1 AÇÃO CIVIL PÚBLICA Nº 2009.51.10.002446-5 AUTOR: INSS RÉUS: VENTURA ADVOGADOS LEONARDO BARRETO VENTURA JOSÉ FLÁVIO FERREIRA SALDANHA JUIZ FEDERAL: VLADIMIR SANTOS VITOVSKY 1. RELATÓRIO S E N T E N Ç A INSS ajuíza a presente Ação Civil Pública em face de VENTURA ADVOGADOS, LEONARDO BARRETO VENTURA e JOSÉ FLÁVIO FERREIRA SALDANHA objetivando antecipação de tutela jurisdicional para condenar os réus ao cumprimento de obrigação de fazer, consistente em recolher/apagar, de todos os muros espalhados pela Baixada Fluminense e em todos os veículos de propaganda, inclusive os que não foram identificados pela autarquia autora, a publicidade irregular sob exame; excluir em todos os seu veículos de propaganda já divulgados, a menção ao INSS, bem como qualquer vantagem ou facilidade no acesso a benefícios previdenciários; e divulgar, em substituição e mediante propaganda regular e autorizada, por período não inferior a um ano, nos mesmo moldes em que veiculada a propaganda irregular, os dizeres O acesso à Previdência Social é publico e gratuito, ligue 135 ou acesse o site www.mps.gov.br. Como causa de pedir sustenta que o Escritório em questão vem se utilizando de propaganda para a captação de clientes. Objetiva, com a presente ação, a defesa do interesse coletivo à informação correta de que o INSS detém exclusividade na prestação de serviços que envolvam a concessão de benefícios previdenciários, e o direito coletivo à Previdência Social. Almeja repelir condutas que possam ludibriar os cidadãos brasileiros, residentes na Baixada Fluminense sobre a necessidade de atravessadores/particulares para obtenção da prestação de serviços de concessão de benefícios previdenciários ou que lhe digam respeito. Sustenta que o INSS possui exclusividade na prestação gratuita do serviço de concessão de benefícios previdenciários. Alega que o Escritório de Advocacia tem adotado métodos irregulares para a divulgação de suas atividades profissionais: foram veiculadas inscrições em muros de diversos logradouros públicos da Baixada Fluminense nos seguintes moldes: INSS Quer se aposentar? Receba seus direitos. 3045-8366 Aduz que tal conduta viola o art. 6º da CR88, viola a proibição de utilização do nome da entidade pública para fins comerciais, na linha do previsto no art. 124 IV da Lei 9.279/96; viola o
2 art. 37 1º do Código de Defesa do Consumidor que proíbe propaganda enganosa, viola o previsto nos dispositivos do Provimento 94/2000 do Conselho Federal da OAB, bem como no seu Código de Ética. Juntou documentos às fls.16-25. Decisão de fls. 26-29 deferindo em parte a liminar. Noticiam os autos a interposição de Agravo de Instrumento às fls. 41-47. Contestação às fls. 48-60, juntando procuração e documentos às fls. 61-75. Requerida pela MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL sua inclusão no feito nos termos da manifestação de fls. 76, o que foi deferido em decisão de fls. 77. Promoção do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL às fls. 79-82. Réplica do INSS de fls. 84-85. É o relatório do necessário. Passo a decidir. 2. FUNDAMENTAÇÃO Rejeito as preliminares haja vista que a demanda não se funda em direito individual e disponível da autarquia previdenciária. Trata-se de direito coletivo à correta informação e ao cidadão não ser induzido em erro em acreditar que aqueles agem em nome da autarquia. Com efeito, as propagandas realizadas pelos réus dão aos cidadãos a falsa impressão de que devem contatar o telefone fornecido para obter benefícios previdenciários, quando o correto é formular requerimento administrativo junto à autarquia previdenciária. Há propaganda que induz o cidadão em erro, caracterizando propaganda enganosa que viloa direitos da coletividade. No caso do réu JOSÉ FLÁVIO, pelos documentos de fls. 62/75 verifica-se que este nos últimos nove anos não patrocinou demandas nos Juizados Especiais Federais, nos quais encontra-se a quase totalidade das demandas previdenciárias, pelo que somente o réu LEONARDO seria responsável pela propaganda enganosa. Todavia, o que se discute é a captação de clientes e não o efetivo ajuizamento das ações. Assim, pode o réu JOSÉ FLÁVIO atuar meramente como um despachante elaborando requerimentos administrativos ou captando clientes, o que atesta sua responsabilidade. Ademais, ele figura no contrato social como sócio do Escritório de Advocacia, do que se presume seu proveito com o fato ilícito.
3 Igualmente, merece acolhida o argumento do INSS e do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL no sentido de que a responsabilidade é objetiva. No mérito em si, a teor das fotos de fls. 16 (supra e infra), 17 (supra e infra), 18 (supra e infra) e 19, há indevida utilização do nome do INSS. O art. 124 IV da Lei de Propriedade industrial (Lei 9.279/96) expressamente proíbe o registro como marca de designação ou sigla de entidade ou órgão público, quando não requerido o registro pela própria entidade ou órgão público. Assim é vedada sua utilização por terceiros. Por sua vez, é o INSS quem detém exclusividade na prestação de serviços que envolvam a concessão de benefícios previdenciários, pelo que, a conduta descrita é capaz de induzir o cidadão em erro, em especial os residentes na Baixada Fluminense, sobre a necessidade de atravessadores/particulares ou facilitadores para obtenção de benefício previdenciário, o que é vedado pelo art. 37 1º do Código de Defesa do Consumidor que proíbe propaganda enganosa. No mais, o art. 3º 1º do Provimento 94/2000 do Conselho Federal da OAB, dispõe que a publicidade dos serviços do advogado devem ser realizadas com discrição e moderação, o que não é o caso das fotos mencionadas, devendo os anúncios indicar sempre o nome do advogado e do Escritório de advocacia, com o respectivo número de inscrição (art. 3º 3º do Provimento), regra que foi igualmente violada. De outro giro, tais anúncios constituem convocação para postulação de interesses, nas vias judiciais e administrativas, bem como veiculam promessa de resultados, o que, igualmente, viola o disposto no art. 4º alíneas e) e i) do aludido Provimento. Além disso, seu art. 6º, alínea b) veda painéis de propaganda e quaisquer outros meios de publicidade em vias públicas. Tais vedações são reproduzidas no art. 7º e 30 do Código de Ética da OAB. Assim, há prova inequívoca, apta ao convencimento da verossimilhança da alegação da parte autora, na forma do art. 273 do CPC, bem como fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, haja vista que a permanência de tais anúncios faz com que o ato permaneça, trazendo prejuízos à imagem da autarquia e aos cidadãos da baixada fluminense, devendo ser imediatamente cessado. Nestes termos, os réus devem ser imediatamente condenados a recolher/apagar, de todos os muros espalhados pela Baixada Fluminense e em todos os veículos de propaganda, inclusive os que não foram identificados pela autarquia autora, a publicidade irregular sob exame; bem como excluir em todos os seu veículos de propaganda já divulgados, a menção ao INSS, e qualquer vantagem ou facilidade no acesso a benefícios previdenciários.
4 Quanto ao item d) do pedido (condenação do réu a divulgar, em substituição e mediante propaganda regular e autorizada, por período não inferior a um ano, nos mesmo moldes em que veiculada a propaganda irregular, os dizeres O acesso à Previdência Social é publico e gratuito, ligue 135 ou acesse o site www.mps.gov.br), o mesmo deve ser deferido haja vista ser medida adequada para a reparação do dano. Por fim, os réus utilizaram-se indevidamente do nome do INSS em propaganda irregular de cunho comercial, pelo que merece a autarquia ser indenizada. A Súmula n.º 227 do STJ prescreve que "A pessoa jurídica pode sofrer dano moral". É crescente a aceitação jurisprudencial da teoria da presunção de dano, causado ao titular de marca registrada, em casos de uso indevido e desautorizado da mesma, não havendo, por conseguinte, necessidade de se provar concretamente o dano. Neste sentido, confira-se o acórdão que abaixo transcrevo: "O nome comercial, na sua dúplice função subjetiva e objetiva, projetando a própria identidade da empresa, influencia sobremaneira no público consumidor em geral, na medida em que a torna imediatamente conhecida, bem assim aos seus produtos e serviços, firmando a reputação, o crédito, o conceito e a fama da empresa, impondo à confiança e à preferência do consumidor os produtos que vende ou fabrica... O que a lei visa a proteger, portanto, através da proteção do nome comercial, é a própria atividade da empresa, considerada como o complexo de meios idôneos, materiais e imateriais, pelos quais o comerciante explora determinada espécie de comércio. Entre esses meios imateriais compreende-se o elemento MORAL, a que no início nos referimos, isto é, o crédito, a reputação, a preferência e o favor público, o renome do estabelecimento e a notoriedade dos produtos... Esse complexo de elementos que formam a reputação do comerciante, do estabelecimento e dos produtos, assegurando a probabilidade de se conservar a clientela habitual e de atrair novos compradores, é obra do tempo, do esforço diligente do comerciante, da honestidade de seus métodos de comércio, da qualidade e seleção de seus produtos, e, também, do favor público, constituindo, no dizer de CARVALHO DE MENDONÇA, o índice da prospreridade e da potência do estabelecimento comercial (JOÃO DA GAMA CERQUEIRA, Tratado da Propriedade Industrial", vol. 2/1. 162-1. 163, n. 780, Editora Revista dos Tribunais, 2ª ed.). Tem procedência, também, o pedido de indenização por perdas e danos, que resultam inegavelmente do simples EMPREGO INDEVIDO E DESAUTORIZADO do nome comercial e DA MARCA, a caracterizar usurpação parcial, suscetível de gerar confusão no público em geral. Para tanto, não seria mister apurar-se, concretamente, se a autora deixou de lucrar com tal expediente, e nem, tampouco, se a ré experimentou vantagens. O DANO, com a prática ilícita, até mesmo de natureza imaterial, pela afetação do elemento MORAL da empresa titular, está in re ipsa, lesando forçosamente o seu patrimônio, no mínimo, como alegado no libelo, pela falta de retribuição desse uso, a exemplo do que se passaria num contrato de licenciamento, possibilitando ao infrator um locupletamento indevido e injusto." (Ap. n.º 121.908-1, julgada em 26/04/90, 5ª C. TJSP, Rel. Des. Márcio Bonilha, in "JTJ", vol. 129/225). O STJ foi taxativo no sentido de que "a concepção atual da doutrina orienta-se no sentido de que a responsabilização do agente causador do dano moral opera-se por força do simples fato
5 da violação (danum in re ipsa). Assim verificado o evento danoso, surge a necessidade da reparação, não havendo que se cogitar da prova do prejuízo" (4ª Turma do STJ, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, julgamento em 09/06/97, D.J. 01/09/97, in "RSTJ" 98/270 e "RT" 746/183; grifos nossos). A indenização por danos morais tem sido fixada pelo STJ atendendo a um padrão de uniformização. Em virtude das peculiaridades do caso em tela (captação de clientela para ajuizamento de ações ou requerimentos administrativos de cunho previdenciário valendo-se de enganosa proximidade com a autarquia), entendo ser razoável sua fixação no montante de R$45.000,00 (cinqüenta mil reais), nesta data. É que o STJ no Resp 401358 fixou a indenização por dano moral pela publicação de notícia inverídica em R$ 22.500,00. No caso em tela entendo que tal valor merece ser dobrado haja vista a abrangência da propaganda e as condições sociais dos jurisdicionados da Baixada Fluminense. O valor da indenização é fixado na data desta sentença, monetariamente corrigido a partir de então, nos termos da Súmula 362 do STJ, com juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a contar da citação. 3. DISPOSITIVO Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, na forma do art. 269 I do CPC, para determinar que os réus solidariamente: a) recolham/apaguem, de todos os muros espalhados pela Baixada Fluminense e em todos os veículos de propaganda, inclusive os que não foram identificados pela autarquia autora, a publicidade irregular sob exame, no prazo de dez dias, sob pena de multa diária de R$500,00 (quinhentos reais); b) excluam em todos os seu veículos de propaganda já divulgados, a menção ao INSS, bem como qualquer vantagem ou facilidade no acesso a benefícios previdenciários, no prazo de dez dias, sob pena de multa diária de R$500,00 (quinhentos reais); c) procedam à divulgação, em substituição e mediante propaganda regular e autorizada, por período não inferior a um ano, nos mesmo moldes em que veiculada a propaganda irregular, os dizeres O acesso à Previdência Social é publico e gratuito, ligue 135 ou acesse o site www.mps.gov.br ;
6 d) paguem a quantia de R$45.000,00 (quarenta e cinco mil reais) a título de indenização ao INSS monetariamente corrigido a partir da data desta sentença, nos termos da Súmula 362 do STJ, com juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a contar da citação (maio de 2009). RATIFICO A DECISÃO DE FLS. 26-29. Sem custas processuais e sem condenação em honorários advocatícios. Dê-se ciência ao Ministério Público Federal. P. R. I. São João de Meriti, 12 de maio de 2010. VLADIMIR SANTOS VITOVSKY Juiz Federal Titular 5 a Vara Federal de São João de Meriti