Proc.º n.º C. Co. 8/2013 STJ-CC

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1 Proc.º n.º C. Co. 8/2013 STJ-CC Sumário: Conteúdo mínimo obrigatório do contrato de sociedade comercial. Opção por pacto ou ato constitutivo de modelos pré-aprovados. Alteração posterior do contrato. Registo. Apresentação do texto completo do contrato alterado. I Relatório 1 A senhora conservadora do registo comercial de veio solicitar junto do Instituto dos Registos e do Notariado, I.P. (IRN, I.P.) esclarecimentos acerca da manutenção, ou não, do artigo inserido nos modelos dos pactos sociais pré-aprovados das ENH, ANH e EOL, com respeito à nomeação dos membros dos órgãos sociais, na sequência da formulação de pedidos de registo de alteração do respetivo pacto, caso este seja omisso quanto à «disposição transitória» prevista no aludido artigo e ela não conste do texto completo apresentado. Elucida que a questão, que já não é nova, foi agora suscitada em face de vários e- mails enviados por uma senhora notária no âmbito de um procedimento de deficiências, que considera que só devido a erro manifesto (que devia ser imediatamente corrigido) a referida disposição transitória consta dos pactos pré aprovados, não sendo legítimo, por isso, exigir-se qualquer posição sobre a mesma nas subsequentes alterações dos contratos. A posição da consulente é divergente, pois manifesta o entendimento de que, em face do prescrito no n.º 1 do artigo 85.º do CSC, caso a assembleia geral não delibere a eliminação da referida disposição transitória respeitante à nomeação dos membros dos órgãos sociais, do texto completo e atualizado apresentado com o pedido de alteração do contrato, por força do disposto no n.º 2 do artigo 59.º do CRC, deve constar o artigo correspondente à aludida «disposição transitória». Sublinha também que sendo embora certo que, em rigor, disposição transitória é aquela que se destina a vigorar por certo tempo, a denominada «disposição transitória» se mantém em vigor enquanto não for alterada ou revogada nos termos legais, visto que não caduca, embora possa ficar desatualizada logo que os membros inicialmente designados cessem as suas funções. 2 O Setor Técnico-Jurídico dos Serviços de Registo (STJSR), tendo em consideração a vantagem em uniformizar procedimentos sobre a questão suscitada a nível dos serviços desconcentrados, e atenta ainda a possibilidade de agora se cobrarem 1

2 emolumentos pelo suprimento de deficiências, propõe a remessa dos autos ao Conselho Consultivo, proposta que foi superiormente sancionada, pelo que cumpre apreciar. 2.1 No entanto, sublinhamos já que a apreciação do mérito da matéria em apreço será feita, tanto quanto possível, em termos gerais e abstratos, pois, como se sabe, a decisão proferida neste âmbito não vincula a senhora conservadora à pratica do ato em determinado sentido cabendo-lhe sempre, em primeira linha, a apreciação e decisão dos pedidos de registo em conformidade com o prescrito no artigo 48.º do Código do Registo Comercial (CRC), podendo então, posteriormente, os interessados impugnarem a decisão que lhes seja desfavorável nos termos previstos nos artigos 101.º e segs. do citado Código 1. III Pronúncia 1 Afigura-se-nos conveniente, em face da problemática exposta, começar por salientar, antes de mais, que o contrato das sociedades comerciais tem um conteúdo mínimo (geral e especial) imposto por lei. O artigo 9.º do Código das Sociedades Comerciais (CSC) enumera os elementos gerais que devem obrigatoriamente constar do contrato de qualquer dos tipos de sociedade previstos no artigo 1.º do citado Código. Os elementos gerais constantes do aludido preceito são complementados ainda com os elementos específicos fixados em função do tipo social concretamente adotado cfr., em conformidade, o disposto nos artigos 176.º e 177.º (sociedades em nome coletivo); 199.º e 200.º (sociedades por quotas); 270.º-A e 270.º-B (sociedades unipessoais por quotas); 272.º e segs. (sociedades anónimas), e 466.º e 467.º (sociedades em comandita), todos do CSC. Como é sabido, a falta de menções obrigatórias acarreta a invalidade do contrato nos termos dos artigos 42.º e 43.º do CSC. Todavia, da conjugação do disposto nos preceitos legais que regem a matéria, e tendo ainda presente a teleologia que lhes subjaz, não resulta a obrigatoriedade de se proceder à designação dos membros dos órgãos sociais logo no momento da constituição da sociedade comercial, mas apenas à indicação da estrutura adotada para a 1 Sobre o ponto, veja-se o parecer proferido no proc.º n.º C.P.24/2013 STJ-CC, concretamente a questão prévia, aqui aplicável com as devidas adaptações. 2

3 administração e fiscalização, e mesmo esta só é imperativa para alguns tipos societários [vd., designadamente o prescrito na alínea g) do artigo 272.º] 2. Como corolário lógico do exposto, resulta que, em face da lei substantiva, a designação dos membros dos órgãos sociais no momento da constituição da sociedade é facultativa, pois tanto pode acontecer em simultâneo, ab initio, como vir a ocorrer em momento posterior, dependendo apenas da vontade (aqui soberana) dos sócios fundadores. 1.1 Nesta conformidade, a nível registal verifica-se também, em face do disposto na alínea b) do artigo 10.º do Regulamento do Registo Comercial, aprovado pela Portaria n.º 657-A/2006, de 29 de junho, que do extrato da inscrição de constituição de sociedade deve constar, inter alia, como menção especial, «a administração, a fiscalização e a forma de obrigar a sociedade». O caráter obrigatório desta menção não é, porém, extensivo à designação dos membros que integram esses órgãos. 2 No entanto, os pactos e os atos constitutivos de modelo pré-aprovado pelo presidente do IRN, I.P. prevêem, para a constituição de determinadas entidades, concretamente para as Empresas na hora (ENH), Associações na hora (ANH) e Empresas online (EOL), no último dos seus artigos, como disposição transitória, a designação dos membros dos órgãos sociais. 2.1 A propósito do conteúdo dos modelos pré-aprovados e das normas dispositivas, Soveral Martins 3 escreve que o facto de o conteúdo do ato constitutivo constar de modelo a que os interessados aderem ou não provavelmente fará correr alguma tinta acerca de como interpretar as cláusulas do mesmo, embora não seja crível que em tais modelos surjam cláusulas de redação ambígua (cfr. o disposto no artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de Outubro Regime das Cláusulas Contratuais Gerais). 2 É que, para as sociedades anónimas, o artigo 278.º do CSC coloca à escolha dos interessados várias hipóteses organizativas da estrutura da administração e da fiscalização que cumpre desde logo fixar no contrato. A adoção posterior de uma outra estrutura admitida na lei implica, consequentemente, alteração do respetivo contrato cfr., em conformidade, o que preceitua o n.º 6 do citado artigo 278.º. 3 In Temas Societários, Empresa na Hora, IDET, n.º 2, Maio, 2006, págs. 101 e segs. 3

4 E, mais adiante, conclui que lhe parece que será difícil que o conteúdo dos modelos aprovados pelo presidente do IRN, I.P. possa ser posto em causa pelo regime das cláusulas contratuais gerais. Apresenta, em sentido contrário, a posição de Almeida Costa que defende que o regime das cláusulas contratuais gerais se aplica independentemente da autoria das referidas cláusulas. O que interessa é a pré-elaboração, a rigidez, a indeterminação 4. Também Lobo Xavier 5 considerava que na interpretação do contrato não se poderá «operar com um declaratório colocado nas condições reais dos efetivos outorgantes do pacto, como teria de ser se do citado artigo 236.º coubesse, na hipótese, aplicação integral», pelo que em regra apenas se atende às «circunstâncias conhecidas da generalidade ou de que qualquer pessoa podia aperceber-se». Nas empresas na hora, acrescenta ainda Soveral Martins, não lhe parece que se deva introduzir qualquer desvio a esse critério nem mesmo nas relações entre os fundadores, considerando que os interessados apenas aceitam ou não um modelo préconcebido. Salienta (e bem, no nosso modesto entendimento) que o Estado, através do IRN, I.P., não está a propor aos destinatários a celebração de um contrato consigo mesmo, apenas lhes oferece um caminho alternativo aos processos tradicionais de constituição das sociedades, inclusive em matéria de escolha de firmas, com vista à aceleração e agilização dos mesmos 6. Ora, este mesmo pensamento é também aplicável por argumento a pari ou por identidade de razão 7, no que respeita às «associações na hora» (ANH) e às «empresas online» (EOL). 3 Da alínea a) do n.º 1 do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 111/2005, de 8 de Julho, diploma que aprovou o regime especial de constituição imediata de sociedades, consta, como pressuposto da aplicação do regime, entre outros, a opção por pacto ou ato constitutivo de modelo aprovado pelo presidente do Instituto dos Registos e do Notariado, I.P. 4 Veja-se ANTÓNIO PINTO MONTEIRO, in Cláusulas Limitativas e de Exclusão de Responsabilidade Civil, 2003, págs. 347 e segs. 5 In Anulação de deliberação social e deliberações conexas, Atlântida, 1976, pág. 565, nota Vejam-se, em conformidade, os objetivos proclamados no preâmbulo do Decreto-Lei n.º 111/ Veja-se BAPTISTA MACHADO, in Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, pág

5 Manifestando os interessados a vontade de optarem pelo modelo de pacto ou ato constitutivo nos termos do artigo 6.º do assinalado Decreto-Lei, procede-se ao preenchimento do mesmo, incluindo, naturalmente, as disposições denominadas transitórias, respeitantes à designação dos membros dos órgãos societários. 4 O regime especial de constituição on-line de sociedades foi aprovado pelo Decreto-Lei n.º 125/2006, de 29 de Junho. Em termos substanciais, sobre o ponto, isto é, sobre a necessidade de designar logo os primeiros membros dos órgãos sociais, nada de diverso do que consta da lei das sociedades comerciais resulta nem, aliás, tal seria suposto 8. Os interessados na constituição da sociedade formulam o seu pedido online praticando, entre outros que se mostrem necessários, os atos previstos no n.º 1 do artigo 6.º do referido diploma. Dentre estes ressalta a opção por pacto ou ato constitutivo de modelo aprovado pelo presidente do IRN, I.P., admitindo-se, em alternativa, o envio do pacto ou ato constitutivo elaborado pelos interessados, por força do prescrito na alínea c) do n.º 1 do referido artigo 6.º. 5 De igual modo, também no que concerne à constituição das associações na hora (ANH) cujo regime especial foi criado pela Lei n.º 40/2007, de 24 de agosto, nada de específico se prescreve quanto à matéria em apreço, sendo que o regime geral das associações se encontra consagrado nos artigos 167.º e segs. do Código Civil 9. Do n.º 1 do artigo 167.º do citado Código constam as especificações obrigatórias a considerar no ato de constituição da associação, das quais ressalta a determinação dos órgãos e da sua composição (não a designação dos seus titulares vd., também, o que preceitua o artigo 162.º, na redação introduzida pela Lei n.º 24/2012, de 9 de julho). O n.º 2 do referido artigo 167.º alude ainda aos elementos eventuais que os estatutos podem especificar. Por outro lado, decorre do prescrito no n.º 1 do artigo 170.º do Código Civil que a eleição dos titulares dos órgãos da associação cabe à assembleia geral (mas, repare-se que não se reporta à assembleia geral constitutiva), sempre que os estatutos não 8 A regulamentação do regime especial de constituição Online de sociedades consta da Portaria n.º 657- C/2006, de 29 de Junho. 9 Sobre o ato constitutivo e o conteúdo necessário dos estatutos, cfr. MENEZES CORDEIRO, in Tratado de Direito Civil Português, Tomo III, 2004, págs. 571 e segs. 5

6 estabeleçam outro processo de escolha, inculcando também a ideia de que é possível o diferimento da designação daqueles titulares. Os pressupostos de aplicação do regime especial encontram-se previstos no artigo 2.º da referida Lei n.º 40/ Afigura-se-nos, assim, que a disposição referente à designação, in concreto, dos membros dos órgãos sociais corresponde, em todos os casos em apreço, a uma disposição facultativa. Por isso, salvo nos casos de adesão aos pactos de modelo pré-aprovado atrás assinalados (ENH, ANH, e EOL), a designação dos titulares dos órgãos sociais não tem que ser obrigatoriamente observada no momento da constituição da sociedade, pela singela razão de que inexiste previsão legal nesse sentido. 7 Em momento posterior ao da constituição das sociedades comerciais é normal e frequente que se proceda à alteração do respetivo pacto social, regendo sobre a matéria o n.º 1 do artigo 85.º do Código das Sociedades Comerciais (CSC) nos seguintes termos: «A alteração do contrato de sociedade, quer por modificação ou supressão de algumas das suas cláusulas quer pela introdução de nova cláusula, só pode ser deliberada pelos sócios, salvo quando a lei permita atribuir cumulativamente essa competência a algum outro órgão». Segundo ensina Raul Ventura 10, o referido n.º 1 limita o conceito legal de alteração do contrato à modificação do conteúdo deste, afastando claramente as alterações dos sujeitos do contrato. Tal era já o que a doutrina entendia no domínio da legislação anterior, a mudança de sócio, mortis causa ou por ato entre vivos, não era considerada para nenhuma espécie de sociedade como «alteração do pacto social» 11. Por conseguinte, não será temerário afirmar que se a mudança de sócio não é considerada alteração do contrato social não pode defender-se, até por maioria de razão, que a simples mudança dos membros dos órgãos sociais, mesmo que designados logo no contrato, implique qualquer alteração do contrato de sociedade. 7.1 O facto de a lei permitir que não sejam logo designados no contrato os primeiros membros dos órgãos sociais permite excluir o entendimento de que a lei queira 10 In Alterações do Contrato de Sociedade, 1986, págs. 11 e segs. 11 Para mais desenvolvimentos sobre o ponto, vide ob. cit., pág

7 que se lhe aplique o regime da alteração do contrato, pois, caso contrário, seria elemento a inserir obrigatoriamente no texto do mesmo. 7.2 É certo que, por vezes, o contrato de sociedade contém cláusulas cuja vigência é limitada no tempo, designadamente em função de uma data ou de um determinado acontecimento. Passado esse tempo ou ocorrido o evento, as cláusulas caducam, sem possibilidade de receberem nova aplicação. Saber se estas cláusulas caducas deixaram ou não de fazer parte do contrato, é uma questão de palavras. Segundo o Mestre 12, elas podem deixar de figurar formalmente no contrato, sem que tal importe a sua alteração; tanto faz que se mantenham como não se mantenham no texto do contrato, mas a sua retirada do texto não afeta, naturalmente, a sua anterior aplicação. Portanto, mesmo que a designação dos membros dos órgãos sociais se encontre inserida no próprio clausulado do contrato social (ainda que em regra como disposição transitória) a sua caducidade não implica a alteração do contrato, tendo-se apenas por não escrita Como se sabe, a Reforma levada a efeito com a publicação do Decreto-Lei n.º 76-A/2006, de 29 de março, veio alterar substancialmente o regime no sentido da desformalização dos atos societários, passando a exigir-se unicamente que a alteração seja reduzida a escrito, observando-se o prescrito nos n.ºs 3 e 4 do artigo 85.º do CSC 14. Relembramos que na redação conferida pelo Decreto-Lei n.º 348/89, de 13 de Dezembro, o n.º 4 do artigo 59.º do CRC prescrevia que, no caso de alteração do contrato de sociedades comerciais por quotas, o texto a depositar devia mencionar os atuais titulares das quotas, bem como as que figuravam no balanço como amortizadas e os novos montantes nominais das modificadas em consequência de unificação, divisão ou amortização. 12 RAUL VENTURA, in ob. cit., págs. 27 e segs. 13 A propósito da modificação formal das cláusulas estatutárias, especificamente as referentes à designação dos titulares dos órgãos sociais inserta no próprio clausulado do contrato, que apelida também de temporárias ou acidentais, veja-se, no sentido vertido no texto, PAULO OLAVO DA CUNHA, in Manual de Direito das Sociedades, 2012, 5.ª edição, pág Veja-se, sobre o ponto, COSTA GONÇALVES e MENDES CORREIA, in Código das Sociedades Comerciais Anotado, coordenado por MENEZES CORDEIRO, 2009, págs. 288 e segs. 7

8 Contudo, com a nova redação introduzida neste preceito pelo supra citado Decreto- Lei n.º 76-A/2006, tal exigência deixou de ter apoio legal visto que a referida norma foi abolida. 7.4 Nestes termos, para o registo definitivo da alteração ao contrato de sociedade basta a apresentação de documento que a titule, em consonância com o prescrito nos n.ºs 3 e 4 do artigo 85.º do CSC, e o texto completo do contrato alterado n.º 2 do artigo 59.º do CRC. A exigência da disposição transitória inserta no ato constitutivo de qualquer sociedade comercial (ainda que seguindo o regime especial consignado para as ENH ou para as EOL), como acima fundamentámos, não se justifica nos casos de caducidade. 7.5 Em face do que precede, afigura-se-nos que da «omissão» da transcrição da disposição transitória constante desses pactos de modelo pré-aprovado para o texto completo do contrato apresentado para efeitos de registo definitivo da correspondente alteração do contrato, não decorre qualquer deficiência que demande a necessidade de se desencadear o procedimento de suprimento de deficiências previsto no artigo 52.º do CRC, nem a cobrança dos emolumentos em conformidade com o previsto no artigo 22.º, n.º 21, do Regulamento Emolumentar dos Registos e do Notariado, com vista à qualificação favorável do pedido de registo. 8 Como síntese das reflexões expostas, a posição deste Conselho vai expressa nas seguintes Conclusões I O contrato de sociedade tem um conteúdo mínimo imposto por lei, decorrente das prescrições gerais consagradas no artigo 9.º do Código das Sociedades Comerciais e da sua conjugação com as normas específicas fixadas em função do tipo societário adotado nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 1.º do citado Código. II As cláusulas atinentes à designação dos membros dos órgãos sociais não se encontram incluídas no conteúdo mínimo obrigatório do contrato de sociedade, pelo que também não estão sujeitas às regras aplicáveis à alteração desse mesmo contrato de sociedade que se encontram consagradas no n.º 1 do artigo 85.º do Código das Sociedades Comerciais. 8

9 III A omissão da disposição transitória, que entretanto tenha caducado, referente à designação dos membros dos órgãos sociais no texto atualizado do pacto social apresentado com o pedido de alteração do contrato de sociedade para cumprimento do disposto no n.º 2 do artigo 59.º do Código do Registo Comercial, não constitui motivo para a qualificação minguante do pedido de registo correspondente, logo não tem cabimento desencadear-se o procedimento de suprimento de deficiências e proceder-se à cobrança do correspondente emolumento, visto que, em face da lei aplicável, nada há a colmatar. Parecer aprovado em sessão do Conselho Consultivo de 22 de novembro de Isabel Ferreira Quelhas Geraldes, relatora, Luís Manuel Nunes Martins, Carlos Manuel Santana Vidigal, Maria Madalena Rodrigues Teixeira. Este parecer foi homologado pelo Exmo. Senhor Presidente em