RESULTADO DAS IMPUGNAÇÕES

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1 CIRCULAR N 02/2011 PREGÃO ELETRÔNICO N 17/2011 OBJETO: Contratação de empresa para a prestação de serviços de coleta, remessa, entrega de encomendas e postagens, porta a porta, em âmbito nacional e internacional, a fim de atender às demandas dos laboratórios da Área Metrologia Química e Volumétrica da Unidade CETIND do SENAI/DR/BA. RESULTADO DAS IMPUGNAÇÕES I. IMPUGNAÇÃO AO EDITAL pelas razões de fato e de direito a seguir expostas....a impugnante tomou ciência do edital n. 002/2011 da Prefeitura da Estância Turística do Município de Ibiúna, (grifo nosso) cujo objeto é Constitui objeto deste PREGÃO ELETRÔNICO, tipo MENOR PREÇO, a contratação de empresa para a prestação de serviços de coleta, remessa, entrega de encomendas e postagens, porta a porta, em âmbito nacional e internacional, a fim de atender às demandas dos laboratórios da Área Metrologia Química e Volumétrica da Unidade CETIND do SENAI/DR/BA, de acordo com as condições e especificações constantes deste Edital e seus Anexos. No entanto a impugnante verificou que o ato convocatório impôs condições que restringem a participação de licitantes no certame. Diante disso, utiliza-se da garantia legal e prevista no edital no item 8.2, para apresentar a presente impugnação. 2) DO DIREITO 2.1) Da ilegalidade do ato convocatório por exigir requisitos que restringem a competitividade. O certame torna-se inviável pela não possibilidade de subcontratção, ainda que parcial. Preliminarmente, é oportuno dizer que a questão da subcontratação não é tratada com clareza, ou seja, não está disposto no edital de forma precisa, é tratada apenas na minuta do contrato Cláusula Segunda, item I, letra m, se não, vejamos: m) não ceder, no todo ou em parte, o presente contrato, salvo com autorização prévia e por escrito do CONTRATANTE); A empresa realiza 100% de suas entregas, mas, como toda empresa de transporte, realiza parte dessas entregas em veículos próprios e parte em veículos agregados. A sistemática de agregação de frota é legal, conforme previsão na Lei nº /07, "Dispõe sobre o transporte rodoviário de cargas por conta de terceiros e mediante remuneração e revoga a Lei no 6.813, de 10 de julho de 1980", que prevê que: 1

2 "Art. 7 Com a emissão do contrato ou conhecimento de transporte, a ETC e o TAC assumem perante o contratante a responsabilidade: I - pela execução dos serviços de transporte de cargas, por conta própria ou de terceiros, do local em que as receber até a sua entrega no destino; II - pelos prejuízos resultantes de perda, danos ou avarias às cargas sob sua custódia, assim como pelos decorrentes de atraso em sua entrega, quando houver prazo pactuado. Parágrafo único. No caso de dano ou avaria, será assegurado às partes interessadas o direito de vistoria, de acordo com a legislação aplicável, sem prejuízo da observância das cláusulas do contrato de seguro, quando houver. Art. 8 O transportador é responsável pelas ações ou omissões de seus empregados, agentes, prepostos ou terceiros contratados ou subcontratados para a execução dos serviços de transporte, como se essas ações ou omissões fossem próprias. Parágrafo único. O transportador tem direito a ação regressiva contra os terceiros contratados ou subcontratados, para se ressarcir do valor da indenização que houver pago. Art. 9 A responsabilidade do transportador cobre o período compreendido entre o momento do recebimento da carga e o de sua entrega ao destinatário. Parágrafo único. A responsabilidade do transportador cessa quando do recebimento da carga pelo destinatário, sem protestos ou ressalvas." Os transportes a serem realizados pela empresa no contrato licitado serão todos acobertados por conhecimento fiscal e/ou nota fiscal, que engloba toda a operação, não caracterizando "cessão" do contrato a utilização de veículos agregados, como se viu acima. Ademais, o Edital exige coleta e entrega em caminhão refrigerado, seria inviável (inclusive pelo valor estimado informado) manter veículo exclusivo para as coletas do órgão, bem como disponibilizar caminhões refrigerados da empresa em todos os locais de entrega, sem a possibilidade de subcontratação. Sendo assim, ilegal a vedação à subcontratação, por ela restringir a competitividade ser circunstância impertinente ao objeto do contrato (veículo agregado é a regra no setor) e restringir a competitividade, devendo ser excluída a cláusula 16ª da Minuta de Contrato e todos os similares, por ele violar o disposto na Lei de Licitações. 2.2) CONCLUSÃO Segundo o Professor Agustín Gordillo: a decisão discricionária do funcionário será ilegítima, apesar de não transgredir nenhuma norma concreta e expressa, se irrazoável, o que pode ocorrer, principalmente, quando: não dê os fundamentos de fato ou de direito que a sustentam; ou não leve em conta os fatos constantes do expediente ou públicos e notório; ou não guarde uma proporção adequada entre os 2

3 meios que emprega e o fim que a lei deseja alcançar, ou seja, que se trate de uma medida desproporcionada, excessiva em relação ao que se deseja alcançar. Nesse sentido o grande ensinamento do Superior Tribunal Federal, ao prever que: Enunciado da Súmula 473 A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. ²Sendo assim, o Edital deve ser retificado, para permitir a subcontratação ao menos parcial das atividades de transporte rodoviário, principalmente o refrigerado, para coletas e entregas. 3) DO PEDIDO Diante do exposto, a impugnante vem requerer: a) Análise desta impugnação, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas; b) Julgamento procedente da presente impugnação, retificando o Edital, conforme apontamentos da seção 2 desta impugnação; e c) Notificação do Impugnante do teor da decisão, bem como de sua motivação caso não seja acolhida a presente impugnação. Termos em que Pede deferimento. Resposta: IMPROCEDENTE. A entidade possui NATUREZA PRIVADA, portanto não se confunde com a Administração Pública e segue o Regulamentos de Licitações e Contratos do SENAI, publicado no D.O.U. nº 177, Seção nº 03, de , com alterações e consolidações aprovadas pelo ATO n 01/06 publicado no D.O.U. de , conforme disposto no Capitulo III, bem como ao preconizado no Edital. O Instrumento Convocatório, cujas premissas seguem o Regulamento de Licitações e Contratos do SENAI, notadamente em seu item 8.2, assim como a Lei 8.666/93, também estabelece o prazo de 02 (dois) dias úteis anteriores à data da sessão pública para a solicitação de esclarecimentos sobre o certame. A subcontratação deverá ser autorizada previamente e por escrito pela CONTRATANTE, cabendo a CONTRATADA comunicar a sua necessidade para apreciação e autorização da CONTRATANTE, conforme exposto na Cláusula Segunda, Inciso I, alínea m do instrumento convocatório. Os dispositivos evocados pelo Impugnante dispõem sobre a responsabilidade dos prestadores de serviços (ETC e TAC) perante seus contratantes, o que não é o caso do presente certame. A relação objeto de análise refere-se exclusivamente ao SENAI e a empresa vencedora desta licitação, cujas obrigações encontram-se estatuídas na minuta do contrato constante no Edital, e não às empresas que eventualmente serão subcontratadas para a execução dos serviços. E quanto a entrega das encomendas não será necessário a utilização de caminhão refrigerado, pois as amostras são remetidas em caixas de isopor acondicionadas com gelo o que garante a 3

4 temperatura de 10ºC, no entanto nos casos em que a refrigeração é necessária é imprescindível o cumprimentos dos prazos de envio para que o gelo não derreta completamente antes de chegar ao destino. II - Da Impugnação De acordo com o Edital em epígrafe, o Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial SENAI/DR/BA, pretende realizar licitação para contratação de empresa para a prestação de serviços de coleta, remessa, entrega de encomendas e postagens, porta a porta, em âmbito nacional e internacional, a fim de atender às demandas dos laboratórios da Área Metrologia Química e Volumétrica da Unidade CETIND do SENAI/DR/BA, conforme item 1 do Edital, que trata do Objeto: Anexo I (descrição do objeto) e Cláusula Primeira da minuta do contrato/anexo V. Premissa vênia, os item 1 do Edital; seu Anexo I e a Cláusula Primeira da minuta do contrato/anexo V do instrumento convocatório, que tratam do objeto da licitação, estão a violar o art. 21, X da Constituição Federal ( monopólio postal), os arts. 2º, 7º da Lei nº , de 22 de junho de 1978, bem como a incidir no tipo penal do art. 42 ( violação do privilégio postal da União) da citada Lei Postal. FUNDAMENTOS DA IMPUGNAÇÃO Acerca da impugnação, ressaltamos parte da decisão proferida em sede do Agravo instrumento nº /BA, pelo Relator, Desembargador Federal João Batista Moreira, cujo processo de origem nº tramita no Tribunal Regional Federal 1º Região/Coordenadoria da 5º Turma, publicada em 07/06/2010: (...) A discussão do edital é prática das mais salutares, porquanto propicia formatação que permite, pelo menos em perspectiva, a otimização do certame, à constatação de que quem licita mal, contrata mal, contrata mal e responde pelos danos advindos.num plano mais imediato, evita dispêndiso ( especialmente da Administração) e o alongamento do certame, que pode culminar, inclusive, com sua frustação. (...). Dessa forma, tendo em vista que o fundamento da presente impugnação reside na assertiva de que o objeto do pregão eletrônico (contratção de empresa para a prestação de serviços de coleta, remessa, entrega de encomendas e postagens, porta a porta, em âmbito nacional e internacional) viola área de reserva do monopólio postal, cabe inicialmente expor: o item do edital apontado como violador do monopólio postal; o instrumento legal que contempla a exclusividade da empresa em prestar o serviço postal; o que a lei considera monopólio postal; e, por fim, a caracterização da violação legal pelo objeto do certame deflagado... REQUERIMENTO FINAL Diante dos fatos e fundamentos jurídicos expostos, e em especial do princípio da legalidade, a empresa requer que V. Exa. julgue procedente a presente impugnação para excluir do Edital do Pregão Eletrônico n.017/2011, a contratação de empresa para 4

5 prestação de serviços de coleta, remessa, entrega de encomendas e postagens, porta internacional, diante da inconstitucionalidade e ilegalidade parcial do objeto do referido certame. a porta, em âmbito nacional e RESPOSTA: IMPROCEDENTE. Convêm ressaltar que não se trata de mera coleta e entrega de correspondências, mais de sim de coleta, remessa, entrega de encomendas e postagens, porta a porta, em âmbito nacional e internacional, sendo o conteúdo das encomendas em regra: amostras perecíveis e instrumentos( metais e vidro), portanto o objeto contém particularidades não contempladas em meros serviços de coleta. A fim de aclarar a situação, faremos à transcrição dos itens citados no Termo de Referência: 2. Conteúdo das encomendas a) o conteúdo das encomendas são, de regra, amostras perecíveis e instrumentos (metais e vidros). 3. Manuseio e armazenagem a) algumas amostras devem permanecer sob refrigeração de até 10ºC; b) a forma de armazenamento e manuseio serão especificados quando da coleta do materiais; c) o manuseio e armazenagem devem ser adequados quando se tratar de instrumentos de vidro, conforme recomendação da Contratante que seja entregue quando da coleta. 6. Volume dos envios (cubagem) média 40% com dimensões 20x25x23cm 20% com dimensões 33x35x22cm 40% com dimensões 33x35x30cm E em virtude de necessidade de alterações no instrumento convocatório, a nova data de abertura será republicada em jornal de grande circulação, no Quadro de Avisos de Licitações e Site da FIEB( Comunicamos que esta circular encontra-se publicada no site: e Quadro de Avisos de Licitações do Sistema FIEB. Favor, confirmar o recebimento através do suprimentos@fieb.org.br Salvador, 04 de abril de Solange Ferreira Rocha Pregoeira do Sistema FIEB 5