ACÓRDÃO Registro: 2016.0000093690 Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0004299-42.2012.8.26.0279, da Comarca de Itararé, em que é apelante EDEVAN PEREIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO. ACORDAM, em 16ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao recurso, nos termos do v. acórdão. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores GUILHERME DE SOUZA NUCCI (Presidente), LEME GARCIA E OSNI PEREIRA. São Paulo, 23 de fevereiro de 2016. Guilherme de Souza Nucci RELATOR Assinatura Eletrônica
Apelação Criminal nº 0004299-42.2012.8.26.0279 Comarca: Itararé Apelante: EDEVAN PEREIRA Apelado: Ministério Público VOTO Nº. 12187 Apelação. Roubo simples. Condenação. Pleito defensivo de absolvição por insuficiência probatória e, subsidiariamente, redução da reprimenda imposta, com substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Condenação pautada no farto e seguro acervo probatório. Fixação da reprimenda que comportaria reparo. Recurso apenas da defesa - pena mantida pelo princípio do 'non reformatio in pejus'. Concessão de regime inicial semiaberto mais adequado ao caso concreto, ante o 'quantum' de pena. Por outro lado, a presença de grave ameaça impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Recurso parcialmente provido. Trata-se de recurso de apelação, interposto pela douta defesa de EDEVAN PEREIRA, contra sentença de primeiro grau (fls. 96/100), prolatada em 3 de outubro de 2014, pela MM. Juíza de Direito, Dra. Giovanna Christina Colares, da 1ª Vara Criminal da Comarca de Itararé, que condenou o apelante às penas de 4 anos e 8 meses, de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 11 dias- Apelação nº 0004299-42.2012.8.26.0279 2
multa, no mínimo legal, dando-o como incurso no art. 157, caput, do Código Penal. Irresignada, a defesa interpôs o presente recurso de apelação (fls. 114/117), pleiteando, em síntese, a absolvição por insuficiência probatória e, subsidiariamente, a redução do quantum de reprimenda imposta, com substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Em suas contrarrazões (fls. 119/121), o Ministério Público bateu-se pela procedência da ação penal, reiterando manifestação anterior, consoante art. 2º, caput do Ato nº. 536/2008-PGJ-CGMP. A Procuradoria Geral de Justiça, em seu parecer (fls. 127/130), opinou pelo desprovimento ao recurso. É o relatório. Devidamente processado, o apelo comporta parcial provimento, merecendo reforma a r. decisão atacada. Consoante descreve a denúncia, no dia 13 de junho de 2012, por volta das 19h30min, no estabelecimento comercial Panificadora Amaro, situado na Rua Rubens Lobo Ribeiro, nº 954, Centro, cidade de Itararé, Edevan Pereira, vulgo Capote, mediante grave ameaça exercida com o emprego de um simulacro de arma de fogo, subtraiu, para si, um aparelho de telefone celular, marca Motorola, avaliado em R$ 98,00, de propriedade de Valdeci Amaro Rosa. Segundo consta, Edevan ingressou no comércio supracitado e, empunhando um simulacro de pistola, Apelação nº 0004299-42.2012.8.26.0279 3
aproximou-se da funcionária Juliana Batista e anunciou o roubo. Juliana correu para o interior do comércio, ao passo que o apelante subtraiu um aparelho de telefone celular que ali se encontrava. Consumada a subtração, empreendeu fuga. A materialidade restou comprovada pelo boletim de ocorrência (fls. 3/5), auto de exibição e apreensão (fl. 6), auto de reconhecimento fotográfico (fl. 7) e auto de reconhecimento de objeto arma de fogo (fls. 9/10). A autoria, por sua vez, foi amplamente demonstrada no decorrer da instrução processual. A vítima Valdeci, em juízo, disse não ter presenciado o momento da prática delitiva. Esclareceu ter sido subtraído o celular de sua esposa. Mencionou sobre Juliana, sua funcionária, estar assustada, sem palavras e, somente depois de algum tempo, explicar o ocorrido. A testemunha Juliana, em juízo, narrou com detalhes da ação do acusado. Disse ter este ingressado no local, armado. Esclareceu que Edevan a abordou pelo braço, apontou uma arma e pediu dinheiro. Conseguiu fugir para a cozinha. Reconheceu o acusado na delegacia. O investigador de polícia David disse ter a vítima afirmado que o acusado não possuía os dentes frontais. Narrou sobre a prisão em flagrante de Edevan pela prática de outro delito e, como possuía os dentes aparentemente cerrados, chamou a vítima para reconhecimento à Delegacia. No mesmo sentido foram as declarações Apelação nº 0004299-42.2012.8.26.0279 4
de Leonir Rastelli. O acusado, em juízo, negou a prática delitiva. Afirmou estar sendo injustamente acusado por ser, à época, foragido da justiça. Sua versão, porém, restou isolada nos autos, porquanto reconhecido pela vítima e, ainda, sendo procurado por delitos semelhantes na região. De tal sorte, amplamente demonstradas autoria e materialidade do delito, irreprochável a condenação do apelante, cuja reprimenda, comportaria reparo. Temos defendido a adoção de um sistema de pesos, contando com pontos, para o fim de nortear o juiz na escolha do montante cabível, resguardando, assim, a proporcionalidade e a individualização da pena. Ressalte-se não se tratar de mera soma de pontos ou frações como se cada elemento fosse rígido e inflexível; não se adota um sistema puramente matemático; há de se adotar um critério para fixar a pena, não podendo redundar no exclusivo subjetivismo do julgador na escolha do montante da pena-base. As circunstâncias judiciais, previstas no art. 59 do Código Penal, são compostas por oito fatores, sendo o primeiro a culpabilidade, representando o conjunto dos demais. Portanto, o juízo de censura formado em relação ao fato e seu autor (culpabilidade como fator de aplicação da pena) compõese dos seguintes elementos: antecedentes, conduta social, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do Apelação nº 0004299-42.2012.8.26.0279 5
crime, além do comportamento da vítima. Numa perspectiva geral, se os sete elementos inseridos no quadro da culpabilidade forem favoráveis, a censurabilidade será mínima, restando a pena-base no patamar básico; se desfavoráveis, a censurabilidade, obviamente, será extrema, devendo-se partir do máximo previsto pelo tipo penal. Dificilmente, todos os fatores do art. 59 do Código Penal são, ao mesmo tempo, negativos. Importante destacar constituírem a personalidade, os antecedentes e os motivos como fatores preponderantes, conforme previsão formulada pelo art. 67 do Código Penal (nessa norma, menciona-se a reincidência, que não deixa de ser antecedente criminal). A eles, então, atribui-se o peso 2. As demais circunstâncias judiciais são menos relevantes, também conhecidos por componentes rasos, dividindo-se em dois grupos: a) componentes pessoais, ligados ao agente ou à vítima; b) componentes fáticos, vinculados ao crime. O primeiro grupo diz respeito à conduta social do agente e ao comportamento da vítima, ao passo que o segundo, às circunstâncias do delito e às consequências da infração penal, atribuindo-se a esses quatro elementos o peso 1. Portanto, a projeção dos pesos atribuídos aos elementos do artigo 59, em escala de pontuação, forneceria o seguinte: personalidade = 2; antecedentes = 2; motivos = 2; conduta social = 1; circunstâncias do crime = 1; consequências do crime = 1; comportamento da vítima = 1. O total dos pontos é Apelação nº 0004299-42.2012.8.26.0279 6
10. Firmados os critérios, torna-se fundamental que o magistrado promova a verificação da existência fática de cada elemento, avaliando as provas constantes dos autos, para, na sequência, promover o confronto entre os fatores detectados. Dessa comparação, surgirá a maior ou menor culpabilidade, ou seja, a maior ou menor censura ao crime e seu autor. Vale ressaltar, a individualização da pena é um processo discricionário, juridicamente vinculado aos motivos enumerados pelo julgador. Como regra, portanto, um elemento com peso 2 negativo pode ser compensado por um elemento com peso 2 positivo. Mas tudo depende do caso concreto e da suficiente motivação. Noutro prisma, a personalidade, com peso 2 negativo, pode ser compensada por dois outros elementos, com peso 1 positivo. Essa pode ser a regra, embora somente a situação concreta, espelhada nas provas dos autos, permita ao magistrado avaliar se não cabe uma exceção. 1 Contudo, entendemos não ter sido fixada de forma acertada pelo magistrado a quo, porquanto aumentou a pena-base em 1/6 ante os maus antecedentes do acusado. In casu, dentre os limites mínimos e máximos da conduta citada e, ainda, considerando os antecedentes com peso 2, fixo a base em 5 anos, 2 meses e 18 1 NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. RJ Forense. 14ª Ed., p. 412.. Manual de Direito Penal. São Paulo: Forense, 10ª edição, página 406.. Individualização da Pena. São Paulo: Forense, 6ª edição, página 157. Apelação nº 0004299-42.2012.8.26.0279 7
dias, de reclusão e 12 dias-multa. A míngua de demais causas modificativas, torno a reprimenda definitiva nesse quantum. Todavia, ante a ausência de recurso ministerial, embora meu cálculo resulte em pena superior àquela imposta, em prestígio ao non reformatio in pejus mantenho a pena final estipulada pelo juízo a quo. Por outro lado, é possível a fixação de regime inicial semiaberto, mais adequado ao caso concreto, ante o quantum de pena, em sintonia com o artigo 33, do Código Penal. Por fim, a grave ameaça, já descrita, impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Ante o exposto, pelo meu voto, dou parcial provimento ao apelo interposto pela douta defesa de EDEVAN PEREIRA, apenas para fixar o regime inicial semiaberto, mantendo-se, no mais, a r. sentença a quo, por seus próprios e jurídicos fundamentos. GUILHERME DE SOUZA NUCCI Relator Apelação nº 0004299-42.2012.8.26.0279 8