Direito Civil Professor Grevi Bôa Morte Júnior. Direito de Família DIREITO DE FAMÍLIA

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1 Direito Civil Professor Grevi Bôa Morte Júnior Direito de Família DIREITO DE FAMÍLIA Conceito de Direito de Família: o ramo do Direito Civil que disciplina as relações jurídicas (pessoais e patrimoniais) entre as pessoas unidas pelo parentesco, pelo matrimônio e pela união estável, bem como, os institutos assistenciais da tutela e da curatela. Conceito amplo de família: aquela que abrange todas as pessoas ligadas por vínculo de sangue e que, procedem, portanto, de um tronco ancestral comum, bem como, as pessoas unidas pela afinidade e pela adoção. Conceito estrito de família: um núcleo restrito formado pelos genitores (ou por um deles) e sua prole (embora esta não seja mais essencial à caracterização da família), apresentando certa unidade de relações jurídicas e de interesses. 1

2 Princípios constitucionais que se referem às famílias: Da Dignidade da Pessoa Humana (art. 1º., III, CF) Da Solidariedade Familiar (arts. 227 e 230, CF) Da Pluralidade das Entidades Familiares (art. 226, 3º e 4º, CF) Da Isonomia entre os cônjuges e filhos(art. 226, 5º e 227, 6.º., CF) Do Melhor Interesse da Criança e do Adolescente (art. 227, CF e arts. 1º. e ss., ECA ) Da Paternidade Responsável (art. 226, 7º., CF) e do Livre Planejamento Familiar (art. 227, 3º., 4º., 6º., CF) Da Monogamia (art , VI, CC) - Formas de família: a) Família matrimonial: decorre de casamento civil validamente contraído. b) Família monoparental: estabelecida entre um dos genitores e sua prole. c) Família informal: decorre da constituição da união estável. d) Família homoafetiva: estabelecida na união entre pessoas do mesmo sexo. e) Família anaparental: estabelecida no convívio entre pessoas (parentes ou não) dentro de uma estruturação com identidade de propósitos. f) Família pluriparental ou reconstituídas (mosaicas): são entidades familiares complexas que decorrem de uma recomposição afetiva, nas quais, pelo menos um dos cônjuges traz filhos de outros relacionamentos. 2

3 g) Famílias paralelas: são as formadas entre concubinos (art , CC). h) Família extensa ou ampliada: art. 25, parágrafo único, ECA aquela que se estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade. Os elementos da família são: a reciprocidade, alteridade, respeito e afetividade. As normas de direito de família se dividem em: * Normas que regulam relações pessoais entre os cônjuges, ascendentes, descendentes e parentes em linha reta (Título I arts a 1.638, CC) Direito Matrimonial e Parental. * Normas que disciplinam relações patrimoniais decorrentes de relações familiares (Título II arts a 1.722, CC). * Normas que disciplinam a união estável (Título III arts a 1.727, CC) Direito Convivencial. * Normas que assumem a tutela de relações assistenciais (Título IV arts a 1.783, CC) Direito Assistencial. 3

4 O Direito de Família deve ser considerado ramo do Direito Privado. Outras características do Direito de Família: a) natureza personalíssima; b) intransmissível; c) inusucapível; d) inalienável; e) irrenunciável. As fontes do Direito de Família brasileiro se dividem em fontes formais (CC/16, CF/88, CC/02, legislação ordinária) e fontes históricas (Direito Romano, Direito Canônico, Direito Português). O casamento civil no Brasil foi instituído apenas em 1890 (Decreto n.º 181), mas na prática a maioria dos casamentos continuava sendo realizado apenas no religioso. A Constituição Federal de 1988 reconheceu a pluralidade das formas de constituição de família, elevando o afeto como característica principal do vínculo familiar. A família passa a ser uma unidade sócioafetiva de caráter instrumental. O Código Civil de 2002 trouxe como principais mudanças: - o reconhecimento de outras formas de constituição da família (além do casamento); - a igualdade absoluta entre cônjuges e entre filhos (independente da origem); - a dissolubilidade do vínculo conjugal; - o reconhecimento da união estável como figura diferente do concubinato. 4

5 RELAÇÕES DE PARENTESCO O parentesco pode ser classificado em três ordens: Consaguinidade ou natural: é a relação de parentesco que vincula umas pessoas a outras que descendem do mesmo tronco ancestral. Afinidade: é a relação que aproxima um cônjuge ou companheiro aos parentes do outro. Art , CC. O parentesco por afinidade limita se aos descendentes, ascendentes e aos irmãos do cônjuge ou companheiro. A afinidade não gera afinidade (ex.: concunhados). Na linha reta, a afinidade, para fins de impedimentos matrimoniais, não se extingue com a dissolução do casamento ou da união estável. Civil ou socioafetivo: é o parentesco constituído por sentença ou por ato voluntário das partes e resultante da afetividade, como é o caso da adoção, da posse do estado de filhos ou dos filhos gerados por técnicas de reprodução humana medicamente assistida na modalidade heteróloga. 5

6 O parentesco pode se dar: Em linha reta ou direta: quando as pessoas descendem uma da outra (art , CC). A linha reta é infinita, não havendo qualquer limitação para o parentesco. Em linha colateral, transversal ou oblíqua: quando as pessoas são ligadas a um tronco comum, sem descenderem um do outro (art , CC). Para fins jurídicos, a linha colateral vai até o quarto grau. O grau de parentesco é a distância em gerações que separam os parentes. Os graus de parentesco no Direito brasileiro contam se conforme o sistema romano: Na linha reta: enumeram se o número das gerações (art , CC). Na linha colateral: mede se o parentesco subindo se por uma das linhas até se encontrar o ascendente comum e, em seguida, desce se pela outra linha até se encontrar o parente cujo grau se pretende encontrar (art , CC). No parentesco por afinidade contam se os graus por analogia com o parentesco consanguíneo. CASAMENTO O casamento, como instituição social que é, varia de tempos em tempos e de acordo com a sociedade em que está inserido. A Constituição Federal de 1824 ignorou o tema. A Constituição Federal de 1890 reconheceu como casamento apenas o realizado civilmente. As demais Constituições seguiram a mesma orientação, mas a partir da Constituição Federal de 1934 a proteção foi estendida ao casamento religioso capaz de gerar efeitos civis. 6

7 Casamento é o vínculo jurídico entre o homem e a mulher que se unem material e espiritualmente para constituírem uma família (Eduardo de Oliveira Leite, 2005, p. 47). Mais uma vez deve se fazer a ressalva de que o STJ estendeu em outubro de 2011 a possibilidade de casamento civil a pares homoafetivos, que exigirá reforma do conceito legal e doutrinário do conceito de casamento. Contrato especial (ou de feição especial): o casamento é um contrato especial que não se subordina às regras contratuais gerais, mas a regras especiais de Direito de Família. Institucionalista (ou supra individualista): considera o casamento uma instituição social uma vez que se define num estatuto imperativo pré-organizado ao qual os nubentes aderem. Híbrida, eclética ou mista: considera o casamento um ato complexo e, portanto, seria contrato sui generis na formação (casamento fonte) e instituição no conteúdo e na formação (casamento estado). É a teoria que prevalece na doutrina brasileira hoje. Características do casamento: ato pessoal, garantida a liberdade de escolha e de manifestação da vontade (art , CC); ato solene; ato civil que não admite termo ou condição; suas normas são cogentes e visam dar a proteção deferida pela Constituição Federal; estabelece comunhão plena de vida (art , CC) que implica necessariamente na exclusividade da união (art , I, CC); 7

8 representa união permanente, o que não significa que seja indissolúvel; classicamente exige diversidade de sexos, que segundo o STJ pode ser dispensada no processo de habilitação uma vez que esta opção de constituição de família não pode ser negada a pares homoafetivos. ESPONSAIS Os esponsais são também conhecidos como promessa de casamento ou, simplesmente, noivado, tendo sua origem no Direito Romano que o considerava um momento indispensável para a formação do casamento, importância que foi mantida pelo Direito Canônico. O Direito Civil brasileiro não conferiu especial importância aos esponsais, sequer prevendo o como requisito necessário à formação do casamento. Por isso, pode a promessa ser rompida a qualquer tempo. A jurisprudência tem se manifestado no sentido de fixar a responsabilidade extracontratual (art. 186, CC) desde que presentes os seguintes requisitos: que a promessa tenha sido séria e feita livremente pelos noivos (que devem ser capazes); recusa (expressa ou tácita, mas inequívoca) de cumprir a promessa por parte do noivo arrependido (o arrependimento deve ter chegado ao conhecimento do outro noivo); ausência de justo motivo; dano (repercussões materiais e morais do desfazimento); inexistência de impedimentos para o casamento. 8

9 CASAMENTO CIVIL E CASAMENTO RELIGIOSO Dispõe o art , CC o casamento é civil e gratuita a sua celebração. No entanto, o art , CC, autoriza o reconhecimento de efeitos civis ao casamento religioso que preencher todas as exigências legais e for levado ao respectivo registro. Sua habilitação pode ocorrer em dois momentos: 1 Habilitação prévia: os nubentes apresentam se ao oficial do Registro Civil e realizam todo o procedimento de habilitação no cartório. 2 Habilitação posterior: a cerimônia religiosa é realizada antes da habilitação. O registro pode ser requerido apenas pelos cônjuges a qualquer tempo. Em qualquer das hipóteses o registro do casamento gerará efeitos ex tunc a partir da data de sua celebração religiosa. HABILITAÇÃO PARA O CASAMENTO O primeiro passo no processo de habilitação é a verificação dos pressupostos de existência do casamento: diversidade de sexos (atualmente dispensada segundo o STJ), consentimento de ambos os nubentes, celebração por autoridade competente (em razão da matéria). Dentro dos pressupostos de regularidade do casamento encontram se as formalidades preliminares que dizem respeito ao processo de habilitação (art , CC). 9

10 HABILITAÇÃO PARA O CASAMENTO A habilitação é o procedimento que consiste na apreciação dos documentos (art , CC) apresentados pelos nubentes por meio dos quais se verificam os pressupostos de existência, capacidade e inexistência de impedimentos matrimoniais. É, portanto, o ato inicial e preparatório do casamento. Os menores de dezoito anos necessitam para o casamento autorização de ambos os pais ou de seus representantes legais que pode ser revogada até a celebração (art , CC). A negativa injusta destes autoriza o suprimento judicial do consentimento (arts , parágrafo único; e 1631, parágrafo único, CC). Os menores de dezesseis anos, além desta autorização, necessitam do suprimento judicial da idade (art , CC). Ambos devem ser averbados no registro do casamento e são transcritos na escritura antenupcial conforme determina o art , CC. Ao casamento daqueles que necessitaram de suprimento judicial se impõe o regime de separação de bens (art , III, CC). Considerados os nubentes aptos, será extraído o certificado de casamento que terá validade pelo prazo improrrogável de noventa dias (art , CC) dentro dos quais o casamento deve ser realizado. Caso não se realize, deve ser dado início a um novo procedimento de habilitação. 10

11 VALIDADE DO CASAMENTO Partindo se do pressuposto que o casamento é existente, deve se seguir para a análise do plano de validade do casamento, que possui como elementos: condições naturais de aptidão física; condições naturais de aptidão intelectual; condições de ordem moral e social. Nas condições naturais de aptidão física analisam-se a puberdade (idade núbil, arts e 1.520, CC); a potência (aptidão para conjunção carnal); sanidade. Nas condições naturais de aptidão intelectual observa se o consentimento, lembrando se que o Direito de Família adotou uma teoria própria dos vícios do consentimento, só servindo à anulação do casamento o erro substancial quanto à pessoa do outro cônjuge e a coação moral (lembre que a coação física é causa de inexistência do casamento). Nas condições de ordem moral e social aferem se o grau de parentesco entre os nubentes, a inexistência de casamento anterior e a viuvez. O casamento então pode: I. existir, ser válido e eficaz (casamento celebrado entre pessoas maiores e capazes e desimpedidas de casar entre si; II. existir, ser inválido e ineficaz (o casamento celebrado entre irmãos, em incesto); III. existir, ser inválido, porém eficaz (como no exemplo do casamento putativo aquele que é inválido, porém, em razão da boa fé dos cônjuges, obtém eficácia por força de decisão judicial, conforme permissivo do art da Lei Civil); IV. inexistir, ser inválido e ineficaz (é o casamento celebrado sem a manifestação de vontade dos nubentes ). 11

12 Afetam diretamente o plano de validade do casamento e da união estável os impedimentos matrimoniais que são proibições legais taxativamente previstas no art , CC. Os impedimentos matrimoniais são constituídos por dois elementos: a) material que diz respeito à situação de fato ou de direito subjacente que justifica a proibição; b) formal que corresponde à previsão legal expressa. Os impedimentos dirimentes públicos podem, então, ser didaticamente divididos em três categorias: impedimentos resultantes do parentesco; impedimento resultante de vínculo; impedimento resultante de crime; Todos igualmente normas de ordem pública e caráter cogente. Os impedimentos resultantes de parentesco estão previstos nos incisos I a V, do art , CC: 1. Não podem casar os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco civil ou natural. 2. Não podem casar os afins em linha reta (qualquer que seja o grau) 3. Não podem casar o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem foi cônjuge do adotante; o adotado com o filho do adotante. 4. Não podem casar os irmãos unilaterais ou bilaterais (ou germanos) e demais colaterais até terceiro grau inclusive. 12

13 O impedimento resultante de vínculo está previsto nos incisos VI, do art , CC não podem casar as pessoas já casadas. É impedimento resultando do próprio princípio da monogamia. O impedimento resultante de crime está previsto no inciso VII, do art , CC não podem casar o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte (conhecido como conjugicídio). Para a configuração deste impedimento exige se a condenação pelo crime. Os impedimentos podem ser opostos até o momento da celebração do casamento por qualquer pessoa capaz, Ministério Público ou pelo juiz ou oficial do Registro (art , CC). O denunciante não precisa ter interesse específico em relação ao casamento, mas é necessário que se identifique uma vez que não se aceitam oposições anônimas (arts , CC). As causas suspensivas estão taxativamente elencadas no art , CC: A primeira causa suspensiva aconselha: não devem casar o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos filhos. A segunda causa suspensiva sugere: não devem casar a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ver sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal. 13

14 A terceira causa suspensiva recomenda: não devem casar o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal. A última causa suspensiva propõe: que não devem casar o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas, tem por intenção afastar pressão indevida para casamento que poderia trazer prejuízos patrimoniais aos tutelados e curatelados. As causas suspensivas, uma vez que criadas no interesse particular, não obstam a realização da cerimônia e, tão pouco, geram a anulação ou nulidade do casamento, que será considerado irregular, impondo se aos cônjuges a o regime de separação de bens (art , I, CC). Por fim, vale lembrar, que as causas suspensivas não se aplicam à união estável (art , 2º., CC). A oposição das causas suspensivas só pode ser feita pelos parentes (consanguíneos ou afins) em linha reta de um dos nubentes, pelos colaterais de segundo grau (consanguíneos ou afins), conforme art , CC, podendo ser apresentadas até o momento da celebração do casamento. 14

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