JUSTIFICATIVA PARA A ELABORAÇÃO DE UM NOVO DECRETO REGULAMENTANDO A ATIVIDADE DAS COOPERATIVAS DE TRABALHO JUNTO AO GOVERNO DO ESTADO DE SÃO PAULO

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1 JUSTIFICATIVA PARA A ELABORAÇÃO DE UM NOVO DECRETO REGULAMENTANDO A ATIVIDADE DAS COOPERATIVAS DE TRABALHO JUNTO AO GOVERNO DO ESTADO DE SÃO PAULO Não pode um decreto estadual legislar no campo das licitações, nem na seara das relações de emprego, visto que tanto o processo de licitação quanto identificação do trabalho com vinculo de emprego possuem leis federais regulando essas matérias. É de competência da União legislar neste campo. A construção de um decreto estadual que regule matéria trabalhista para as cooperativas de trabalho que possuem contrato com a administração pública deve estar submetido à legislação federal pertinente, portanto. O Decreto n comete erro crasso ao invadir competência legislativa da União, quando restringe a participação de cooperativas de trabalho em processos licitatórios, desde que presentes, na prestação de serviços dessas cooperativas, elementos que caracterizam o vinculo de emprego, em conformidade com o artigo 3 o da Consolidação das Leis do Trabalho. 1

2 O que o Governo do Estado de São Paulo desejou ao editar o Decreto n foi limitar a presença de cooperativas de trabalho que desenvolvem suas atividades laborativas, alocando cooperados junto à administração pública como se empregados fossem. O que o referido decreto pretende, ao final, é afastar o vinculo de emprego daquelas que são denominadas de falsas cooperativas. O objetivo é licito, porém o caminho utilizado foi inapropriado. Portanto, para se construir um decreto que não invada a seara constitucional, respeite o princípio da repartição dos poderes (onde o executivo não pode legislar), não afronte a CLT e ainda permita que a verdadeira cooperativa de trabalho possa ser identificada, longe da presunção da fraude, o mesmo deve seguir a seguinte premissa: 1) Um novo decreto deve possuir linguagem positiva. Não pode pretender afastar o vinculo de emprego dizendo o que não uma cooperativa de trabalho mas sim dizendo o que é uma cooperativa de trabalho. 2) Deve regular esta matéria efetivamente regulando a mesma, nos limites discricionários para o qual o decreto foi criado. Regulamentar não é legislar. 3) Não pode um novo decreto presumir a fraude. Como se sabe, a fraude não se presume. Se o poder público contrata cooperativas de trabalho ou empresas de prestação de serviços inidôneas, estas devem ser submetidas ao crivo do judiciário trabalhista, que irá, por meio de sentença, apontar possível irregularidade, após observado o princípio do devido 2

3 processo legal, da ampla defesa e do duplo grau de jurisdição, todos representantes do Estado de Direito. Dito isto, o caminho da identidade idônea de uma cooperativa de trabalho que desenvolve suas atividades junto à administração pública passa necessariamente pela identificação do trabalho coordenado, contido na Recomendação 193 da Organização Internacional do Trabalho (OIT). A OIT utiliza um sinônimo para identificação do trabalho coordenado que chama de trabalho associativo. O trabalho coordenado encontra-se entre o trabalho subordinado e autônomo. A autêntica cooperativa de trabalho deve necessariamente apresentar o trabalho coordenado, isso externado por meio do contrato realidade, premissa utilizada pela Justiça do Trabalho para identificar se há ou não fraude nas relações de emprego. Mais uma vez, insistimos, correta a administração pública quando pretende afastar a contratação de cooperativas de trabalho inidôneas. O que se questiona é o modo com que ela faz isso. Um novo decreto deve apresentar esta figura, do trabalho coordenado. Este sim deve ser o caminho que o poder público deve apontar para que a administração pública contrate com segurança jurídica e não simplesmente impedir, presumindo fraude 3

4 e inconstitucionalidades, verdadeiras cooperativas de trabalho de prestarem serviços para o Estado de São Paulo. O trabalho coordenado se identifica: 1) Presença de gestores em dada contrato (gestão por contrato e não gestão por serviço). Cada contrato que as cooperativas de trabalho possuírem devem contar com um gestor. Este não permite que a administração pública dê ordens diretas aos cooperados que lhes prestam serviços. A presença do gestor evita as ordens diretas, subordinação direta do cooperado frente a administração pública., consequentemente, caracterização do vinculo de emprego. 2) Efetiva e real rotação da mão de obra cooperada. Os contratos com a administração pública devem ser por prazo determinado. É na relação de emprego que se exige a dependência do empregado junto a seu empregador. Este, empregado, não pode sofrer oscilação de presença. Deve estar sempre no mesmo lugar, na mesma hora, à disposição de seu empregador, fato este totalmente oposto à situação do cooperado. 3) A administração pública deve deixar claro no seu contrato que comprou da cooperativa de trabalho que contrata serviços e não mão de obra. Quem compra serviços não compra mão de obra. Um serviço pode ser realizado por qualquer cooperado, fato este absolutamente oposto à condição de empregado. 4

5 Estas seriam as três premissas que deveriam constar de um decreto novo, a ser construído. O trabalho coordenado é a novidade que, inclusive, já está previsto no ordenamento jurídico internacional. José Eduardo Gibello Pastore Advogado OAB SP