I Evolução tecnológica e reflexos no contrato de trabalho

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1 DIREITO À DESCONEXÃO E O TELETRABALHO HARMONIZAÇÃO DA VIDA LABORAL COM A VIDA FAMILIAR E PESSOAL Leandro Furno Petraglia 1 RESUMO: Com o avanço da tecnologia e seu aplicação no âmbito do contrato de trabalhou, passou-se à modificação da prestação de serviço expandindo sua realização além das fronteiras do estabelecimento comercial. Com isso, tais atividades passaram a ter reflexos na vida familiar e pessoal do trabalhador, gerando uma constante manutenção deste no ambiente de trabalho, eis que este se dá dentro de seu domicílio. Assim, na contramão do direito à desconexão, desmembramento do direito ao lazer, o teletrabalho causa reflexos negativos à saúde do trabalhador tornando-o prisioneiro do trabalho, em constante pressão e contato com os elementos do trabalho, interferindo em sua vida pessoal e na dinâmica familiar, sendo importante que tais aspectos e reflexos sejam analisados. PALAVRAS-CHAVE: Direito à desconexão. Direito ao lazer. Dano existencial. Teletrabalho. SUMÁRIO: I Evolução tecnológica e reflexos no contrato de trabalho; II Teletrabalho e sua conceituação; III Novas formas de subordinação; IV Direito à desconexão; V Reflexos do teletrabalho no direito à desconexão; VI Conclusão; VII Bibliografia. I Evolução tecnológica e reflexos no contrato de trabalho Com o avanço das inovações tecnológicas, em especial da comunicação à distância, viável através do manejo do envio de informações pela internet, criou-se diversas formas de se comunicar, antes sequer cogitadas, encurtando distâncias, com a mutação social fruto da globalização a qual atenuou as fronteiras comerciais. Tais avanços refletiram seus efeitos em diversos aspectos da vida do ser humano, atingindo também no âmbito profissional, criando novos mecanismos de comunicação, os quais modificaram aspectos relevantes do contrato de trabalho. 1 Leandro Furno Petraglia; advogado; mestrando em derecho del trabajo e relaciones internacionales pela Universidad Tres de Febrero UNTREF; pós graduado em direito do trabalho individual e coletivo, material e processual pela Escola Paulista de Direito; pós graduando em direito constitucional pelo Complexo Educacional Damásio de Jesus.

2 Neste diapasão, diversos países passaram a incorporar a realidade tecnológica em suas legislações, à exemplo do Brasil, o qual introduziu importante modificação no artigo 6º da Consolidação das Leis do Trabalho, equiparando o trabalho exercido no estabelecimento da empresa daquele realizado à domicílio, ou seja, reconhecendo juridicamente o teletrabalho, da Colômbia com a lei 1221/08; a Argentina com os projetos de lei 3498/10 e 2337/07, o Chile com a lei 19759/02, dentre outros diversos projetos de lei no mesmo sentido. Isto porque, com a nova realidade de comunicação, que gerou a alteração nas formas de prestação dos trabalhos, o direito, na necessidade de acompanhar a realidade social, incorporou tal realidade, buscando implementar nas legislações do âmbito de cada país, bem como regulamentar tais atividades, como uma forma de proteção ao trabalhador. Assim, as alterações tecnológicas implementaram uma nova realidade na prestação de serviços, produzindo reflexos significativos dentro do contrato de trabalho, em especial no que tange à forma de prestar tais serviços que não mais estão adstritos às fronteiras do estabelecimento comercial, sendo a alternativa de prestar os trabalhos à distância através de meios tecnológicos forma de adequar o contrato de trabalho à realidade tecnológica, buscando a redução do custo e aumento da competitividade empresarial. II Teletrabalho e sua conceituação Diante da nova dinâmica de prestação de serviços à distância, passaram a surgir diversos trabalhadores que atuam dentro das atividades empresariais sem, contudo, estar presencialmente no estabelecimento comercial. Assim, superou-se o tradicional conceito de trabalhador com funções manuais, sob a ordem direta do empregador, dentro do estabelecimento comercial, dando espaço para trabalhos realizados fora do ambiente da empresa. No caso do teletrabalho, em especial, se difere do simples trabalho à domicílio, por trazer forte traço tecnológico, com cômputo da produtividade deste, atrelando, muitas vezes, o recebimento das quantias à produção realizada. Nestes casos, passou à tentativa de conceituar tal trabalhador, passando cada país, no aspecto de sua doutrina, a fixar características inerentes ao teletrabalho como uma forma de enquadrar tal atividade, levando à diversas conceituações. Dentre elas, há o conceito trazido pela Organização Internacional do Trabalho (OIT) que define como o trabalho efetuado distante dos escritórios centrais ou das oficinas de produção, porém os trabalhadores mantêm-se conectados com alguns de seus colegas por meio das novas tecnologias, como se denota da convenção 177 e recomendação 184 da OIT. De tal conceito, se abstrai que o teletrabalho é uma espécie do gênero trabalho à distância, na medida em que sua prestação se dá fora do ambiente da empresa, podendo ser no domicílio do trabalhador ou, ainda, em uma empresa intermediária. Com isso, há uma ruptura com os paradigmas de trabalho que oriundos do período pré-revolução industrial, onde observava-se o trabalhador sob o

3 aspecto do serviço prestado dentro do estabelecimento da empresa, sendo inimaginável, naquela época, a possibilidade de um serviço prestado à atividade fim da empresa, à distância. Neste sentido, o teletrabalho encontrou resistências para sua implementação, traduzindo em desafios até hoje presentes, eis que ainda carece de regulamentação que esgote o tema, em âmbito internacional, para nortear os países e trazer limites à regulamentação nacional dos países membros da OIT. Contudo, a escassez legislativa ou a recente implementação de legislações, não devem servir de barreira para o estudo e a análise do tema, eis que o teletrabalho hoje é uma realidade incontestável, cabendo ao direito reconhece-lo e regulamentá-lo. III As dimensões da subordinação No antigo paradigma de prestação de serviços tínhamos a figura clássica do trabalhador que, sob às ordens do empregador realizava as funções que lhe eram incumbidas, sendo vista, antigamente, como uma propriedade de empresa. Posteriormente, com o avanço dos direitos sociais, passou-se a imprimir um aspecto humanístico no trabalhador, alterando a dinâmica entre o trabalhador e o empregador, em razão das proteções sociais trazidas sob o conceito da valorização do trabalho, o valor trabalho. Com a constitucionalização do direito do trabalho no âmbito de diversos países, passou-se a dar um status constitucional ao direito, elevando o direito social às garantias constitucionais, como uma forma de garantir o princípio da dignidade da pessoa humana, a exemplo da Constituição Federal do Brasil de 1988, a qual traz tal princípio como um dos pilares do Estado democrático de direito. Por outro lado, a figura do empregador também se modificou ao longo das décadas, retirando o caráter pessoal do empregador, dando espaço para o ambiente empresarial, com órgãos, conselhos, diretorias, dentre outros meios de organização empresarial, que distanciou o trabalhador da figura do dono do negócio. Tal alteração se deu em razão da dinâmica empresarial imprimida pelo avanço da globalização, que acabou por exigir multifunções do empregador, obrigando este a constituir níveis hierárquicos e setores empresariais como uma forma de delegar competências e responsabilidades. Com isso, houve o distanciamento entre o trabalhador e o empregador, criando mecanismos de gestão empresarial, tal como os setores de recursos humanos, diversos cargos e carreiras dentro da mesma empresa, além de criar superiores hierárquicos no plano de cada setor empresarial, criando as chamadas células empresariais, chegando ao ponto do trabalhador ser contratado, cumprir suas tarefas e ser demitido sem nunca ter visto o dono da empresa. Essa realidade, por consequência, alterou as formas de subordinação do empregado, adequando o conceito já conhecido da subordinação jurídica à uma nova realidade, trazendo à tona a subordinação estrutural em que há uma subordinação atenuada, fruto do referido distanciamento e da especificidade das funções atualmente exercidas, em razão do fatiamento das funções antes exercidas por um só empregado.

4 A subordinação estrutural retira a carga sobre as ordens diretas e reconhece como subordinado aquele empregado que, embora não esteja sob ordenamento direto do empregador, exerce as suas funções à luz da estrutura da empresa, sendo parte dessa. Com isso, não mais se observa a ordem direta, liberando espaço para o trabalho prestado sob a cultura dominante empresarial, onde há forte presença dos costumes da empresa e dos seus objetivos, sendo certo que o trabalhador desta empresa, ciente de tais nortes, atua sob esta corrente estrutural, como se ordem direta fosse. Assim, não há a necessidade expressa de um contato do empregador com o trabalhador em forma de organização, controle ou punições para se caracterizar a subordinação, bastando, à luz do conceito da subordinação estrutural, verificar que o trabalhador atua na empresa fazendo parte de sua estrutura reticular, cumprindo os costumes, as premissas e os objetivos da empresa, independentemente de estar no seu estabelecimento comercial. No entanto, não se olvida que o teletrabalhador encontra-se em zona fronteiriça entre o trabalho subordinado e o trabalho autônomo, gerando dúvidas e insegurança quanto ao seu enquadramento, em especial pela teoria da parassubordinação, originalmente importada do direito italiano, a qual reconhece um caráter cooperativo entre o trabalhador e o empregador, reconhecendo um trabalho coordenado para os fins empresariais. Contudo, por se tratar de zona fronteiriça e pela desproteção que o trabalho autônomo tem quando comparado ao trabalho subordinado, registrado, tem-se por cautelosa a análise da situação deste trabalhador, em especial quanto à subordinação estrutural, ao nosso ver, capaz de abarcar a situação do teletrabalho. Com isso, pretende-se cobrir o teletrabalhador com a proteção inerente ao contrato de trabalho, baseado no reconhecimento da subordinação estrutural, como forma de evitar o abuso do empregador que busque se valer do teletrabalho, à luz da parassubordinação, como uma forma de precarizar a mão de obra e reduzir custos empresariais em detrimento da ordem legal laboral, do mínimo existencial, garantido, fruto de conquistas sociais ao longo de séculos. IV Direito à desconexão Inicialmente, à luz da clássica relação de trabalho, na época da revolução industrial, em que o trabalhador exercia suas funções dentro do estabelecimento da empresa por 16 ou 18 horas, percebeu-se a quantidade de acidentes de trabalho, fruto da exaustão física e mental que tais trabalhadores eram submetidos. Posteriormente, com o avanço dos direitos sociais e controle de jornadas, passou a se observar que o trabalho em 8 horas diárias, em regra, era o bastante para garantir que o trabalhador não fosse colocado em situações de risco por fadiga ou desatenção provocada pelo excesso de jornada, criando mecanismos de limitação ao trabalho em hora extraordinária. Contudo, não bastava controlar a jornada de trabalho e passou-se a observar que a necessidade real, para o descanso do trabalhador, era que estivesse desconectado do trabalho, ou seja, fora do stress, das cobranças, oriundos da prestação de serviços.

5 Por isso, a evolução se deu no sentido de retirar o trabalhador por determinado período do trabalho, sempre buscando evitar que o excesso de tempo dentro da empresa ou no exercício das suas funções o levasse à exaustão. Com isso, legislou-se acerca do intervalo para refeição e descanso, do intervalo entre duas jornadas seguidas, do descanso semanal remuneratório obrigatório, das férias anuais, dentre outras medidas, inclusive específicas em alguns contratos de trabalho, justamente para evitar a fadiga pelo excesso de jornada e, principalmente, a fadiga emocional pelo excesso de stress ou pressão laborativa. Desta forma, tem-se observado que não só o simples exercício do trabalho causa danos à saúde do trabalhador, mas também os reflexos negativos que o labor emana, também gera consequências negativas ao trabalhador. Hoje em dia, com o aumento da competitividade empresarial, com a globalização que permitiu a concorrência entre empresas de diversos países, com o ramo do e-commerce, passou-se a exigir mais e mais produtividade da empresa, recaindo tais cobranças no trabalhador. As cobranças de produtividade, de cumprir metas, ou realizar determinadas atividades, gera no ser humano uma tensão no sentido de buscar cumprir suas atividades e corresponder às expectativas do empregador, justamente para evitar que o trabalhador seja taxado como um prestador de baixa produtividade que acarretará, ainda que futuramente, sua dispensa da empresa. Destarte, passou-se a observar que o trabalho que exige metas ou produtividade exerce uma pressão negativa no trabalhador, acumulando stress culminando em patologias psicológicas oriundas da constante cobrança do empregador, que se manifesta em ordens diretas, em metas agendadas, em e- mails ou em ferramentas de trabalho que o trabalhador é obrigado a levar para casa, mas que o relembra continuamente das obrigações e funções que deve exercer na empresa. Esta lembrança do trabalho e das obrigações que tem de exercer, das obrigações pendentes a resolver, da distância entre sua produtividade e a meta estipulada pelo empregador, se exercida constantemente, dentro do seu período de descanso, acaba por anular a intenção do legislador, ou seja, a regeneração física e psicológica do trabalhador. Ora, ainda que o trabalhador esteja de férias ou em período de repouso, de nada adiantará, a título de regeneração física e psicológica, se constantemente for relembrado das funções e obrigações que deve cumprir assim que terminar seu descanso, se receber ordens para ser cumpridas futuramente ou se for confrontado com sua meta. Neste raciocínio a Organização Internacional do Trabalho, juntamente com a Organização Mundial de Saúde, confrontada com uma série de patologias oriundas de tais situações, em especial a depressão ou síndrome de burnout, passou a se preocupar com os efeitos negativos que o labor pode gerar no psicológico da população economicamente ativa. Assim, passou a se disciplinar não somente o período de descanso, seja dentro da jornada ou seja através de férias, mas também ao se preocupar que tal descanso seja usufruído da forma correta, livre de cobranças ou obrigações, para que o trabalhador consiga, realmente, desfrutar de um momento longe do

6 trabalho, psicológica e fisicamente, para sua regeneração e retomada da força laboral na próxima jornada. Com isso, muitos países começaram a imprimir tais conceitos na sua legislação, como o direito brasileiro ao trazer o direito ao lazer como direito social na Constituição da República Federativa do Brasil, como um gênero de onde o direito à desconexão do trabalho é espécie. Ademais, o conceito de dano existencial, como aquele prejuízo moral sofrido pela perda de condições essenciais à sobrevivência, atingindo a esfera existencial do ser humano, como afronta à sua dignidade, passou a surgir em diversas demandas de onde se observa que, embora o trabalhador estivesse fora da empresa durante as férias, não houve uma desconexão com o trabalho, vez que era constantemente solicitado ou lembrado de suas obrigações e metas na empresa. Assim, observa-se atualmente na doutrina, na legislação e na jurisprudência, uma preocupação com a saúde psicológica e mental do trabalhador, em especial no que tange à seu direito de se desconectar das funções, cobranças e obrigações do trabalho, possibilitando a regeneração física e psicológica que o descanso deve desproporcionar, como uma forma de garantir a saúde do trabalhador e evitar o retorno ao labor com fadigas ou acometido de patologias que bloqueiam ou atenuam sua concentração e acaba por submetêlo a excessivo risco de acidentes de trabalho. V Reflexos do teletrabalho no direito à desconexão Na dinâmica das alterações que a realidade impõe ao direito do trabalho, em especial com o aumento dos trabalhos realizados à distância, fruto do avanço tecnológico, passaram a surgir diversos problemas, fruto da inovação na forma do trabalho, em especial pelo fato do trabalhador não ter como se desligar no seu posto de trabalho. Isto porque, o teletrabalho, em regra, acaba sendo desenvolvido no âmbito do domicílio do trabalhador, transferindo para lá o posto de trabalho. Contudo, por mais que tal alteração acarrete em benefícios, tais como na facilidade em locomoção até o trabalho, alimentação ou outros benefícios, eis que o trabalhador se sente confortável em seu domicílio, também acarreta em uma série de prejuízos, na medida em que o posto de trabalho, com as ferramentas de trabalho, está justamente aonde o trabalhador deveria descansar, na sua casa. Isso, a longo prazo, leva a problemas na medida em que o trabalhador não consegue se desvincular do trabalho, eis que ainda estando de férias, descansando, com sua família ou em feriados, estará frente a frente com o posto de trabalho, perpetuando as pressões e tensões oriundas do trabalho, lhe transferindo tais efeitos negativos. No caso, muito se comenta acerca da necessidade de 8 horas de trabalho, 8 horas de sono e 8 horas de lazer para um ciclo diário completo e sadio, sendo certo que transformar o local de sono e de lazer no ambiente de trabalho, confunde as barreiras do descanso com o trabalho. O que se tenta trazer à discussão, com o presente tema, é que a prestação do teletrabalho gera dificuldades em o trabalhador se desvincular do

7 trabalho nos momentos de lazer, justamente por seu domicílio ser o local de trabalho. Assim, acredita-se que, não obstante diversos pontos positivos do teletrabalho, como diminuição de custos, facilidade de locomoção, aumento da competitividade empresarial, não se pode olvidar do dano à saúde do trabalhador que o trabalho pode causar quando não há um momento de desconexão deste, ainda que haja intervalos e férias, eis que o local do trabalho estará a poucos passos do trabalhador, confrontando-o e revivendo a realidade estressante do trabalho. Desta forma, pretende-se fomentar o debate quanto aos benefícios e prejuízos que o teletrabalho pode trazer, em especial quanto à saúde do trabalhador se observada a necessidade deste se desligar do trabalho para prover um saudável ciclo de regeneração física e psíquica. VI Conclusão No presente trabalho científico busca-se fomentar o debate quanto à necessidade de regulamentar as atividades do teletrabalhador e protege-los de todo e qualquer risco, independentemente da atividade e do local que a exerça, como uma forma de aprimorar o conceito do valor trabalho, reservando ao labor seus efeitos positivos, atenuando as adversidades que o exercício das funções podem causar, em especial quando estas colidem com conceitos fundamentais e apresentam riscos à dignidade da pessoa humana. Desta forma, não se pretende impedir as mudanças nas relações de trabalho, pois aprisionaria o direito do trabalho ao passado, mas sim que tais mudanças venham em conformidade com a orbita da legislação laboral, ou seja, que em tais mudanças sejam observados à legislação já existente como forma de evitar que sejam cometidos abusos e inadmissível retroação aos direitos sociais. Assim, pretende-se trazer os pontos de impactos negativos à saúde do trabalhador que não podem ser ignorados no debate acerca desta nova forma de trabalho, criando um panorama para a ponderação entre os benefícios e os prejuízos que o teletrabalho pode acarretar, mas tendo em vista à saúde do trabalhador, em especial quanto à necessidade de garantir a dignidade da pessoa humana e prover a proteção à parte vulnerável na relação de emprego, o trabalhador. VII Bibliografia CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. 34. ed. atual. Por Eduardo Carrion São Paulo: Saraiva, p. DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 11. ed. São Paulo: LTr, p. GALLO, Gustavo Jorge. Manual de derechondel trabajo y de la seguridad social. 1 ed. Buenos Aires, Argentina: Abeledo Perrot, p. GERMIGNANI, Tereza Aparecida Asta. Direito Constitucional do trabalho: da análise dogmática à concretização de questões polêmicas. São Paulo: LTr, p.

8 GRISOLIA, Julio Armando. Manual de derecho laboral. 5 ed. Ciudad Autónoma de Buenos: Abeledo Perrot, p. MARTINS, Adalberto. Manual didático de Direito do Trabalho. 3ª ed. São Paulo, Malheiros Editores, p. PINTO, Marcio Morena. La Dimensión de la soberania em el Mercosur. Curitiba: Juruá, p. SILVA, Paulo Henrique Tavares da. A valorização do trabalho como princípio constitucional da Ordem Econômica Brasileira. 1. ed. Curitiba, Juruá, p. ZAINAGHI, Domingos Sávio (coord.); MACHADO, Antônio Cláudio da Costa (org.). CLT interpretada: artigo por artigo, parágrafo por parágrafo. 3. ed. Barueri, SP: Manole, p.