AULA 10 TEORIA DA LEI 1 Vejamos o significado de lei, a partir de sua etimologia:

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1 AULA 10 TEORIA DA LEI 1 Vejamos o significado de lei, a partir de sua etimologia: do verbo latino legere, que significa ler norma escrita, que se lê, em oposição às normas costumeiras, que não são escritas. ligare, que significa ligar, obrigar, vincular. A lei obriga ou liga a pessoa a uma certa maneira de agir. Eligere, que significa eleger, escolher, porque a lei é a norma escolhida pelo legislador como o melhor preceito para dirigir a atividade humana. Em suas origens, a palavra lei está ligada ao conceito de norma do comportamento humano, isto é, à lei ética, moral ou humana e, especialmente, à lei jurídica. Mas há outra acepção do vocábulo leis físicas ou naturais. Ex.: Lei da gravidade, lei da propagação do som, etc. Todas, porém, são leis da natureza e podem ser físicas ou morais. A lei física é o curso de todos os fenômenos físicos da natureza e a lei moral é a regra das ações humanas. Assim, vislumbramos numa ordem de generalidade decrescente, os três sentidos da palavra lei : a lei em sentido universal, ou lei cósmica, que se aplica a todos os setores da natureza; a lei humana, ética, ou moral, que regulam o uso e o abuso de liberdade (respeito à dignidade humana, dever de não mentir, solidariedade, etc.); a lei jurídica, constituída pelas normas de conduta impostas pela autoridade social 2. O vocábulo lei jurídica, em sentido amplo, abrange todas as normas jurídicas a lei escrita, o costume jurídico, a jurisprudência, etc. Como definir a lei em sentido jurídico? Existem três acepções diferentes do termo lei no campo do direito: em sentido amplíssimo, como sinônimo de norma jurídica, incluindo quaisquer regras escritas ou costumeiras; em sentido amplo, a palavra lei ou legislação é empregada para indicar quaisquer normas jurídicas escritas, sejam as leis propriamente ditas, oriundas do Poder Legislativo, sejam elas decretos, medidas provisórias, regulamentos, resoluções, portarias, ou outras normas baixadas pelo Poder Executivo; 1 Aula com base em Hélio Capel 2 Somente esta última nos interessa para efeito dos presentes estudos.

2 e, em sentido estrito ou próprio, lei é apenas a norma jurídica aprovada regularmente pelo Poder Legislativo; poder competente, conforme alguns autores. Entendida a norma jurídica como conceito mais amplo do que a lei em sentido estrito, nos prenderemos agora na análise da lei neste último sentido, para melhor compreendermos o conceito de lei e suas características, para só depois classificarmos definitivamente todas as normas jurídicas, onde de fato as leis e as normas jurídicas serão exemplificadas. CONCEITO DE LEI EM SENTIDO ESTRITO: É uma regra de direito geral, abstrata e permanente, proclamada obrigatória pela vontade da autoridade legislativa competente e expressa de forma escrita. Elementos integram esse conceito: a) Elemento material: a norma jurídica é, em regra, uma norma de direito geral, abstrata e permanente. A generalidade da norma jurídica consiste em que ela obriga a todos os membros da sociedade que se achem igual situação jurídica. É dirigida a todos os homens residentes no País, a todos os cidadãos de uma cidade, a todos os funcionários públicos, a todos os pais, a todos os vereadores, enfim, é geral para alcançar todas as pessoas de um mesmo grupo. a.1) Abstrata: não é destinada a um determinado caso concreto, mas sim, define normas de "deverser", "dever-fazer", ou "dever-deixar-de-fazer" para o futuro, para várias situações possíveis. Dispõe sobre ações ou situações definidas abstratamente, alcançando todos os eventos da mesma espécie que ocorrerem no futuro. Exemplo: Art. 121 do Código Penal: Matar alguém, pena: 6 a 20 anos. a.2) Permanente: A lei é uma norma permanente, isto é, tem continuidade no tempo e se aplica indefinidamente aos casos ocorrentes, enquanto não for revogada ou não se esgotar o tempo de sua vigência. b) Elemento formal: é ainda necessário que esse preceito seja declarado obrigatório por decisão do órgão legislativo competente. É esse, na terminologia jurídica usual, o aspecto formal ou orgânico da lei. Mas qual é o órgão ou autoridade competente para exercer esse poder? Quem é o legislador? Para entender:

3 No Brasil, a Constituição estabelece que O Poder Legislativo é exercido pelo Congresso Nacional, que se compõe da Câmara dos Deputados e do Senado Federal (art. 44). O art. 48 diz que cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, dispor sobre todas as matérias de competência da União. Nos Estados, as Assembleias Legislativas são as casas onde são elaboradas as leis estaduais, pelos Deputados Estaduais. Nos municípios, o poder legislativo é exercido pelos vereadores, que elabora as leis municipais nas Câmaras dos Vereadores. c) Elemento Instrumental: sua forma escrita. A lei é sempre formulada num texto escrito dividido em artigos, parágrafos e incisos e, muitas vezes, em capítulos, títulos, seções, etc. Por ser escrita, distingue-se a lei do costume jurídico, que também é norma jurídica, mas não escrita. Veremos mais adiante o que são os costumes jurídicos. 2. VALIDADE, VIGÊNCIA E EFICÁCIA DA NORMA JURÍDICA a) Validade Para ser considerada válida a norma jurídica precisa ter sido inserida no sistema normativo seguindo as exigências previstas para a Técnica da Formulação das normas jurídicas. Uma lei só terá validade se houver sido submetida ao poder competente e passar por todos os trâmites da normogênese, com a votação, promulgação e publicação da lei, na forma prevista na Constituição Federal. Essa primeira análise é denominada de validade formal. Além da validade formal, a norma jurídica necessita de que o seu conteúdo esteja em sintonia com o sistema jurídico, ou seja, com as normas hierarquicamente superiores a ela, não podendo, no caso brasileiro, ser contrária à Constituição Federal ou às Normas infraconstitucionais superiores à norma que está se analisando. Esta é denominada como validade material. De acordo com Maria Helena Diniz, uma norma inferior só será válida se fundar em uma superior, reveladora do órgão competente e do processo para sua elaboração. (...) promulgada por um ato legítimo de autoridade, não tendo sido revogada.. formal: Eis, segundo aquela autora, os requisitos necessários para se constatar a validade 1 ) elaboração por órgão competente, legitimo, constituído para tal fim; 2 ) competência ratione materiae do órgão, (a matéria objeto da norma deve estar contida na competência do órgão); 3 ) atenção e obediência aos processos ou procedimentos exigidos por lei para sua produção (que nos EUA é chamado de due process of Law).

4 Não se confunde validade formal e a validade material. Validade formal se verifica com o cumprimento das exigências legais para o procedimento de criação da norma jurídica, enquanto validade material sugere a sintonia do seu conteúdo como o sistema jurídico posto e hierarquicamente constituído. Diante disto, podemos afirmar que a norma jurídica só será válida se preencher todos os requisitos da validade formal e estiver em sintonia com a validade material. b) Vigência O artigo 1 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro institui que salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada. A vigência é propriedade das regras jurídicas que estão prontas para propagar efeitos, tão logo aconteçam, no mundo fático, os eventos que elas descrevem. Sendo válida, a norma pode iniciar sua vigência, que é a aptidão para produzir seus efeitos no mundo jurídico e no mundo fático. Segundo Paulo de Barros Carvalho, Viger é ter força para disciplinar, para reger, cumprindo a norma seus objetivos finais. Não se confundem vigência e validade. Validade é a condição de estar a norma integrada ao ordenamento jurídico, formal e materialmente. Vigência é a própria existência fática da norma no universo jurídico, o que ocorre após sua publicação e, se for o caso, transcurso do período da vacatio legis (vacância da lei, que estudaremos em ponto posterior). Uma norma pode ser válida e não ser vigente, uma vez que pode está submetida a uma condição suspensiva ou de vacância, ou, ainda, ter tido sua vigência encerrada. Por outro lado, a validade sempre será pressuposto para a vigência, consequentemente todas as normas vigentes terão que ser necessariamente válidas. A norma será vigente quando puder ser exigida. c) Eficácia A eficácia está relacionada com a produção de efeitos. Paulo de Barros Carvalho divide este instituto em Eficácia Técnica, Eficácia Jurídica e Eficácia Social. EFICÁCIA TÉCNICA quando a lei descreve fatos que, uma vez ocorridos, tenham aptidão de irradiar efeitos jurídicos. EFICÁCIA JURÍDICA está presente quando os fatos jurídicos desencadeiam as consequências que o ordenamento

5 prevê. Está relacionada com o fato de o Estado ter aparato jurídico para fazer a norma ser cumprida. Isto é, se os agentes estatais têm condições de fazer a norma ser exigida. EFICÁCIA SOCIAL ocorre quando há produção concreta de resultados na ordem dos fatos sociais. A norma pode ser válida, estar em vigência, mas não ter eficácia social. Isso pode ocorrer por dois motivos: a) impossibilidade material ou ausência de condições (ex. norma que prevê obrigação de uso de certo equipamento para certa atividade, mas que ainda não está disponível ou acessível a todos os que devem observar, como aconteceu no início de exigências como a de ponto eletrônico no trabalho ou de cadeirinha para criança no automóvel); b) por desobediência a norma, quando a norma não tem sucesso, ou no popular, quando a norma não pega (ex.: norma que prevê o fim das sacolinhas plásticas nos supermercados). 3. CLASSIFICAÇÕES I) Quanto à hierarquia: vimos na aula 8 II) Quanto à obrigatoriedade: Com base na sua força obrigatória, as leis podem ser a) Leis Imperativas: (CF Art. 5º II) Possuem obrigatoriedade absoluta. Vale dizer, mandam ou proíbem de modo incondicionado não podem deixar de ser aplicadas. Podem nos obrigar a fazer algo (imperativa positivamente) ou a não fazer algo (proibitiva). Podem Assim ser subdivididas em: Imperativas propriamente ditas ou Imperativas positivamente. Ex.: Regime obrigatório de separação de bens (CC/2002) Proibitiva Não podem alistar-se como eleitores os estrangeiros e, durante o período do serviço militar obrigatório, os conscritos. (Constituição Federal, art. 14, 2º). b) Leis Dispositivas: Também denominadas indicativas, são as que se limitam a permitir determinado ato ou a suprir a manifestação da vontade das partes. Podem ser subdivididas em: Permissivas: Supletivas Corresponde ao Direito Faculdade. Ela nos permite fazer algo mas não nos obriga. É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens o que lhes aprouver (CC, art ). O consumidor pode desistir do contrato no prazo de 7 (sete) dias a contar de sua assinatura ou do ato do recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos ou serviços Suprem a falta de manifestação da vontade das partes. Só se aplicam quando os interessados não disciplinarem suas relações. Ex.: Efetuar-se-á o pagamento no domicílio do devedor, salvo se as partes convencionarem diversamente, ou se o contrário resultar da lei, da natureza da obrigação ou das circunstâncias. (CC, art. 327).

6 ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio ( Código de Defesa do Consumidor, art. 49). III) Quanto à sanção Perfeitas Imperfeitas Mais que perfeitas Menos que perfeitas São aquelas cuja Ao contrário da Sua violação acarreta Aquelas cuja violação sanção consiste na perfeita, não prevê nulidade do ato e não provoca a nulidade automática anulação do ato nem ainda a imposição de nulidade do ato, mas ou na possibilidade qualquer outra uma pena ou castigo. traz uma penalidade de anulação do ato penalidade quando são Ex.: Bigamia para o ato. Ex.: viúvo praticado contra sua violadas. Não são (a) que casa-se antes disposição. Violando dotadas de sanção, da partilha uma lei perfeita o ato apenas visam orientar praticado é nulo 3. ou dificultar Ex.: Contrato de algo determinados atos. ilícito. Ex.: Direito à educação, saúde,... IV) Quanto à natureza de suas disposições Materiais e Processuais (também vimos na aula 8). V) Quanto à sua aplicabilidade Auto Aplicáveis Vem completas, com todos os requisitos exigidos para que produza os efeitos esperados. Apresentam todos os requisitos necessários para sua vigência imediata ou no prazo legal Ex.: descanso remunerado do trabalhador previsão CF. Dependentes de Regulamentação Será dependente de regulamentação quando tácita ou expressamente seu texto assim exigir. Ex.: Licença-paternidade. VI) Quanto à sistematização Leis Avulsas, esparsas ou extravagantes: Nas leis esparsas ou avulsas não existe nenhum tipo de sistematização, o que dificulta sua utilização. São editadas isoladamente. Ex.: Lei de falências. Leis codificadas ou Códigos: Constituem um corpo orgânico de normas sobre determinado campo do direito. Ex.: Código Civil, Código Penal, etc.. Consolidação É a reunião de forma organizada de leis esparsas já existentes em um único volume. Esse momento também se presta para a criação de novos direitos. 3 Ato nulo x ato anulável - Ato nulo não produz efeito nunca. - Ato anulável produz efeito enquanto não anulado.

7 Como se vê, é um meio caminho entre a lei avulsa e o Código. Atualmente no Brasil só existe uma consolidação: a Consolidação das Leis de Trabalho. VII) Quanto à esfera do poder público onde se origina (competências previstas na CF/88) LEIS FEDERAIS LEIS ESTADUAIS LEIS MUNICIPAIS São elaboradas no Têm sua origem nas Câmaras Congresso Nacional, poder Municipais ou Câmaras de Legislativo. Valem para todo Vereadores, valem o território Nacional. São aquelas preparadas nas assembleias legislativas de cada Estado. São válidas e aplicáveis somente no Estado onde foram discutidas, votadas e aprovadas. A Lei Estadual não pode contrariar a Lei Federal. exclusivamente no município onde foram aprovadas. A Lei Municipal não pode contrariar a Lei Estadual nem a Lei Federal. Para refletir: Pense na validade, vigência e eficácia na charge abaixo e disserte sobre: