TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO 8ª REGIÃO ACÓRDÃO 1322-2002-014-08-0-5 (1ª T./RO 3241/2003) StarWriter RECORRENTE: TV FILME SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES LTDA Drª. Mônica de Nazaré Botelho Pena e outros RECORRIDO: BENJAMIN QUARESMA JÚNIOR Dr. Antônio dos Reis Pereira e outros HORAS DE SOBREAVISO. O uso do bip pelo empregado, para atender chamado da empresa aos finais-de-semana, confere direito à percepção das horas de sobreaviso. 1. RELATÓRIO Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso ordinário oriundos da MM. 14ª Vara do Trabalho de Belém em que são partes, como recorrente, TV FILME BELÉM SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES LTDA, e como recorrido, BENJAMIN QUARESMA JÚNIOR. Após regular instrução processual, a MMª. Vara do Trabalho de origem julgou a reclamação parcialmente procedente, condenando a reclamada a reconhecer o enquadramento profissional do reclamante como radialista; ao pagamento de horas extras, adicional de periculosidade e seus reflexos, horas de sobreaviso, devolução de descontos indevidos, multa por descumprimento de norma coletiva; à apuração das contribuições fiscais e previdenciárias incidentes sobre os valores de caráter remuneratório. Inconformado, o reclamado recorre a este Egrégio Tribunal para a reforma da sentença de primeiro grau, afirmando que o reclamante não pode ser enquadrado na categoria de radialista, uma vez que sempre trabalhou para empresa operadora de sistema de televisão por assinatura ou canal fechado. Esclarece que uma televisão por assinatura não produz programas, mas apenas transmite um sinal de filmes, document Esclarece que uma televisão por assinatura não produz programas, mas apenas transmite um sinal de filmes, documentários e outros programas que são feitos por produtoras independentes ou emissoras de televisão comercial. No que se refere às horas extras, alega a reclamada que o reclamante que não fez prova cabal de sua realização e ainda mostrou-se contraditório em seu depoimento quando, primeiramente, disse que jamais havia recebido horas extras sob a rubrica de prêmios e depois confessou ter recebido prêmios listados em seu contracheque. Quanto ao adicional de periculosidade, afirma a reclamada que a sentença recorrida mostrase incompatível com o texto legal, visto que o MM. Juízo de 1º grau desprezou a obrigação da realização de perícia técnica.
Busca ainda a reforma da decisão quanto ao recebimento de horas de sobreaviso, invocando o entendimento já sumulado de que o uso do bip não caracteriza o sobreaviso. Há contraminuta. 2. FUNDAMENTOS 2.1 CONHECIMENTO Conheço do recurso, porque satisfeitos os pressupostos de admissibilidade. 2.2 MÉRITO I. DO ENQUADRAMENTO PROFISSIONAL Insurge-se a reclamada contra a sentença que enquadrou o reclamante na categoria dos radialistas. Alega que a Lei 6615/78, ao conceituar o que seria uma empresa de radiodifusão, dispõe que é a empresa que explora serviços de transmissão de programas e mensagens, destinada a ser recebida livre e gratuitamente pelo público. Assim, no seu entender, a lei não pode ser aplicada às empresas operadoras de sistema de televisão por assinatura ou canal fechado (TV a cabo), tendo em vista que o acesso aos serviços dessas empresas é exclusiva para aqueles que pagam pelos mesmos, através de contratos específicos, não existindo o acesso livre e gratuito. A MM. Vara enquadrou o reclamante na categoria dos radialistas, por entender que a reclamada se enquadra como empresa de radiodifusão, tendo em vista que produz programas exclusivos para seus assinantes, como por exemplo, na transmissão com exclusividade de jogos de futebol. O reclamante foi admitido na reclamada em 02.01.1995, na função de técnico de transmissão, sendo dispensado em 01.09.2001. Ajuizou reclamação buscando seu enquadramento como radialista, com jornada especial de seis horas, a remuneração como extras das horas trabalhadas entre a sexta e a oitava hora, com adicional de 70%, as diferenças de horas extras trabalhadas e pagas pela aplicação do adicional previsto nos instrumentos coletivos dos radialistas, a partir de janeiro/1999, além das horas extras não pagas e do adicional noturno, no período de 1998/1999, conforme a inicial. Contratado pela reclamada como técnico de transmissão, pugna pelo enquadramento como radialista, fundando seu pedido no que dispõe o art. 4º da Lei nº 6.615/78, com a jornada de trabalho definida pelo art. 18 da mesma norma. A norma citada é regulamentada pelo Decreto nº 84.134/79. O reclamante trabalhou em uma empresa de televisão de canais fechados, não franqueados ao público, restritos aos assinantes, ou seja, clientes que firmam contrato para o recebimento de som e imagem.
A Lei 6.615 em seu art. 3º e parágrafo único, alínea a, considera, para seus efeitos, como empresa de radiodifusão, aquela que execute, por quaisquer processos, transmissões de rádio ou de televisão. É evidente o enquadramento da reclamada aos termos da citada legislação. Porém, para os fins de enquadramento sindical, a empresa sustenta terem sido criados sindicatos patronal e profissional novos, específicos para a categoria econômica das empresas de televisão por assinatura, a que estaria legalmente vinculada. Nosso modelo sindical, afirmado no artigo 8º, II da Constituição Federal de 1988, é o da unicidade sindical ou sindicato único, pelo que não pode existir mais de um sindicato por categoria profissional ou econômica na mesma base territorial. Reproduzo a norma acima referida: é vedada a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau, representativa da categoria profissional ou econômica, na mesma base territorial, que será definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, não podendo ser inferior à área de um Município. Existindo a limitação legal, não há possibilidade da criação de sindicatos sobre a mesma categoria na mesma base territorial. Desta forma, o surgimento de ente sindical apenas pode se constituir como categoria nova ou desmembramento de base sindical de outra entidade. O entendimento geral é a realização de assembléia geral, realizada pelo sindicato mais antigo, para haver o desmembramento. Desta forma, apenas podem ser criadas novas entidades representativas das empresas e dos profissionais de televisão por assinatura, em virtude da cisão dos sindicatos preexistentes, fundados primeiro e que já possuíam âmbito de representação territorial também sobre o Estado do Pará. Todavia, a reclamada não comprovou a maneira como se deu a constituição da nova entidade representativa das empresas de televisão por assinatura. De fato, não há provas de realização de assembléia, dentro do Sindicato preexistente, autorizando o desmembramento da categoria e a criação da nova entidade sindical. Sem a prova da correta observância dos requisitos para a criação das referidas entidades, não se pode reconhecer que elas representam legalmente a reclamada e seus empregados radialistas. Assim sendo, observada a atividade do profissional e pelo fato da reclamada ser uma empresa de radiodifusão do Estado do Pará, a representação sindical é do SERTEP Sindicato das Empresas de Rádio e Televisão do Estado do Pará, afastando norma coletiva de outra entidade sindical. Vejamos a atividade do autor e seu enquadramento em virtude da lei e do seu regulamento.
A profissão de radialista é regulamentada pela Lei nº 6.615, de 16 de dezembro de 1978 e pelo Decreto nº 84.134, de 30 de outubro de 1979. Vejamos o artigo quarto da citada lei: Art. 4º A profissão de Radialista compreende as seguintes atividades: Art. 4º A profissão de Radialista compreende as seguintes atividades: I - Administração; II - Produção; III - Técnica; 3º As atividades técnicas se subdividem nos seguintes setores: a) direção; b) tratamento e registros sonoros; c) tratamento e registros visuais; d) montagem e arquivamento; e) transmissão de sons e imagens; f) revelação e copiagem de filmes; g) artes plásticas e animação de desenhos e objetos; h) manutenção técnica. Conforme preceitua o 4º do mesmo artigo, a descrição das funções em que se desdobram as atividades dos radialistas consta do Decreto nº 84.134/79 que regulamentou a citada lei. No Quadro Anexo ao Decreto nº 84.134/79, verifica-se que, conforme o item III, h, 9, a função técnica abrange a manutenção técnica que compreende a função de técnico de vídeo. Esta função responde pelo funcionamento de todo o equipamento operacional de vídeo, bem como pela instalação e reparos da aparelhagem, executando sua manutenção preventiva; monta equipamentos; testa sistemas e dá apoio técnico à operação. Está comprovado nos autos, inclusive pelo depoimento do preposto (folhas 392/393), que o reclamante procedia a transmissão, instalava e substituía as antenas, atividade necessária e essencial para o funcionamento do sistema de transmissão e recepção de sinais de televisão por assinatura (televisão fechada). Concluímos que as atividades realizadas pelo reclamante referem-se à manutenção técnica, abrangida pela função técnica. Por isso, o reclamante pertence à categoria profissional de radialista e sua jornada é mesmo de seis horas. Transcreve-se, a seguir, ementa de dois dos diversos precedentes desta Egrégia Corte: I RADIALISTA. TELEVISÃO FECHADA. É radialista o empregado de empresa de televisão fechada (a cabo ou por assinatura) que faz instalação e manutenção de antenas e equipamentos de recepção de sinais. II - HORAS EXTRAORDINÁRIAS. ÔNUS DA PROVA. Quando o trabalhador reclama horas extraordinárias e a empresa faz alegação substitutiva e relevante, dela é o ônus da prova do que foi assim alegado. Inteligência do art. 818 da Consolidação das Leis do Trabalho. ACÓRDÃO TRT/3ª T./RO 6849/2001 Rel Kuiz José Maria Quadros de Alencar. EMPRESA DE CANAL FECHADO DE TELEVISÃO. JORNADA REDUZIDA DE RADIALISTA. RECONHECIMENTO. O empregado de empresa de canal fechado de
televisão, a teor da lei 6.615/78, deve ser enquadrado como radialista, lhe sendo reconhecida a jornada especial de seis horas, quando a atividade desempenhada está vinculada aos serviços contínuos de transmissão de imagens e sons, atividade típica de radialista, definida na Lei nº 6.615/78, titulada e descrita no quadro anexo ao Decreto nº 84.134/79, de 30.10.79. ENQUADRAMENTO NA CATEGORIA DIFERENCIADA. INSTRUMENTO NORMATIVO. APLICAÇÃO. Apenas se aplicam as convenções, acordos e sentenças normativas atinentes às categorias diferenciadas, quando a empresa em que esses profissionais trabalham participou como demandada nesses instrumentos normativos, ou ali esteve representada pela entidade representativa de sua respectiva categoria econômica. ACÓRDÃO 01372-2002-009-08-00-7 (2ª T./RO 6287/2002). Relatora Juíza ELIZABETH FÁTIMA MARTINS NEWMAN. No mesmo sentido decido. II. HORAS EXTRAS Aduz a reclamada que o reclamante não provou ter prestado as horas extras declinadas na inicial, voltando a afirmar que pagou todas as horas extras prestadas e não compensadas. Ressalta que o reclamante confessou não só que parte das horas extras foram compensadas, como também que recebia pelos serviços extraordinários na forma de prêmios.aduz a reclamada que o reclamante não provou ter prestado as horas extras declinadas na inicial, voltando a afirmar que pagou todas as horas extras prestadas e não compensadas. Ressalta que o reclamante confessou não só que parte das horas extras foram compensadas, como também que recebia pelos serviços extraordinários na forma de prêmios. Vejamos. O reclamante requereu o pagamento de horas extras por diversos motivos: 1. Em razão da jornada reduzida de radialista (sétima e oitava horas); 2. Diferenças das horas extras prestadas a partir da oitava hora que teriam sido pagas em número inferior ao devido; 3. Diferenças das horas extras já pagas em razão do adicional previsto em norma coletiva, superior a 50%; 4. Horas extras e adicionais noturnos relativos ao trabalho na cobertura de eventos nos anos de 1998 e 1999. Com relação ao primeiro e terceiro pedidos, tendo em vista o enquadramento profissional, nada a modificar, devendo ser remuneradas como extras a sétima e oitava horas trabalhadas e aplicados os adicionais previstos em norma coletiva da categoria dos radialistas (70%). Quanto ao segundo pedido, relativo ao número de horas pagas a menor, o reclamante trouxe aos autos o demonstrativo (fl. 389) mês a mês das horas que teriam sido prestadas mas não remuneradas, após fazer o cotejo entre os cartões de ponto e os contracheques juntados pela própria reclamada. Tal demonstrativo indicou que no período de outubro de 2000 a junho 2001, o reclamante trabalhou 306,5 horas extras, tendo recebido apenas 121,5, indicando daí a diferença. Tal demonstrativo foi juntado em audiência, não tendo o advogado da reclamada oferecido qualquer impugnação. Logo, correto o deferimento. No que diz respeito ao quarto pedido, referente às horas prestadas nos anos de 1998 e 1999 nos eventos promovidos pela reclamada, o reclamante na inicial indicou o número de horas trabalhadas. No entanto, em contestação, a reclamada limitou-se a alegar que o reclamante
só trabalhava 44 horas semanais, sendo que todas as vezes em que houve extrapolação de jornada, as horas foram pagas ou compensadas, bem como as horas noturnas com o adicional. Não fez a reclamada impugnação específica ao horário detalhadamente indicado na petição inicial, com relação aos eventos, sendo lícito concluir que os mesmos de fato ocorreram. Quanto ao pagamento ou compensação por folgas, entendo merecer reparos a sentença, determinando-se o abatimento de todas as horas extras pagas nesse período, a serem apuradas nos contracheques existentes nos autos, devendo ser compensadas ainda as folgas cquanto ao pagamento ou compensação por folgas, entendo merecer reparos a sentença, determinando-se o abatimento de todas as horas extras pagas nesse período, a serem apuradas nos contracheques existentes nos autos, devendo ser compensadas ainda as folgas concedidas a partir de 1999, conforme confissão do próprio autor (fl. 392), que devem ser apuradas nos registros de ponto. No que pertine à compensação dos prêmios recebidos, não pode ser acolhido, tendo em vista a natureza da parcela paga, nada havendo nos autos que nos autorize a concluir que tais prêmios eram pagos como forma de remunerar os horários extraordinários. DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE Requer a empresa seja indeferido o pleito de adicional de periculosidade, alegando a inexistência de provas de que o reclamante trabalhasse em condições de risco, mormente porque não realizada perícia técnica de que trata o art. 195 da CLT. Acrescenta que o reclamante só trabalhava com voltagem de 110 a 220, o que não caracteriza a periculosidade da atividade. Não tem razão. No caso específico, a realização de perícia técnica tornou-se prescindível, tendo em vista que o preposto da reclamada fez declarações que servem como prova irrefutável da existência de periculosidade no exercício das funções do reclamante, ao afirmar (fls. 392/393) que: o reclamante só manipulava equipamentos energizados portando todos os equipamentos de proteção aptos a repelir a periculosidade de sua atividade e isso quando subia nas torres de transmissão da empresa;... que a reclamada mantém uma substação com um gerador elétrico próprio, sendo que eventualmente nela o reclamante fazia medições de tensão ou fases; que a tensão de saída da subestações é trifásica, de 220 volts... Logo, como o preposto contrariou totalmente a tese da defesa que advogava que o reclamante jamais havia trabalhado com eletricidade na reclamada. Correto o deferimento, nos termos do Decreto 93.412/86. DO SOBREAVISO
Defende a reclamada a tese de que o uso de Defende a reclamada a tese de que o uso de bip não enseja o pagamento de horas de sobreaviso, invocando o entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial nº 49 do SDI do C. TST. Os que defendem essa tese argumentam que, com o uso do BIP, o empregado não fica de sobreaviso como estabelecido em Lei, já que não tem diminuída sua liberdade de locomoção, podendo se ausentar até mesmo para outras localidades. Contudo, não concordo com tal entendimento. Restou amplamente provado nos autos que o reclamante, como técnico de transmissão, permanecia sempre, após o expediente, de sobreaviso, podendo ser acionado a qualquer hora do dia e da noite, inclusive aos sábados e domingos. Tal fato não foi negado nem na peça recursal. Assim, mantenho a condenação. No entanto, a Egrégia Turma, por sua douta maioria, acompanhando o entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial nº 49 do SDI do C. TST, resolveu dar provimento ao recurso para excluir da condenação a parcela de horas de sobreaviso, no que fomos vencidos. DA MULTA POR EMBARGOS PROTELATÓRIOS Insurge-se ainda a reclamada contra a condenação proposta na sentença de embargos. Alega que limitou-se a indicar nos declaratórios pontos que entendeu omissos, ainda que em parte e contraditórios, não podendo ser apenado, pois não pretendeu protelar a lide. Assiste-lhe razão, pois de fato, houve omissão no julgado de 1º grau, que deixou de apreciar o pedido de compensação de horas extras realizado pela defesa, não podendo, portanto, serem julgados protelatórios os embargos. Excluo a multa da condenação. 3. CONCLUSÃO Ante o exposto, conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento para, reformando em parte a sentença recorrida, excluir da condenação a multa de 1% por embargos protelatórios; determinar o abatimento das horas extras pagas em contracheque no período de 1998 a 1999, bem como as folgas compensatórias do ano de 1999, registradas nos cartões de ponto, mantida a r. sentença em seus demais termos. POSTO ISTO, ACORDAM os JuíACORDAM os Juízes da Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Oitava Região, unanimemente, em conhecer do recurso; no mérito, sem divergência, dar-lhe parcial provimento para, reformando em parte a sentença recorrida, excluir da condenação a multa de 1% por embargos protelatórios; determinar o abatimento das horas extras pagas em contracheque no período de 1998 a 1999, bem como as folgas compensatórias do ano de 1999, registradas nos cartões de ponto; por maioria de votos,
vencido o Exmº Juiz Relator, excluir da condenação as horas de sobreviso; sem divergência, manter a r. sentença em seus demais termos, conforme os fundamentos. Sala de Sessões da Primeira Turma do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da Oitava Região. Belém, 26 de agosto de 2003. FRANCISCO SÉRGIO SILVA ROCHA - Juiz Relator