada da escritura pública de doação que serviu de base ao registo atualizando, se procurou demonstrar que nenhum averbamento foi exarado ao aludido ato notarial, quando tal prova havia de ter sido feita perante o conservador e no processo de registo. Apreciação 1. Tomando então como objeto exclusivo da recusa a reserva do direito de disposição feita pela doadora, começamos por notar, com o recorrente, que a estipulação contratual parece extravasar a previsão normativa contida no art. 959.º do CC, porquanto abrange a totalidade da (única) coisa compreendida na doação, quer dizer, todo o prédio doado ao requerente, desafiando, assim, os limites definidos na norma É que, de acordo com o disposto no aludido preceito legal, «o doador pode reservar para si o direito de dispor, por morte ou por ato entre vivos, de alguma ou algumas das coisas compreendidas na doação», logo, a reserva há de respeitar a uma parte, e apenas a uma parte, da coisa doada, não podendo pois abranger toda a coisa, sob pena de se admitir, contra todos os princípios, a revogação unilateral da doação Seja porque a previsão normativa se apresenta como transigência à regra da irrevogabilidade das doações e, portanto, com caráter excecional, seja porque a extensão da reserva a tudo o que foi doado apareceria como indício da falta de uma vontade segura por parte do doador 7, inevitável se nos afigura a nulidade da cláusula, nos amplos termos em que foi estipulada na doação em tabela No entanto, ao contrário do que parece pretender o recorrente, tal não significa que possamos dar como não escrita a cláusula viciada, amputando-se o negócio jurídico de um dos elementos do seu conteúdo, à revelia do equilíbrio de interesses que sustentou a celebração do negócio. Para tanto seria necessária uma norma de redução legal, como as que estão consagradas nos arts. 271.º/2 e 2230.º do CC e em que a redução opera ope 6 Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, vol. II, 3.ª ed. Ver. e act., p Menezes Leitão, Direito das Obrigações, vol. III, 4.ª ed., p. 195, n

5 legis e com dispensa do apuramento do conteúdo da vontade conjetural das partes, que aqui não existe Embora, no art. 292.º do CC, se estabeleça um princípio favorável à redução do contrato, é mister que a restrição da invalidade à dita cláusula permita que a parte sã do negócio assegure a realização da intenção prática que determinou as partes à sua celebração e que se salvaguarde a possibilidade de mostrar que o negócio não teria sido concluído sem a parte viciada Relevando, para efeitos de redução do negócio jurídico, a vontade hipotética ou conjetural das partes, é dizer, aquilo que elas teriam querido caso se tivessem apercebido de que o ato era inválido e não poderia subsistir na sua integralidade (e não o que quiseram no momento da celebração do contrato), são as circunstâncias do caso concreto, e não os critérios próprios da interpretação do negócio jurídico, que devem orientar o apuramento dessa vontade Logo, é bom de ver que não pode o conservador ocupar-se de tal operação, dando o contrato como válido na parte restante, sem a intervenção dos interessados, assim como não pode concluir pela manifesta nulidade do contrato (de todo o contrato), atenta a influência do princípio do favor negotii ínsita no art. 292.º do CC e dado o sentido intensamente orientado à validade do negócio que este preceito legal revela O desvalor da cláusula aposta na doação teria assim justificado a provisoriedade por dúvidas, não a recusa nos termos do art. 69.º/1/d) do CRP, posto que esse desvalor, conquanto manifesto ou inequívoco, pode ou não contaminar todo o contrato, dependendo da prova que se faça sobre a vontade hipotética das partes Não foi esta a qualificação que o registo recebeu, posto que foi feito como definitivo e nele foi mencionada a cláusula, como se de conteúdo válido se tratasse, donde, não podendo dar-se como não escrita a cláusula, não sendo admissível a sua 8 Cfr. Carvalho Fernandes, Teoria Geral do Direito Civil II, 3.ª ed., pp. 492/495, sublinhando que, na opção legislativa por uma presunção favorável (como a que resulta do art. 292.º do CC) ou contrária à redução o que está em causa é sempre um problema de ónus da prova, só que a sua repartição é diferente, em cada um desses casos. 9 Assim, Pedro Pais de Vasconcelos, Teoria Geral do Direito Civil, 4.ª ed., pp. 758/ Parece-nos, com efeito, que não caberia a recusa, por não ser manifesta a nulidade de todo o negócio jurídico, mas apenas de um elemento do seu conteúdo. Contudo, também não caberia a definitividade do registo, como se de contrato válido se tratasse, posto que a possibilidade de a nulidade contaminar todo o contrato não constitui mera suposição ou conjetura; antes se alicerça na substância do negócio jurídico revelada no título apresentado e no regime de nulidade talhado no art. 292.º do CC. 5

6 expurgação do registo (com fundamento na invalidade) no âmbito do processo normal de registo a que se referem os autos, nem sendo legítima, por falta de norma habilitadora, uma requalificação do registo de aquisição efetuado, o vício de que se julgue padecer tal cláusula e o registo que a contém só poderá agora ser sindicado em sede de processo de retificação Tendo o registo sido feito nestes moldes, isto é, como definitivo e com menção da cláusula, o que dele retiramos, face ao disposto no art. 7.º do CRP, é a presunção iuris tantum de que o direito existe e pertence ao titular inscrito nos precisos termos em que o registo o define, neste caso, agravado com a reserva do direito de disposição do bem doado Enquanto não for declarada a nulidade do negócio e do registo respetivo, por ser esse o resultado do apuramento da vontade hipotética ou conjetural das partes (ou de uma delas), ou retificado o registo, com base na redução voluntária do negócio jurídico, no sentido de eliminar (ex tunc) do extrato respetivo a cláusula nula, sobreleva a fé pública registral, na sua dupla vertente (integralidade e exatidão) 11, não se mostrando viável obter outra definição do direito do titular inscrito que não passe pela prova do não exercício do direito em vida da doadora. 2. Ora foi precisamente a falta de prova de que o direito não foi exercido pela doadora que motivou a recusa, considerando-se insuficiente para o efeito a certidão de óbito Realmente, o documento apresentado permite concluir que o direito pessoal de dispor do bem doado, a existir, deixou de poder ser exercido, por óbito do seu titular (959.º/2 do CC), porém, nada nos diz sobre o exercício desse direito em vida da doadora É que a morte da doadora só releva como causa extintiva do direito de dispor do bem doado, consolidando definitivamente a propriedade do donatário, se este lograr comprovar, primeiro, que esse direito não foi exercido, mediante disposição por morte ou alienação por ato entre vivos, ou seja, que o direito da doadora não cessou antes, pelo exercício, provocando o efeito contrário na esfera jurídica do donatário (cessação do seu direito de propriedade) Em face do disposto no art. 43.º do CRP, o registo é feito com base em documentos (e apenas com base em documentos) que, de acordo com lei, se mostrem suficientes para a prova do factos, pelo que quando se aponta a decisão judicial como meio 11 Carlos Ferreira de Almeida, Publicidade e Teoria dos Registos, pp. 303 e ss. 6

7 indispensável para a prova do facto negativo (não exercício do direito de disposição reservado) há de ser porque se tem noção de que só no confronto dos vários meios de prova e segundo um princípio de livre apreciação da prova, que não compete ao conservador, se pode pôr cobro à incerteza ou instabilidade instituída pela reserva no direito do donatário Sabendo-se que o registo da cláusula visa a eficácia em relação a terceiros, legitimando o direito do doador numa posterior transmissão e salvaguardando o cumprimento do princípio do trato sucessivo relativamente ao registo desta transmissão (art. 34.º/4, 2.ª parte, do CRP), fácil é concluir que uma qualificação registal sem apoio documental bastante e uma atualização prematura da inscrição traduzir-se-iam, afinal, em sacrifício da razão de ser deste registo, posto que a reserva, sem o registo, perderia qualquer efeito prático Daí que se imponha preservar a função e os efeitos do registo predial, declinando-se uma prova baseada em indícios, como é a falta de inscrição de uma eventual alienação feita pela doadora no registo e na matriz, e como, por exemplo, poderia ser a demonstração de que a doadora morreu intestada, ou de que, no seu testamento, nenhuma deixa teve por objeto a coisa doada Sem embargo, notamos que nenhum esforço probatório foi feito no sentido de demonstrar que a doadora não exerceu a faculdade de alienação reservada na doação, sendo que também a falta do averbamento à escritura pública de doação, nos termos do art. 131.º/1/g) do CN, que apenas se procurou comprovar em sede de recurso, não excede o plano dos indícios e a contingente possibilidade de alienação feita em cartório notarial, além de implicar uma perceção do ato de alienação como um ato de revogação (unilateral e limitada) da doação, o que não se afigura inteiramente inequívoco. 3. Pelo exposto, entendemos que, não havendo uma fonte de prova documental que, por si só e com um mínimo de certeza, permita extrair uma ilação sobre a realidade do facto negativo em tabela (o não exercício do direito de dispor do bem doado), restará a ação judicial (de simples apreciação) como meio de o interessado obter a declaração (com a imperatividade própria das decisões judiciais) da consistência atual do seu direito. *** 7

8 Postas estas considerações, propomos a improcedência do recurso 12 seguintes e firmamos as CONCLUSÕES I- O direito de dispor de prédio compreendido na doação a que se refere o artigo 959.º do Código Civil é um direito pessoal que se extingue por morte, se não for exercido em vida do doador. II- A certidão do assento de óbito do doador não constitui título bastante para a atualização da inscrição de aquisição por doação, no sentido de ser suprimida do extrato respetivo a cláusula de reserva do direito de dispor de prédio compreendido na doação, porquanto não logra comprovar que o direito reservado não foi exercido. III Não podendo ser feita prova documental legal deste facto negativo, só por via judicial, ao abrigo do princípio da livre apreciação da prova e da força vinculativa das decisões judiciais, pode o donatário ver definido o seu direito e obter um título formal para a atualização do registo de aquisição a seu favor. Parecer aprovado em sessão do Conselho Consultivo de 21 de novembro de Maria Madalena Rodrigues Teixeira, relatora, António Manuel Fernandes Lopes, Blandina Maria da Silva Soares, Luís Manuel Nunes Martins, Isabel Ferreira Quelhas Geraldes. Este parecer foi homologado pelo Exmo. Senhor Presidente do Conselho Diretivo em Independentemente da sorte da decisão de recusa (que, como se sabe, só se encerra em definitivo com o decurso do prazo a que alude o art. 145.º do CRP ou com a decisão tomada no âmbito da impugnação judicial que se entenda interpor), cabe desde já corrigir o conteúdo da ficha de registo, nos termos referidos no ponto 1.1. das Questões Prévias, ajustando-o ao sentido e alcance da recusa ínsito no despacho de qualificação (art. 68.º do CRP) e explicitado no despacho de sustentação (art. 142.º-A do CRP). 8